行刑銜接程序中證據(jù)轉(zhuǎn)移問題研究

摘 要：行刑銜接是我國(guó)“違法”與“犯罪”二元分立結(jié)構(gòu)下的特有現(xiàn)象，將行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法和辦案過程中獲得的證據(jù)材料移送刑事司法程序作為證據(jù)使用，對(duì)于提高訴訟效率和有效保全證據(jù)有重要意義。但是對(duì)于移送證據(jù)的范圍在立法和司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一，而且對(duì)于行政證據(jù)在刑事司法程序中的使用方式也沒有法律的明確規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為是直接使用，視同刑事證據(jù)，但是從立法和司法解釋的本意來看，移送的行政證據(jù)只是具有了刑事證據(jù)資格，不需要刑事偵查機(jī)關(guān)再次履行取證手續(xù)而已。

關(guān)鍵詞：行刑銜接；行政證據(jù)；證據(jù)轉(zhuǎn)移；證據(jù)能力

作者簡(jiǎn)介：吳彬彬，湘潭大學(xué)法學(xué)院博士研究生（湖南 湘潭 411105）

對(duì)于我國(guó)的違法處罰體系，存在著行政處罰和刑事處罰二元分立的結(jié)構(gòu)，據(jù)此，兩者的關(guān)系可以分為以下三種：一是單純的行政處罰，如對(duì)于吸毒、嫖娼行為（幼女除外）的處罰；二是單純的刑事處罰，如對(duì)殺人等傳統(tǒng)犯罪的處罰；三是依據(jù)違法的程度，給予行政處罰或者刑事處罰？譹？訛，如對(duì)違反食品安全、盜竊等行為的處罰。而在第三種情況下，行政處罰和刑事處罰所針對(duì)的行為僅存在量的差異而無質(zhì)的區(qū)別？譺？訛。從外部來看，兩者體現(xiàn)為一種縱向延伸關(guān)系，原因是兩者所針對(duì)的行為在案件事實(shí)的構(gòu)成要素上基本一致，這也是兩種處罰方式可以產(chǎn)生銜接關(guān)系的邏輯基礎(chǔ)。根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》第二十二條之規(guī)定，一旦違法行為構(gòu)成犯罪，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，追究刑事責(zé)任。換言之，在違法行為達(dá)到一定的程度時(shí)，就涉及行政執(zhí)法與刑事司法的移送銜接問題。從內(nèi)部結(jié)構(gòu)分析，行政處罰和刑事處罰都可以分為事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩步。事實(shí)認(rèn)定是一個(gè)證明過程 [1 ]，而就這一證明過程而言，證據(jù)無疑是核心要素，案件的事實(shí)特征都必須要通過各種各樣的證據(jù)才能反映到認(rèn)識(shí)活動(dòng)之中。所謂證據(jù)，就是證明案件事實(shí)的相關(guān)材料。在行政執(zhí)法與刑事司法的銜接移送中，行政證據(jù)因?yàn)槌休d了一定的證明案件事實(shí)的信息而被刑事偵查機(jī)關(guān)所需要。質(zhì)言之，從外部關(guān)系看，行刑銜接中證據(jù)的轉(zhuǎn)移是可行的，而從內(nèi)部結(jié)構(gòu)看，行刑銜接中證據(jù)的轉(zhuǎn)移是必要的。但是，在2012年之前，行政證據(jù)無法直接作為刑事裁定證據(jù)，其最大的障礙是行政證據(jù)的取證主體為行政執(zhí)法人員，其本身不具備刑事取證主體資格 [2 ]。破舊立新是時(shí)代發(fā)展的表現(xiàn)，也是當(dāng)前改革的新要求 [3 ]，2012年我國(guó)新修訂的《刑事訴訟法》第五十二條第二款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中依法收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中是可以作為證據(jù)使用的。有學(xué)者稱，這是賦予行政證據(jù)以刑事證據(jù)能力的條款 [4 ]。不過，此條款過于原則性，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的理解有一定的裁量權(quán)。遺憾的是，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱，公安機(jī)關(guān)《程序規(guī)定》）第六十條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱，檢察院《訴訟規(guī)則》）第六十四條，其所述內(nèi)容不但與《刑事訴訟法》中有關(guān)“證據(jù)”之規(guī)定不一致，甚至兩機(jī)關(guān)之間的解釋也存在差別。我國(guó)司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在著“曲意釋法”的獨(dú)特現(xiàn)象？譻？訛，因此，我們一方面要警惕“釋法”的“曲意”現(xiàn)象，另一方面還要竭力廓清行刑銜接證據(jù)規(guī)則的相關(guān)問題。

