“另行訴訟”抑或“恢復執(zhí)行”？
——論執(zhí)行和解爭議的救濟方式*

田海鑫

“另行訴訟”抑或“恢復執(zhí)行”？
——論執(zhí)行和解爭議的救濟方式*

田海鑫

《民事訴訟法》規(guī)定的“恢復對原生效法律文書的執(zhí)行”并不能解決所有因履行執(zhí)行和解協(xié)議而產生的爭議。在執(zhí)行和解的事項超出了原裁判中的訴訟請求、執(zhí)行和解涉及第三方權益、當事人因達成執(zhí)行和解而不能適用執(zhí)行程序、執(zhí)行和解協(xié)議履行完畢后產生爭議等四種情況下，執(zhí)行和解爭議具有可訴性。申請執(zhí)行人主張因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議時，不應恢復執(zhí)行，而應另行訴訟。應當賦予當事人程序選擇權，多數情況下另行訴訟與恢復執(zhí)行二者能夠殊途同歸。此外，允許對執(zhí)行和解協(xié)議進行司法確認，也是立法的應予完善之處。

執(zhí)行和解 另行訴訟 恢復執(zhí)行

在我國的民事執(zhí)行程序中，因當事人達成和解而執(zhí)行結案的案件數量頗多。從可得的數據中可知，2006年至2010年，全國法院以執(zhí)行和解為結案方式的案件數量占結案總數的15.13%，且呈現逐年上升趨勢。通常意義上認為，當事人在執(zhí)行中達成和解，是當事人行使處分權的體現，雙方達成履行義務實現權利的合意，從而減輕了執(zhí)行機關的工作負擔。然而情況卻不是如此樂觀，實踐中當事人雖然達成和解，但事后的履行效果不盡理想。有關調查顯示，當事人主動履約的比例不到三成，[1]即高和解率之下同樣存在著高違約率，而高違約率意味著背后必然存在著大量因執(zhí)行和解的履行而產生的爭議和糾紛。在理論層面，學界對于執(zhí)行和解制度的認識并未形成統(tǒng)一意見，在執(zhí)行和解的性質、效力、執(zhí)行和解爭議的救濟途徑等多方面存在較多的理論分歧。尤其是針對執(zhí)行和解爭議是 “恢復對原生效法律文書的執(zhí)行”來解決，還是允許“另行訴訟”這一問題，各種觀點更是呈現出鮮明的對立態(tài)勢。在此，筆者對這一問題進行探討。

一、執(zhí)行和解的界定

雖然理論界和實務界對于執(zhí)行和解的認識并沒有取得一致觀點，但不可否認的是，對執(zhí)行和解的含義與性質進行合理界定是研究執(zhí)行和解的前提，為了避免歧義、增進共識，筆者首先對執(zhí)行和解的核心內涵予以界定。

（一）執(zhí)行和解的含義

廣義的執(zhí)行和解可分為兩類：其一是執(zhí)行前和解，其二是執(zhí)行中和解。執(zhí)行前和解是指執(zhí)行依據生效之后、申請強制執(zhí)行之前達成的和解，執(zhí)行前和解屬于當事人的自發(fā)行為，在這一過程中法院并不參與，甚至法院根本不知曉當事人在執(zhí)行外達成和解的情況。執(zhí)行中和解又可以劃分為執(zhí)行程序中的自行和解和執(zhí)行法上的和解，[2]其中前者是指執(zhí)行程序開始之后，當事人在法院外自行協(xié)商達成和解，法院未介入和審查，該和解同執(zhí)行前和解類似，屬于當事人意思自治的范疇；后者即狹義的執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行程序中，當事人達成合意并提請法院審查認可，從而中止或者終結執(zhí)行程序的行為或制度，這種和解是當事人意思自治同國家意志干預相結合的結果。

之所以立法和司法實踐認可在法院作出生效裁判之后仍允許當事人和解，是因為執(zhí)行和解符合公正和效益的價值。在追求實質正義層面，雙方當事人基于自由意志和利益需求進行協(xié)商，協(xié)商結果一般是符合個案中當事人的具體情況和實際需要的，同時，雙方當事人可以在和解方案中對所認為的生效裁判中的“缺憾”進行矯治，從而徹底解決糾紛。在效益層面，執(zhí)行和解相對于強制執(zhí)行成本更加低廉，能夠節(jié)約司法資源，因此很多執(zhí)行法官傾向于當事人通過和解解決糾紛，從而短時間內辦結案件。

（二）執(zhí)行和解的本質

就執(zhí)行和解的本質和效力而言，實務界和理論界爭議較大，總結起來主要包括三種看法：第一，認為執(zhí)行和解是單純的私法行為，不具有執(zhí)行力；第二，認為執(zhí)行和解是訴訟行為，可以取代原來的執(zhí)行依據，并且法院應將當事人認可的執(zhí)行和解協(xié)議作為執(zhí)行依據；[3]第三，認為執(zhí)行和解具有雙重屬性，即既承認當事人達成和解的處分行為，又肯定其處分行為能夠產生程序法上的效果。在我國，第三種觀點占多數。

基于執(zhí)行和解在廣義上呈現的三種情況，其性質也應有不同。就執(zhí)行前和解而言，其本質上是以生效裁判確定的義務為基礎和前提，雙方就履行該義務達成的民事協(xié)議，[4]故應屬于私法行為，即民事合同的范疇。執(zhí)行程序中的自行和解，其性質仍屬于私法上的民事合同，但因為在執(zhí)行程序中達成和解之后，債權人通常會選擇撤回執(zhí)行申請，進而導致執(zhí)行程序終結，能夠產生程序上的效果，故應屬于具備雙重屬性，但其私法行為屬性更為突出。而執(zhí)行法上的和解是一種特殊的民事合同：其一，在實體上，履行執(zhí)行和解協(xié)議可以消滅執(zhí)行依據中確定的實體法律關系，并且，法院的記錄與審查也產生了中斷申請執(zhí)行時效的效果；程序上，執(zhí)行和解能夠中止或者終結執(zhí)行程序，在特定情況下，若雙方當事人和解約定的權利義務并未超出執(zhí)行依據的內容范圍，并且達成了用和解協(xié)議取代執(zhí)行依據的合意，則執(zhí)行和解則具有裁判屬性，[5]具有法律上的執(zhí)行力。其二，執(zhí)行法上的和解在一定程度上不適用合同法上關于違約責任的規(guī)定，如果一方當事人不履行和解協(xié)議，立法上的救濟方式是 “恢復對原生效法律文書的執(zhí)行”，而不是追究其和解協(xié)議的違約責任。因此，執(zhí)行法上的和解在性質上更符合雙重屬性說的看法，但其執(zhí)行行為屬性更為凸顯。

筆者認為，執(zhí)行和解都能產生私法效力，人們只是對其是否具有強制執(zhí)行力存在分歧。實質上，任何一種和解，只要不違反法律的禁止性規(guī)定就應承認其合同效力。實際上，執(zhí)行和解的效力是對基礎關系的“認定”[6]還是“創(chuàng)設”[7]，學界也有不同看法，筆者認為不能一概而論，不同內容的協(xié)議，有可能是對原有法律關系的再次確定，也可能是通過和解形成一種新的權利義務關系。

二、可訴的執(zhí)行和解爭議

從上述關于執(zhí)行和解的含義、本質、效力的介紹，我們可以得知人們對于執(zhí)行和解的認識并不統(tǒng)一，相應地，執(zhí)行和解爭議如何解決也就眾說紛紜。