所謂行刑銜接，即是指行政執(zhí)法與刑事司法之間的銜接，也簡(jiǎn)稱“兩法”銜接 [5 ]；而“銜接”一詞的語義是，事物的首尾相接 [6 ]。因此，在行刑銜接中，確需關(guān)注的是行政執(zhí)法的結(jié)尾和刑事司法的啟動(dòng)？譼？訛。本文擬以刑事偵查為中心？譽(yù)？訛，以不同程序中的事實(shí)認(rèn)定為導(dǎo)向，著重探討在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)提出移送請(qǐng)求，將執(zhí)法所獲得的證據(jù)轉(zhuǎn)移給刑事偵查機(jī)關(guān)的過程中，偵查機(jī)關(guān)對(duì)于相關(guān)證據(jù)的審查和使用應(yīng)注意的問題，理順行刑銜接中證據(jù)的這一轉(zhuǎn)移過程，不但是行刑銜接程序設(shè)計(jì)的需要，也是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

一、行政證據(jù)移送刑事司法程序的法理分析：證據(jù)能力“漂移”的可能

證據(jù)能力，又稱“證據(jù)的適格性”，“證據(jù)資格”，是某一材料能夠用于嚴(yán)格證明的能力或者資格，亦即能夠被允許作為證據(jù)加以調(diào)查并得以采納 [7 ]。簡(jiǎn)言之，證據(jù)能力，即是指能夠在相關(guān)程序中被當(dāng)作證據(jù)的資格。而在行刑銜接中，由于產(chǎn)自行政執(zhí)法程序的證據(jù)要適用于刑事司法程序，因此，證據(jù)能力能否“漂移”就成了一個(gè)必須解答的法理問題。如果行政執(zhí)法證據(jù)轉(zhuǎn)移后能夠作為刑事偵查證據(jù)使用，則證據(jù)能力便如同越過了行政執(zhí)法程序與刑事司法程序之間的“鴻溝”，進(jìn)行了一次“漂移”。下文從兩個(gè)方面對(duì)證據(jù)能力“漂移”的可能進(jìn)行研究。

1. 宏觀：以立法規(guī)范為視角

自黨的十八屆三中全會(huì)提出全面深化改革，“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制”后，十八屆四中全會(huì)在《全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》中又提出，“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制，完善案件移送標(biāo)準(zhǔn)和程序，……堅(jiān)決克服有案不移、有案難移、以罰代刑現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)行政處罰和刑事處罰無縫對(duì)接”?？梢姡趪?guó)家的宏觀政策上，行刑銜接問題已經(jīng)引起了國(guó)家的高度重視。但是，在具體立法層面，行刑銜接主要的上層法律依據(jù)還是國(guó)務(wù)院于2001年出臺(tái)頒布的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）。遺憾的是，該《規(guī)定》缺少對(duì)于證據(jù)轉(zhuǎn)移規(guī)則的具體規(guī)定。而對(duì)于證據(jù)轉(zhuǎn)移作出明確規(guī)定的，除了上文提到的《刑事訴訟法》，在刑事司法程序中可使用行政證據(jù)的立法規(guī)范依據(jù)，還散見于部門規(guī)章或部門聯(lián)合規(guī)章。如在食品藥品監(jiān)督管理總局、最高人民檢察院、最高人民法院、國(guó)務(wù)院食品安全辦公室、公安部聯(lián)合發(fā)布的《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》（以下簡(jiǎn)稱“食藥監(jiān)稽[2015]271號(hào)文”）第十八條中規(guī)定，食品藥品監(jiān)管部門在行政執(zhí)法和查辦案件的過程中依法收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、檢驗(yàn)報(bào)告、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料，如果經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院審查，并且經(jīng)過人民法院庭審質(zhì)證確認(rèn)，可以作為證據(jù)使用。上述法規(guī)雖然在可移送證據(jù)范圍上的具體規(guī)定有所差異，但這些規(guī)定也明確說明在立法層面，部分證據(jù)的證據(jù)能力是可以在不同程序之間“漂移”的。

2. 微觀：以證據(jù)的屬性為視角

在不同的執(zhí)法和司法等與法律事務(wù)有關(guān)的活動(dòng)中，證據(jù)能力的標(biāo)準(zhǔn)并不完全相同 [8 ]。首先，從行政證據(jù)與刑事證據(jù)的外在形式來看，《行政訴訟法》第三十三條規(guī)定的八種法定證據(jù)與《刑事訴訟法》第四十八條規(guī)定的八種法定證據(jù)存在形式差異，除去因不同程序?qū)е碌淖C據(jù)名稱不同這一因素外，兩者在筆錄類證據(jù)范圍上體現(xiàn)了獨(dú)特性。其次，從行政證據(jù)與刑事證據(jù)的取證主體來看，兩者所代表的不同主體恰處在國(guó)家權(quán)力配置的兩角，按照三權(quán)分立說法，兩者應(yīng)是分立制衡關(guān)系 [9 ]，而在行刑銜接中，行政證據(jù)的“刑事化”在事實(shí)上將刑事偵查程序一定程度上前移，體現(xiàn)的是行政權(quán)與司法權(quán)的配合關(guān)系。再次，從行政證據(jù)與刑事證據(jù)的效力要求看，行政證據(jù)的審查機(jī)關(guān)是行政調(diào)查機(jī)關(guān)本身，而刑事證據(jù)的審查機(jī)關(guān)則以法院庭審為中心，在行刑銜接情況下，體現(xiàn)出一種證據(jù)效力要求的提升。上述對(duì)比從三個(gè)方面分析了兩者的區(qū)別，但應(yīng)該注意的是，雖然兩者的法定證據(jù)形式不完全相同，從上文的立法文件看出，行刑銜接中涉及到的證據(jù)形式基本是二者共有的證據(jù)形式。而對(duì)于從“權(quán)力制衡”到“權(quán)力配合”關(guān)系的變化，可以從效率價(jià)值的追求角度解讀，在國(guó)家治理中，保證公平的情況下，一定程度上秉持效率價(jià)值觀念并無不可。同理，符合更高證據(jù)效力要求的“行政證據(jù)”，并非進(jìn)行了某種程序的效力轉(zhuǎn)化，而是出于對(duì)處罰效率的追求而人為設(shè)定的。當(dāng)然上述三點(diǎn)之所以具有合理性，基于的是行政處罰與刑事處罰的事實(shí)基礎(chǔ)同一？譾？訛，認(rèn)定事實(shí)的構(gòu)成要素基本一致。

另外，我國(guó)多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，任何證據(jù)都必須同時(shí)具備客觀性屬性、關(guān)聯(lián)性屬性和合法性屬性 [10 ]。因此，雖然行政證據(jù)和刑事證據(jù)的具體適用情形不同，但兩者都符合這三個(gè)屬性，可謂分流卻同源。具體而言，客觀性是指，行政證據(jù)和刑事證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)材料，應(yīng)是客觀物質(zhì)痕跡或者主觀知覺痕跡，這些材料和痕跡是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的案件事實(shí)的客觀反映，任何情況下都不能是主觀想象、猜測(cè)或捏造的事物。關(guān)聯(lián)性是指，證據(jù)與案件事實(shí)具有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。因在行刑銜接中案件事實(shí)在移送前后是同一的，因此與案件事實(shí)構(gòu)成相關(guān)的證據(jù)自然也是相似的。而合法性是指，證據(jù)的取證、形式要合法、有效。雖然行政證據(jù)和刑事證據(jù)分屬不同的程序，行政證據(jù)合法不能推斷出其也符合刑事證據(jù)的合法性要求，但是應(yīng)當(dāng)看到的是，合法性本是對(duì)證據(jù)的認(rèn)識(shí)論屬性，而不是其本體的客觀屬性 [11 ]。因此，在行政證據(jù)移送中涉及的合法性問題需要認(rèn)識(shí)的變通。

二、行政證據(jù)的移交審查：證據(jù)能力“漂移”的保證

依照檢察院《訴訟規(guī)則》第六十四條之規(guī)定，行政證據(jù)移送檢察機(jī)關(guān)的，需要經(jīng)過審查，符合法定要求者才可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。雖然在公安機(jī)關(guān)《程序規(guī)定》第六十條沒有相似規(guī)定，但依其第六十六條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定“認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)”，及第二款之規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)的審查，要結(jié)合案件的具體情況，分析各證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度，以及各證據(jù)之間的聯(lián)系等，對(duì)認(rèn)定案件事實(shí)的所有證據(jù)在起訴之前進(jìn)行審查是其題中應(yīng)有之意。因此，本文認(rèn)為雖然《刑事訴訟法》第五十二條第二款規(guī)定書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等行政證據(jù)可以作為刑事證據(jù)使用，但起訴之前的證據(jù)審查是概莫能免的。對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查，也是證據(jù)能力能否在行刑銜接程序中順利“漂移”的保證。