（一）執(zhí)行和解爭議可訴性之爭

對于當事人在執(zhí)行和解中產生的糾紛，采用何種救濟方式，絕大多數的爭論都聚焦在履行執(zhí)行和解時產生的糾紛是否具有可訴性上，也即是否可以通過另行訴訟的方式解決。否定可訴性的觀點主要基于以下兩個方面的理由：第一，執(zhí)行和解協(xié)議不具有獨立的法律效力，執(zhí)行和解依附于生效的法律文書，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下稱《民訴解釋》）第467條的規(guī)定，和解協(xié)議如已經履行完畢，人民法院就不能再恢復執(zhí)行。這意味著執(zhí)行和解的效力具有不確定性，要具體情況具體分析，如果執(zhí)行和解已經履行，則產生法律上的效力，假如尚未履行完畢，則執(zhí)行和解不產生法律上的效力，當事人仍可申請恢復執(zhí)行原生效法律文書。第二，執(zhí)行和解爭議另行訴訟會造成重復起訴，浪費司法資源，違反“一事不再理”原則。甚至在極端的情況下，如果允許當事人另行訴訟，法院重新裁判，當事人之后仍可達成執(zhí)行和解，再次訴訟，如此往復，循環(huán)不止，實則荒謬。[8]最高人民法院發(fā)布的2號指導案例同樣指出：“一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方當事人申請執(zhí)行一審判決的，人民法院應予支持。”這似乎是在支持上述主張。

認為執(zhí)行和解爭議可以通過另行訴訟解決的學者和實務人士對上述觀點進行了反駁。一方面，執(zhí)行和解協(xié)議本質上是當事人設立、變更、終止民事權利義務達成的新的合同，應視為當事人之間形成了新的民事法律關系，具有獨立性，對合同糾紛，當然可以通過訴訟的方式解決。原生效法律文書確定的權利義務關系已因當事人的和解行為而喪失了法律效力，不再具有可執(zhí)行性。[9]另一方面，另行訴訟并不違反“一事不再理”的原則。從既判力的角度分析，既判力的適用存在時間范圍，通說認為這一時間節(jié)點為訴訟過程中的當事人辯論終結之時，也即在辯論終結之后民事法律關系發(fā)生的變動不受既判力的拘束，而執(zhí)行和解必然屬于辯論終結之后產生的新設民事權利義務關系，對于新的變動當事人當然可以另行起訴，并不違反“一事不再理”的原則。

筆者認為，籠統(tǒng)地認為執(zhí)行和解爭議具有或者不具有可訴性都是片面的，執(zhí)行和解爭議單一地“恢復對原生效法律文書的執(zhí)行”或“另行起訴”都不能解決現實中的復雜問題。一方面，應當承認的是，在現行立法之下，“恢復對原生效法律文書的執(zhí)行”成為實務中絕大多數執(zhí)行和解爭議的解決方案，甚至是唯一路徑，維護判決權威、避免案件反復的立法初衷，在短期內難以改變，因此就呈現出原則上“恢復執(zhí)行”，例外時“另行起訴”的實踐情況。另一方面，“另行起訴”的實踐做法也確實在一定程度上突破了立法，這就有必要對“另行起訴”的適用情形進行分析和歸納。

（二）執(zhí)行和解爭議可訴的適用情形

通過對司法實踐中認為可訴的執(zhí)行和解爭議常見情形進行總結，筆者發(fā)現，大致存在兩種情況：第一，基于實體原因的可訴，即執(zhí)行和解涉及原訴訟未涉及的權利或當事人，產生了新的實體法律關系；第二，基于程序原因的可訴，即執(zhí)行程序關門之后，只能通過另行訴訟的途徑進行救濟。具體而言，上述兩種情況又各包含兩種具體適用情形，共計四種情形，分述如下：