1. 審查的法理基礎(chǔ)：行刑銜接的程序?qū)傩灾硇苑此?/p>

前已述及，行刑銜接是指行政執(zhí)法與刑事司法的銜接。就這一程序而言，雖然涉嫌犯罪的案件是由行政處罰案件移送而來，但是有關(guān)案件的主要偵查工作、起訴工作、審判工作都是在刑事訴訟法的規(guī)制下完成，因此行刑銜接應(yīng)該屬于刑事訴訟程序范疇。刑事訴訟程序本以刑事偵查立案工作為起點(diǎn)，雖然在行刑銜接案件中賦予了行政證據(jù)以刑事證據(jù)之效力，但因其仍需要接受證據(jù)審查，因此這些行政證據(jù)還只是證據(jù)材料，而不是最后的定案證據(jù)。因此，本文認(rèn)為行政執(zhí)法案件移送刑事司法的法律依據(jù)應(yīng)是《刑事訴訟法》第一百零八第一款之規(guī)定，任何單位和個(gè)人如果發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民法院或者人民檢察院報(bào)案或者舉報(bào)。因此一定程度上來說，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送案件的行為本質(zhì)上仍屬于“舉報(bào)”行為，而移交的行政證據(jù)也屬于是舉報(bào)材料的范疇。不過因?yàn)樾姓?zhí)法的主體特殊，且調(diào)查工作是依法完成，因此賦予了其舉報(bào)材料以特殊地位？譿？訛。

2. 啟動(dòng)證據(jù)移送的時(shí)機(jī)：行政執(zhí)法過程亦或調(diào)查終結(jié)

依據(jù)“食藥監(jiān)稽[2015]271號(hào)文”第二十七條之規(guī)定，食品藥品監(jiān)管部門在日常工作中發(fā)現(xiàn)明顯涉嫌犯罪的案件線索，應(yīng)當(dāng)立即以書面形式向同級(jí)公安機(jī)關(guān)通報(bào)；而《行政處罰法》第三十八條第一款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)調(diào)查終結(jié)，負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，并根據(jù)不同情況，作出決定，其中一項(xiàng)是，如果違法行為已構(gòu)成犯罪，則移送司法機(jī)關(guān)。由此分析，行政機(jī)關(guān)對(duì)于涉嫌犯罪案件的通報(bào)可能是在調(diào)查的開始、過程中或者調(diào)查終結(jié)時(shí)，但對(duì)于案件的整體移送應(yīng)該在案件的調(diào)查終結(jié)時(shí)做出，因此，對(duì)于認(rèn)定案件事實(shí)的行政證據(jù)的移送時(shí)機(jī)也應(yīng)該是在行政調(diào)查終結(jié)時(shí)？讀？訛。

3. 審查的主體：行政執(zhí)法主體或者刑事偵查機(jī)關(guān)

既然是行政調(diào)查終結(jié)時(shí)啟動(dòng)案件移送程序，對(duì)于行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集到的證據(jù)材料，在移送刑事司法程序時(shí)怎樣保證其證據(jù)能力？行政機(jī)關(guān)是否有責(zé)任保證移交的證據(jù)達(dá)到刑事立案所要求的證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)？本文認(rèn)為，基于以上的分析可知，偵查機(jī)關(guān)對(duì)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)提出的證據(jù)沒有所謂要求其補(bǔ)充的權(quán)利，更沒有因?yàn)樽C據(jù)不符合公安機(jī)關(guān)的要求就拒絕接受的權(quán)利 [12 ]。換言之，這些行政證據(jù)的證明力大小、是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，與行政證據(jù)進(jìn)入刑事司法程序的資格無關(guān)。相反，由于行政機(jī)關(guān)的據(jù)實(shí)舉報(bào)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該審慎地進(jìn)行案件初查，如果案件符合刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)予立案。而對(duì)于案件進(jìn)入刑事司法程序后的相關(guān)證據(jù)，應(yīng)主要由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行收集，行政機(jī)關(guān)只起輔助作用。不能因?yàn)樾行蹄暯映绦颍图又匦姓C(jī)關(guān)的責(zé)任，行政機(jī)關(guān)也沒有義務(wù)對(duì)所移交的行政證據(jù)的證據(jù)能力進(jìn)行“背書保證”。當(dāng)然，由于依法行政之要求，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該保證移交的行政證據(jù)符合行政法律規(guī)范，并可以初步證明有犯罪事實(shí)發(fā)生。

4. 審查的規(guī)則與方法：適格與排除

在刑事司法程序中，已收集的證據(jù)是真是假，是否足以認(rèn)定案件事實(shí)，以及能否作為起訴定案的根據(jù)，是否需要收集新的證據(jù)等，都要通過對(duì)證據(jù)的審查判斷才能確定 [13 ]?；谏衔牡姆治?，移交的行政證據(jù)的審查主體是公安機(jī)關(guān)，其要做的是對(duì)行政機(jī)關(guān)移送的證據(jù)按照一定的規(guī)則和方法進(jìn)行審查。按照我國(guó)證據(jù)規(guī)則的一般理論，可以將對(duì)行政證據(jù)的審查分為兩個(gè)方面：一是證據(jù)的“適格性”，任務(wù)是審查判斷證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性等；二是從反面來看對(duì)證據(jù)的“排除”規(guī)則，如非法證據(jù)排除。對(duì)于行刑銜接中的轉(zhuǎn)移證據(jù)來說，關(guān)鍵是審查證據(jù)的來源和內(nèi)容，以判斷證據(jù)的真實(shí)性。如物證，物證一旦形成就比較穩(wěn)定，其本身不易發(fā)生變化，但卻可能被偽造、變?cè)旎虼鄹模仨殢膩碓春蛢?nèi)容兩個(gè)角度審查這些行政證據(jù)，以辨明真?zhèn)?。至于審查判斷證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，一般要根據(jù)一些實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在偵查階段，審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性只需要達(dá)到一般認(rèn)識(shí)水準(zhǔn)即可，即根據(jù)一般的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)規(guī)律，證據(jù)與案件事實(shí)是存在客觀聯(lián)系的。而“非法證據(jù)排除規(guī)則”則確立于我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第五十四條，其第一款規(guī)定，采用刑訊逼供或者其他非法的方法收集到的犯罪嫌疑人供述和被告人供述，以及采用暴力、威脅或者其他非法的方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集的物證、書證如果不符合法定程序，并且可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)對(duì)這些瑕疵予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，則該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，結(jié)合法規(guī)分析，因移交的行政證據(jù)不涉及言詞證據(jù)，因此偵查機(jī)關(guān)在審查判斷證據(jù)時(shí)只要排除不符合法定程序的物證和書證。

行政證據(jù)的移交過程因涉及兩個(gè)完全不同的程序主體，偵查機(jī)關(guān)對(duì)這些證據(jù)的審查也不能像庭審過程一樣進(jìn)行開示審查，因此偵查機(jī)關(guān)應(yīng)參考使用證據(jù)間的“印證”方式，幫助排除和確認(rèn)所移交的行政證據(jù)。所謂“印證”方式，是指對(duì)單個(gè)證據(jù)進(jìn)行審查判斷和對(duì)全案證據(jù)是否充分進(jìn)行審查判斷的一種方法 [14 ]。當(dāng)然相互印證的方式要以單個(gè)證據(jù)的獨(dú)立審查為前提，要以單個(gè)證據(jù)的確定為邏輯基礎(chǔ)，否則便可能造成證據(jù)相互印證的假象。非但不能據(jù)此排除一些存疑或矛盾（甚至非法）的證據(jù)，甚至導(dǎo)致對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定的偏差。

三、刑事司法程序?qū)π姓?zhí)法證據(jù)的使用：證據(jù)轉(zhuǎn)移

1. 行政證據(jù)移交刑事司法程序的范圍種類和方式

（1）行政實(shí)物證據(jù)在刑事司法程序中的使用

實(shí)物證據(jù)和言詞證據(jù)是學(xué)理上對(duì)訴訟證據(jù)的一種類型劃分 [15 ]，按照這一劃分，我國(guó)《刑事訴訟法》第五十二條第二款規(guī)定的可用于刑事司法程序的列明的四類行政證據(jù)形式都屬于實(shí)物證據(jù)?？墒菍?duì)于此條款，其所涉及的證據(jù)范圍有不同理解。有學(xué)者認(rèn)為“等證據(jù)”并沒有排除其他與物證、書證具有相同特質(zhì)的證據(jù)種類 [4 ]，而且公安機(jī)關(guān)《程序規(guī)定》和檢察院《訴訟規(guī)則》有關(guān)行政證據(jù)的規(guī)定也突破了這四種證據(jù)種類。與此相對(duì)，有學(xué)者卻提出，行政證據(jù)移交刑事程序的范圍僅限于物證、書證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)四類 [2 ]。最高人民法院編寫的權(quán)威釋義所作的解讀是，本款規(guī)定涉及的證據(jù)材料范圍僅限于物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等，這些都是實(shí)物證據(jù)，證人證言等言詞證據(jù)，不包括在內(nèi) [16 ]?？梢钥闯觯罡咴赫J(rèn)為明確被法律禁止作為行政證據(jù)移交的是言詞證據(jù)。在我國(guó)，訴訟中作為起訴依據(jù)和定案根據(jù)的證據(jù)，必須符合法律規(guī)定的證據(jù)形式和要求，也就是說，應(yīng)當(dāng)屬于法定的證據(jù)種類中的一種 [7 ]。明確了這一點(diǎn)后，我們?cè)賮矸治?，依我?guó)目前的法定證據(jù)種類的形式來看，能包含在“實(shí)物證據(jù)”概念范疇中的證據(jù)形式也只是物證、書證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)四種，因此，本文認(rèn)為所謂“等證據(jù)材料”是否還包含其他種類的行政證據(jù)，本來就是一個(gè)偽命題。