1.執(zhí)行和解中原裁判文書未涉及的部分具有可訴性

案例：在馬某與某商貿公司房屋租賃合同糾紛一案中，2011年5月5日，原告馬某與被告某商貿公司簽訂租賃協(xié)議書，由原告租賃被告位于居家城一號街的樓房，協(xié)議書中載明了保證金的數額、用途及返還時應扣減的約定，被告向原告出具了金額為5000元的保證金收據。后雙方曾因租賃費發(fā)生糾紛，出租方某商貿公司將承租方馬某訴至法院，經法院判決原告將租賃費和訴訟費支付給被告，在訴訟中過程中，雙方未涉及保證金事項。進入執(zhí)行程序之后，馬某在收拾家的時候翻出了這一張保證金收據，才想起訴訟中遺漏了5000元保證金事項，于是雙方達成執(zhí)行和解協(xié)議，約定馬某支付租賃費和訴訟費之后，某商貿公司退還保證金。但后來馬某履行了債務，某商貿公司遲遲不退還保證金，馬某起訴至法院，法院認為之前的租賃合同糾紛案件中未涉及有關保證金的訴訟請求，保證金系雙方在執(zhí)行和解協(xié)議中新約定的內容，屬于全新的訴訟請求，故法院受理了案件并判決支持了馬某的主張。

在這類案例中，由于執(zhí)行和解協(xié)議的內容超出了原判決的內容，不能認定屬于重復起訴而禁止當事人就執(zhí)行和解爭議另行起訴。根據《民訴解釋》第247條關于禁止重復起訴的規(guī)定，案例中后訴的訴訟請求是前訴當中未涉及的，即便前訴與后訴的當事人相同、訴訟標的相同，也不能認定為重復起訴，法院應予立案受理。

2.執(zhí)行和解涉及第三人權益時具有可訴性

此種情形通常出現在債權或債務轉讓中。

案例：2003年10月，劉某、李某與顧某三人合伙經營咖啡館，至2007年，咖啡店經營不善停業(yè)，三人進行解散清算，達成補償協(xié)議：李某補償劉某現金8萬元；同時，顧某補償李某現金3萬元。同年10月1日，劉某向法院起訴，請求李某償還欠款8萬元。法院經審理作出判決，支持了劉某的訴訟請求。判決生效后，劉某于2008年1月5日，向法院申請執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，李某履行了部分義務，共計1萬元，李某以顧某未給付其補償款為由而不愿意繼續(xù)還款。后雙方達成執(zhí)行和解協(xié)議：被執(zhí)行人李某將其對顧某享有的3萬元債權轉讓給債權人劉某，不足部分由李某一次性付清。

在上述案例中，假使顧某不履行3萬元的債務，劉某根據之前的生效判決書以李某為被執(zhí)行人向法院申請執(zhí)行，李某則會提出在在執(zhí)行和解協(xié)議中各方已經簽署債務轉讓協(xié)議，判決書確定的李某承擔的義務已經通過債務轉讓的方式而消滅，劉某應向顧某追索債務，此時恢復原判決書的執(zhí)行顯然不妥。本案的和解協(xié)議與之前的生效判決并不沖突，如果針對執(zhí)行和解產生爭議，則只能通過另行訴訟的方式解決，法院審理的對象是劉某、李某、顧某各方關于債務轉讓的協(xié)議及履行情況，同時，根據既判力的要求，因李某與劉某之間的債權債務關系已經法院判決，法院應當受到既判力的拘束，不得再次進行審理。

從債權債務關系的性質來看，法院的生效裁判文書載明的權利義務屬于法定債權，同時，實現法定債權可以通過國家強制力獲得保障。此后，債權人或債務人通過合法的方式進行了債權或者債務的轉讓，轉讓后第三人依法享有相應的權利或應履行相應的義務，在債權債務全部轉讓第三人的情況下，原債權人或債務人已經退出。債權債務轉讓產生了相應的法律效果：生效判決載明的法定債權的權利義務主體發(fā)生了變更，即債的主體變更，從而導致法定之債轉化為自然之債，對自然之債而言，不當然具備國家強制力的保障，不得直接請求法院強制執(zhí)行。因此，對于債權債務轉讓等涉及第三方利益的執(zhí)行和解爭議，應當通過另行訴訟的方式解決。

3.當事人因達成執(zhí)行和解而不能適用執(zhí)行程序的爭議具有可訴性

所謂當事人因達成執(zhí)行和解而不能適用執(zhí)行程序，在實務中多表現為兩種情況：第一，當事人達成和解協(xié)議導致逾期申請執(zhí)行；第二，當事人超過申請執(zhí)行期限后重新達成協(xié)議。