（2）行政言詞證據(jù)在刑事司法程序中的使用

實(shí)物證據(jù)具有一定的穩(wěn)定性和客觀性，不會(huì)因?yàn)槭占C據(jù)的人搜證的程序和使用方法不同而改變其本身的性質(zhì)，不過言詞證據(jù)卻不同。言詞證據(jù)的言說所反映的事實(shí)，是否與客觀情況相符以及相符的程度，不但取決于言說人認(rèn)識(shí)的準(zhǔn)確性以及全面性，還受制于言說證據(jù)的取證者對(duì)證據(jù)的理解是否準(zhǔn)確與全面 [17 ]。因此，一般認(rèn)為行政言詞證據(jù)沒有刑事證據(jù)能力，需要重新制作收集 [18 ]。人們對(duì)于言詞證據(jù)的不信任可謂由來已久，而羅馬教會(huì)證據(jù)法最權(quán)威人士巴爾杜斯·烏巴爾迪斯的分析觀點(diǎn)可謂最為深刻：“在涉及論證或證人可靠性的問題上，人們不可能制定出真正確定的規(guī)則，因?yàn)槿司哂卸鄻有?，人處理的事物也具有多樣性，而且證人的可信度具有不可知性?！?[19 ]當(dāng)然，除了言詞本身的不確定性，在收集言詞證據(jù)的程序上，行政執(zhí)法過程和刑事偵查過程也存在明顯的區(qū)別，因此，在行刑銜接中禁止言詞證據(jù)獲得刑事證據(jù)能力。但是否要絕對(duì)的禁止行政言詞證據(jù)進(jìn)入刑事司法程序中去？

本文認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些證據(jù)有限的作用，因?yàn)樗鼈兣c案件事實(shí)一般都存在比較明顯的關(guān)聯(lián)性 [20 ]，雖然不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的直接證據(jù)，但它們可以同定案證據(jù)形成相互印證的關(guān)系 [14 ]。這種限制使用，不難找到理論的支持。達(dá)馬斯卡教授認(rèn)為這種規(guī)則的數(shù)量很多：法律經(jīng)常規(guī)定某一證據(jù)只能用來證明證人的可信性，但限制其證明其他事實(shí)，或者只能用該證據(jù)來證明某一陳述是否存在而不能證明該陳述的真實(shí)性 [19 ]。檢察院《訴訟規(guī)則》第六十四條第三款規(guī)定在例外情形下，可以使用行政言詞證據(jù)，正是這種需求的現(xiàn)實(shí)反映。但在實(shí)踐中，這種例外規(guī)定卻經(jīng)常被濫用，原本苛刻的條件形同虛設(shè) [18 ]。因此本文所持的觀點(diǎn)是，與其將言詞證據(jù)的使用交由偵查機(jī)關(guān)決定，不如在法律中明確其地位，將其作為印證其他證據(jù)的彈劾證據(jù)？讁？訛。

還需要說明的是，本文認(rèn)為行政鑒定意見的使用可以參照言詞證據(jù)，雖然鑒定意見是一種運(yùn)用專門知識(shí)和技能所進(jìn)行的判斷，但是不可否認(rèn)，其仍是屬于意見性證據(jù)。鑒定畢竟是由人做出的，鑒定人存在個(gè)體差異，再加上某些客觀原因，存在偏差、錯(cuò)誤的可能性是難免的。因此，本文認(rèn)為行政鑒定意見在刑事司法程序中只能作為彈劾證據(jù)使用。

2. 其它種類的行政證據(jù)在刑事司法程序中的使用

行政事務(wù)不僅具有技術(shù)性，而且具有行業(yè)性，行政執(zhí)法都是行業(yè)執(zhí)法 [20 ]。因此，在行政犯罪案件上，如涉及食品藥品的犯罪行為，往往一些行政機(jī)關(guān)的檢測(cè)檢驗(yàn)報(bào)告、意見是查處涉嫌刑事犯罪的主要依據(jù)，而公安偵查機(jī)關(guān)囿于自身專業(yè)知識(shí)的限制又十分需要這些專業(yè)性的意見。另外，就行刑銜接案件來說，第一現(xiàn)場(chǎng)的執(zhí)法人員是行政機(jī)關(guān)的工作人員，查辦案件的過程需要及時(shí)取證，否則時(shí)過境遷，可能會(huì)貽誤時(shí)機(jī)。對(duì)于后來的公安偵查機(jī)關(guān)來說，行政執(zhí)法過程中制作的勘驗(yàn)筆錄和檢查筆錄對(duì)還原案件事實(shí)具有十分重要的作用。因此，在實(shí)務(wù)中就涉及這些行政證據(jù)能否適用刑事司法程序的問題。結(jié)合上文分析，不難分辨，勘驗(yàn)、檢查筆錄以及檢驗(yàn)報(bào)告等，很難簡(jiǎn)單地定義為實(shí)物證據(jù)或是言詞證據(jù)。因此，下文作一簡(jiǎn)要分析。