案例：王某訴某公司買賣設備合同糾紛一案，法院于2009年7月23日作出判決，判決某公司返還王某560萬本金及利息，后王某與某公司達成和解，約定：某公司向王某返還本息共計550萬元，于2011年12月31日前分期還清，若不按期付款，王某可以請求法院強制執(zhí)行。此后，某公司只償還了部分欠款。王某于2011年9月1日向法院申請強制執(zhí)行，法院立案后，某公司提出異議，認為申請執(zhí)行期限已過，法院不應受理。

這一案例中的執(zhí)行和解屬于執(zhí)行前和解，根據 《最高人民法院執(zhí)行辦公室關于如何處理因當事人達成和解協(xié)議致使逾期申請執(zhí)行問題的復函》（[1999]執(zhí)他字第10號）的規(guī)定，雙方執(zhí)行前和解不能引起申請執(zhí)行期限中止的法律后果，雖然在和解協(xié)議中王某聲明保留向法院申請強制執(zhí)行的權利，但此種約定僅只是當事人之間的意思表示，沒有法律上的執(zhí)行力。因此，申請執(zhí)行人超過法定申請執(zhí)行期限提出申請，法院已經沒有執(zhí)行立案的法律依據，王某只得向法院提起訴訟來解決糾紛。

除此之外，實踐中還有類似上述案例的情況：法院作出裁判之后，債權人申請強制執(zhí)行，執(zhí)行過程中雙方當事人達成和解，因此債權人撤回執(zhí)行申請，后債務人未按照和解協(xié)議履行義務，在超過申請執(zhí)行期限之后，雙方當事人再次達成和解，之后因該和解協(xié)議的履行再次產生糾紛，債權人欲重新申請強制執(zhí)行，法院是否應立案受理？《最高人民法院關于當事人對人民法院生效法律文書所確定的給付事項超過申請執(zhí)行期限后又重新就其中的部分給付內容達成新的協(xié)議的應否立案的批復》（[2001]民立他字第34號）認為，一旦執(zhí)行期限經過，即使仍然是針對原生效法律文書中確定的事項達成和解協(xié)議，也屬于新設的債權債務，就新的和解協(xié)議糾紛，應當向法院提起訴訟，而不能通過強制執(zhí)行程序實現救濟。

上述案例和批復表明，當事人一旦逾期申請執(zhí)行，執(zhí)行機關就不得進行立案，因為雙方當事人達成和解協(xié)議并不能引起法定申請執(zhí)行期限的更改。但筆者認為，出現這種情況執(zhí)行法官可以進行釋明，告知當事人可以向審判機構提起訴訟，此其一。其二，當事人在申請執(zhí)行之前達成和解協(xié)議，并不能使申請執(zhí)行期限中止，因為只有進入執(zhí)行程序之后，當事人的和解才是引起申請執(zhí)行期限中止的事由。其三，當事人達成執(zhí)行和解是否可以產生申請執(zhí)行期限順延的法律效果，根據民事訴訟的一般規(guī)定和傳統(tǒng)理論，只有當出現自然災害、病重等不可抗力等正當理由時，才能夠申請期限的順延，而一般認為達成和解協(xié)議不屬于上述情形。其四，當事人如果在和解協(xié)議中聲明保留向法院申請強制執(zhí)行的權利，也只是當事人之間的意思表示，否則，《中華人民共和國民事訴訟法》關于申請強制執(zhí)行期限的規(guī)定就被架空，并且可能會導致法院因當事人的私下約定而長時間無法了結案件。

但是，當事人喪失執(zhí)行救濟后并不意味著不能獲得其他救濟，理論上，即使當事人逾期申請強制執(zhí)行，也不妨礙執(zhí)行和解協(xié)議中約定的權利義務，只不過需要通過訴訟的途徑予以救濟。當事人違反執(zhí)行和解協(xié)議屬于違約行為，起訴后法院應當受理，通過新的訴訟程序保護債權人的合法權益。