（1）勘驗(yàn)、現(xiàn)場(chǎng)筆錄

勘驗(yàn)筆錄，是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于與案件有關(guān)的場(chǎng)所或者物品進(jìn)行勘查、測(cè)量、檢測(cè)后，所制作的反映實(shí)況的筆錄。而現(xiàn)場(chǎng)筆錄，則強(qiáng)調(diào)的是對(duì)行政活動(dòng)過程的記錄。由于這兩類筆錄以書面形式反映現(xiàn)場(chǎng)或物品的客觀情況，以及記錄現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法過程，而不是以物品本身的形狀、特征直接證明案件事實(shí)，所以它既非書證，也不是物證，而是獨(dú)立的證據(jù)形式 [13 ]。公安機(jī)關(guān)《程序規(guī)定》和檢察機(jī)關(guān)《訴訟規(guī)則》都明確了筆錄證據(jù)可以如實(shí)物證據(jù)一般獲得刑事證據(jù)能力。一方面可以看出，行刑銜接中偵查機(jī)關(guān)出于案件偵查之需希望更多的行政證據(jù)進(jìn)入刑事偵查程序，另一方面，還要防止行政證據(jù)在刑事司法程序上的濫用。本文認(rèn)為，雖然從司法的經(jīng)濟(jì)性考慮，可以接受筆錄證據(jù)的刑事證據(jù)能力，但是應(yīng)該考慮到在刑事訴訟中使用這些證據(jù)可能對(duì)被告所造成的質(zhì)證上的困擾。質(zhì)言之，被告人面對(duì)這些證據(jù)時(shí)幾乎無法提出有效力的懷疑。因此，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)所接受的行政記錄證據(jù)，如果用來在刑事司法程序中作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)的話，本文認(rèn)為應(yīng)該僅限于證明嫌疑人無罪或罪輕。換言之，應(yīng)禁止在刑事案件中使用此類證據(jù)作為不利于被告的證據(jù) [21 ]。

（2）檢驗(yàn)報(bào)告

行政執(zhí)法和查辦案件過程中往往會(huì)涉及一些檢驗(yàn)檢測(cè)報(bào)告。如在涉稅案件中，稅務(wù)稽查報(bào)告能否作為刑事證據(jù)就存在爭(zhēng)議 [22 ]。而在食品藥品領(lǐng)域，五部門聯(lián)合發(fā)布的“食藥監(jiān)稽[2015]271號(hào)文”第十八條規(guī)定，食品藥品監(jiān)管部門在行政執(zhí)法和查辦案件過程中依法收集的檢驗(yàn)報(bào)告證據(jù)材料，經(jīng)人民檢察院、公安機(jī)關(guān)審查，并經(jīng)過人民法院庭審質(zhì)證確認(rèn)，可以作為證據(jù)使用，甚至，在第二十一條規(guī)定“對(duì)同一批次或者同一類型的涉案食品藥品，如因數(shù)量較大等原因，無法進(jìn)行全部檢驗(yàn)檢測(cè)，根據(jù)辦案需要，可以依法進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)檢測(cè)。人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、人民法院對(duì)符合行政執(zhí)法規(guī)范要求的抽樣檢驗(yàn)檢測(cè)結(jié)果予以認(rèn)可，可以作為該批次或該類型全部涉案產(chǎn)品的檢驗(yàn)檢測(cè)結(jié)果”，也即在食品藥品領(lǐng)域不僅檢查報(bào)告可用于刑事司法程序，甚至行政執(zhí)法過程中抽樣檢查的結(jié)果，也可以作為案件事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)。不可否認(rèn)這與我國(guó)目前在食品藥品安全監(jiān)管領(lǐng)域的嚴(yán)峻形勢(shì)有關(guān)，但是畢竟刑事案件的證據(jù)取證有嚴(yán)格的法定程序，而行政檢驗(yàn)報(bào)告既不屬于法定的證據(jù)形式，報(bào)告的制作過程又缺乏必要的監(jiān)督。行政抽樣檢查是一個(gè)由部分推及整體的過程，這在客觀上降低了其作為證據(jù)的客觀性，因此本文認(rèn)為應(yīng)該在行刑銜接中限制使用報(bào)告類的證據(jù)。