4.執(zhí)行和解協(xié)議履行完畢后產生的爭議具有可訴性

筆者將此類爭議稱為“后發(fā)性糾紛”，是指當事人已經就爭議達成和解并已履行，之后因新情況、新事由的產生或當事人反悔，重新產生糾紛。

案例：原告李某訴被告王某民間借貸糾紛一案，法院作出判決：王某在判決書生效后10日內給李某支付欠款10萬元。然而，王某沒有履行該還款義務，李某遂向法院申請執(zhí)行。在執(zhí)行程序中，雙方協(xié)商達成和解協(xié)議，約定王某一次性支付7萬元給李某，余款3萬元李某自愿放棄。其后，王某在約定期限內支付了7萬元給李某。事后李某感到后悔，覺得自己吃虧，再次向法院申請執(zhí)行已放棄的余款3萬元。法院審查后，認為其申請理由不成立，作出不予受理裁定。

在上述案例當中，和解協(xié)議已經履行完畢，人民法院應不予恢復執(zhí)行。這就意味著如果當事人對已經履行完畢和解協(xié)議，“恢復執(zhí)行”的途徑即被封死，再有爭議只能通過另行起訴的方式予以解決，這在最高人民法院于1995年2月5日給廣東省高級人民法院的 《關于當事人在執(zhí)行中達成和解協(xié)議且已履行完畢后不應恢復執(zhí)行的函》（經他[1995]2號）中得到了認可，該函明確指出了履行和解協(xié)議中交付產品的質量問題，執(zhí)行機關不能直接審查處理，而應當通過新的訴訟程序進行解決。從理論上講，執(zhí)行和解協(xié)議的履行既能夠產生程序法上的效果也能夠產生實體法上效果，前者是指和解協(xié)議的履行會導致執(zhí)行程序的終結，后者是指履行和解協(xié)議產生消滅當事人之間由原生效法律文書確定的權利義務的效力。但這并不意味著申請執(zhí)行人失去了尋求救濟的途徑，針對 “后發(fā)性糾紛”，申請執(zhí)行人可以依照有關法律規(guī)定向人民法院起訴，通過訴訟程序維護自身合法權益。

三、恢復對原生效法律文書的執(zhí)行

通過對上述可訴的執(zhí)行和解爭議的歸納，我們可以發(fā)現，不論是基于實體原因的可訴還是基于程序原因的可訴，都應當根據達成執(zhí)行和解的階段以及執(zhí)行和解協(xié)議的內容及效力來判斷具體案件中的執(zhí)行和解爭議是否具有可訴性。

（一）恢復執(zhí)行的疑問

除了另行起訴可以作為特定情形下的執(zhí)行和解爭議的救濟方式，此處還有必要討論一下恢復執(zhí)行這一“原則”上的救濟方式?！睹袷略V訟法》第230條規(guī)定了恢復執(zhí)行的適用條件。首先，恢復執(zhí)行的法定情形有三種，即申請執(zhí)行人受欺詐、申請執(zhí)行人受脅迫和當事人不履行和解協(xié)議；其次，恢復執(zhí)行須由當事人提出申請，雖然法律并未明確是由哪一方當事人提出申請，但根據《民訴解釋》第467條的規(guī)定，同時考慮到誠實信用原則的要求，如果一方違反了和解協(xié)議的，則該方不得申請恢復執(zhí)行原生效法律文書。同理，如果一方當事人是由于受到欺詐或者脅迫而達成和解，一般申請恢復者也是申請執(zhí)行人；最后，根據《民訴解釋》第468條的規(guī)定，須在法律規(guī)定的申請執(zhí)行時效期限內申請恢復執(zhí)行原生效法律文書。

筆者在此對2012年《民事訴訟法》修改后增加的受欺詐和脅迫這兩種恢復執(zhí)行的情形存有疑問，立法者出于防止程序反復和司法資源浪費，賦予了執(zhí)行機關權力，來審查當事人達成和解是否出于自愿、是否存在欺詐或脅迫的情形，但是該項審查難度較大，且目前審查標準沒有司法解釋統(tǒng)一適用，實踐中也存在申請執(zhí)行人借口受到欺詐或脅迫而謀求不正當利益的情況。雙方達成和解協(xié)議時采取欺詐或脅迫手段，已經涉及了實體爭議，如果在執(zhí)行程序中直接否定和解協(xié)議的效力，實際上產生了執(zhí)行機構對欺詐或脅迫認定和處理的問題，這就難免剝奪被執(zhí)行人應當享有的抗辯權等訴訟權利，并直接關系到其實體法上的權利。因此，筆者認為，在審執(zhí)分立的模式下，執(zhí)行機關不宜行使審判職能，目前在涉及申請執(zhí)行人主張因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議時，完全交由執(zhí)行機構進行審查并不現實可行，應當賦予當事人通過訴訟另行解決的途徑。

（二）另行訴訟與恢復執(zhí)行的競合

“當事人不履行和解協(xié)議”作為恢復執(zhí)行的法定情形，究竟是必須通過恢復執(zhí)行的方式還是有另行起訴的解決的可能？筆者認為，當事人應當區(qū)分債權人和債務人，通常情況下是債務人或解協(xié)議中的擔保人不能履行或不完全履行和解協(xié)議，此時應當依照司法解釋的規(guī)定，債權人可申請執(zhí)行生效的法律文書，而不得以債務人一方違約為由而提起訴訟。而如果是債權人不能履行或不完全履行和解協(xié)議，如何處理？2003年《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室致山東省高級人民法院的復函》（[2003]執(zhí)他字第4號）認為，執(zhí)行前達成和解協(xié)議并不能影響債權人申請強制執(zhí)行，如果債權人申請執(zhí)行，法院仍應當受理。據此，即便債權人反悔，仍可以申請執(zhí)行原生效法律文書。但筆者認為在債權人基于反悔申請恢復執(zhí)行之后，債務人可以向法院主張雙方存在執(zhí)行前和解協(xié)議，以執(zhí)行行為異議的方式對抗債權人，法院經審查執(zhí)行前和解協(xié)議確實存在的，應當對執(zhí)行申請裁定不予受理或裁定駁回申請，如果債務人不主張存在執(zhí)行前和解協(xié)議，接受了人民法院的執(zhí)行行為，則可推定其放棄了執(zhí)行異議的權利。但是，如果法院駁回了債務人的執(zhí)行行為異議，應當賦予債務人提起異議之訴的權利，雖然我國目前并未建立債務人異議之訴制度，但這在德國、日本及我國臺灣地區(qū)的執(zhí)行中已經有法律和判例支持，可以借鑒，例如我國臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法中認為消滅債權人請求權的事由主要指：債務人已經清償、提存、抵銷、免除、混同、和解等。妨礙債權人請求的事由有：債權人同意延期、債務人同時履行抗辯權。因此，并不能只“允許”債權人反悔，同樣應當賦予債務人以抗辯甚至訴訟的途徑。

綜上，在我國既有法律制度和司法實踐的新嘗試并存的背景下，可能會出現“恢復執(zhí)行”和“另行訴訟”交叉競合的情形，即特殊法定情形下，“恢復執(zhí)行”和“另行訴訟”都可能被允許，那么該如何處理二者之間的關系？筆者認為，協(xié)調二者的關系，應當在加強法院的釋明義務的同時，應賦予當事人程序選擇權，即允許當事人根據執(zhí)行和解爭議的具體情況，處分程序權利和實體權利，由當事人進行理性選擇。當事人是程序的主體，而不是法院審理活動所支配的客體，任何民事訴訟制度的構思、設計及運作，都應致力于平衡“發(fā)現真實”與“促進程序”。[10]實務中，另行訴訟多適用于達成和解后而超過申請執(zhí)行的期限，或者超過申請執(zhí)行期限以后達成的和解協(xié)議的情況，所以另行訴訟僅是對無法獲得強制執(zhí)行救濟的一種彌補。[11]另行訴訟能夠充分保障當事人的訴權，同時也可能造成訟累；而恢復執(zhí)行則更加注重司法資源的有效利用，在多數案件中可以二者可以做到殊途同歸，因為即使另行訴訟，做出了生效判決之后，仍然須要同原判決的執(zhí)行結合起來進行考慮，即可能存在前后判決當中執(zhí)行內容重疊或相互給付的情況，重疊的部分應當扣除，相互給付的部分應當沖抵后執(zhí)行。