四、結(jié) 論

證據(jù)是執(zhí)法活動(dòng)的重要依據(jù)，是重構(gòu)案件事實(shí)的信息載體，對(duì)于行政執(zhí)法和刑事司法活動(dòng)都極其關(guān)鍵，因此，順利有效地實(shí)現(xiàn)證據(jù)的移交，是實(shí)現(xiàn)行刑銜接的關(guān)鍵因素。在證據(jù)的移送范圍上，物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)四類行政實(shí)物證據(jù)是法律明確規(guī)定的可移送證據(jù)種類，但被法律明確排除的行政言詞證據(jù)在檢察機(jī)關(guān)《訴訟規(guī)則》規(guī)定為“一定條件下”可用，本文通過分析，認(rèn)為言詞證據(jù)只能作為彈劾證據(jù)使用。同時(shí)，在行政執(zhí)法和辦案過程中形成的勘驗(yàn)、現(xiàn)場(chǎng)筆錄不能用作對(duì)被告不利的證據(jù)，而行政檢驗(yàn)報(bào)告應(yīng)該限制在刑事司法程序中使用。為有效規(guī)制行政證據(jù)在行刑銜接中的規(guī)范使用，應(yīng)該建立“案卷排他原則”，以之作為行政機(jī)關(guān)和刑事偵查機(jī)關(guān)的聯(lián)接點(diǎn)，即一旦行政機(jī)關(guān)將案件材料移送公安偵查機(jī)關(guān)，除案卷已記載之證據(jù)外，公安偵查機(jī)關(guān)應(yīng)排除行政機(jī)關(guān)又提出的任何新的證據(jù)材料。反過來，要獲得刑事證據(jù)的證據(jù)能力，必須是包含在行政機(jī)關(guān)移送的案卷中。其目的是限制行政權(quán)對(duì)刑事司法程序的過多干涉。

注 釋：

？譹？訛 特殊情況下，也可能同時(shí)給予行政處罰與刑事處罰兩種性質(zhì)的處罰，如根據(jù)國(guó)務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十一條第2款之規(guī)定，“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行?！?/p>

？譺？訛 需要說明的是，此處所謂“僅存在量的差異而無質(zhì)的區(qū)別”并非是對(duì)“量變引起質(zhì)變”這一辯證認(rèn)知規(guī)律的違反，而是說“事實(shí)”本身的存在以及性質(zhì)，并不因外在調(diào)查程序的不同而改變。如盜竊，行政處罰與刑事處罰所針對(duì)的情形都是盜竊行為，其中的差別僅僅是盜竊的數(shù)額多少、行為的情節(jié)輕重等。

？譻？訛 萬毅.“曲意釋法”現(xiàn)象批判——以刑事辯護(hù)制度為中心的分析[J].政法論壇，2013（2）.所謂“曲意釋法”，即公、檢、法機(jī)關(guān)利用其解釋和適用刑事訴訟法的“話語權(quán)”，故意違背刑事訴訟法的立法原意曲解刑事訴訟法的條文內(nèi)涵，對(duì)刑事訴訟法作出有利于自己卻不利于辯方的解釋，以擴(kuò)張自身權(quán)力并壓縮辯護(hù)權(quán)行使的空間、抑制辯護(hù)權(quán)的行使。之所以稱其為“曲意”，是因?yàn)檫@些解釋在內(nèi)容上超越了正常的認(rèn)知分歧，而帶有明顯的目的性和傾向性，系基于部門利益本位而故意為之。

？譼？訛 需要說明的是，此處的“結(jié)尾”并非指行政執(zhí)法的結(jié)果，而是指行政執(zhí)法移交到刑事司法之前的“終止?fàn)顟B(tài)”。

？譽(yù)？訛 雖然在行刑銜接中，刑事司法活動(dòng)的啟動(dòng)有可能是檢察機(jī)關(guān)而未必涉及公安刑事偵查機(jī)關(guān)，但是這一過程中，主要承擔(dān)刑事偵查任務(wù)的司法機(jī)關(guān)就是公安機(jī)關(guān)，本文所指的刑事偵查也主要指公安機(jī)關(guān)的刑事偵查。

？譾？訛 何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)（第5版）[M].北京：法律出版社，2013：58.“同一認(rèn)定，是指依據(jù)客體特征判斷兩次或多次出現(xiàn)的客體是否同一的認(rèn)識(shí)活動(dòng)。”

？譿？訛 所謂“特殊地位”指這些證據(jù)具有進(jìn)入刑事訴訟的資格，不需要刑事偵查機(jī)關(guān)再次履行取證手續(xù)。但也僅限于此，這些證據(jù)能否作為定案的根據(jù)，還需要根據(jù)法律的規(guī)定由相關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行審查判斷。郎勝.中華人民共和國(guó)刑事訴訟法釋義（最新修訂版）[M].北京：法律出版社，2012：111.

？讀？訛 也只有這樣，行政機(jī)關(guān)在刑事處罰的同時(shí)采取吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰，才是可能的。

？讁？訛 龍宗智.證據(jù)法的理念、制度與方法[M].北京：法律出版社.2008：103.“在證據(jù)法上，彈劾證據(jù)只能質(zhì)證使用，用以動(dòng)搖其他證據(jù)的信用，不能作為定案的實(shí)質(zhì)性證據(jù)?！?/p>

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