四、余論

執(zhí)行和解雖然名為“和解”，但實踐中出于提高結案率、降低執(zhí)行成本等考慮，執(zhí)行機關的意志難免會在背后有形或無形地推動著和解，執(zhí)行法官“猶抱琵琶半遮面”地借協(xié)調和解之名行調解之實，當執(zhí)行和解協(xié)議發(fā)生爭議時，執(zhí)行機關又可以“和解”之名置身事外、置之不理，面對理論和實踐上的尷尬處境，有無其他可以解決執(zhí)行和解爭議的他法？筆者認為，可以將執(zhí)行和解引入非訴的司法確認程序中，雙方當事人可以就達成的和解協(xié)議向法院的審判機關提出確認，法院審查確定后則可以作出裁定，確認執(zhí)行和解協(xié)議的執(zhí)行力，從而替代原生效法律文書的執(zhí)行力。這樣就使得執(zhí)行和解名正言順地具備了程序法上的效力，提高了執(zhí)行和解的適用價值，也尊重了當事人的程序選擇權。

[1]胡研 唐正旭：《在尊重與干預之間：執(zhí)行和解瑕疵的實證分析與制度重構》，載賀榮：《司法體制改革與民商事法律適用問題研究：全國法院第26屆學術討論會獲獎論文集》，人民法院出版社，2015 年，第 858～868 頁

[2]江必新：《強制執(zhí)行法理論與實務》，中國法制出版社，2014年，第342頁

[3]王利明：《合同法研究》（第四卷），中國人民大學出版社，2013 年，第 605～606 頁

[4]張永泉：《執(zhí)行前和解協(xié)議法律效力研究》，《法學家》2011年第 1期，第 128～136頁

[5]湯維建：《民事訴訟法全面修改專題研究》，北京大學出版社，2008年，第445頁

[6]史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社，2000年，第 820～821頁

[7]鄭玉波：《民法債編各論（下）》三民書局，1981年，第812頁

[8]蔡宏圖：《論執(zhí)行和解協(xié)議的不可訴性》，《學術探索》2014年第9期，第53～56頁

[9]田玉璽 丁亮華：《論執(zhí)行和解》，《判解研究》2002年第3期，第 49～60頁

[10]邱聯(lián)恭：《程序選擇權論》，三民書局，2004年，第 30～32 頁

[11]黃金龍：《不履行執(zhí)行中的和解協(xié)議的救濟程序》，《人民司法》2005 年第 11 期，第 24～26 頁

（責任編輯：張曉月）

“To Take a New Lawsuit”or“Back to Enforcement”？——Remedies of Dispute in Settlement of Enforcement

Tian Haixin

The “resumption of enforcement of the original legal instrument” stipulated in the Civil Procedure Law can’t resolve all disputes arising from the implementation of the settlement.There are four cases that settlement disputes are actionable.They are the settlement beyond the original claims,the settlement with the third party,the parties being unsuitable to apply compulsory execution,and disputes arising after implementing the settlement.If the person applying for the execution was subjected to fraud or coerced,the enforcement should not be resumed,and a new lawsuit shall be filed.The parties should be given the option to choose the remedies.In addition,the legislation improvement will also be reflected in allowing to judicial confirmation of agreement.

settlement of enforcement,to take a new lawsuit,back to enforcement

華北電力大學人文與社會科學學院 北京 102206

北京市社會科學基金項目 “北京市民事虛假訴訟類型化及規(guī)制研究”（批準號：16FXC035）。