論我國(guó)共犯性質(zhì)的現(xiàn)狀與出路

摘 要 在大陸法系的刑法體系中，有關(guān)共犯性質(zhì)或者說共犯形態(tài)（共犯從屬性的有無）的爭(zhēng)論始終沒有休止過。我國(guó)長(zhǎng)期以來以共犯獨(dú)立性說為通說，支持該說的學(xué)者以我國(guó)《刑法》第29條第2款為主要依據(jù)來論證共犯獨(dú)立性說。但是隨著作為共犯獨(dú)立性說的理論基礎(chǔ)的“犯罪征表說”漸漸地被當(dāng)代刑法學(xué)理論所淘汰，共犯獨(dú)立性說的諸多漏洞也被大多數(shù)學(xué)者所察覺，支持該說的學(xué)者往往不能對(duì)自己的理論夠自圓其說，陷入尷尬的境地。而共犯從屬性說結(jié)合了客觀主義刑法的精神，與刑法的保護(hù)法益的目的相契合，有利于妥當(dāng)?shù)慕鉀Q共同犯罪中正犯與共犯的定罪量刑問題等諸多優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)予以提倡。本文結(jié)合對(duì)我國(guó)共犯性質(zhì)現(xiàn)狀的反思，探討我國(guó)尚以共犯獨(dú)立性說為主導(dǎo)的原因，并提出了一些解決方案。

關(guān)鍵詞 共犯獨(dú)立性說 共犯從屬性說 刑法體系

作者簡(jiǎn)介：王殿宇，廣西民族大學(xué)，碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.134

有關(guān)共犯的概念可以劃分為最廣義的共犯、廣義的共犯和狹義的共犯。最廣義的共犯，指的是二人以上共同犯罪的情形；廣義的共犯則指的是在德日的刑法理論中的共同正犯、教唆犯和幫助犯，這三者在一起被稱作廣義的共犯；狹義的共犯，指的就只是教唆犯和幫助犯。在我國(guó)的刑法理論以及司法實(shí)踐中，都沒有對(duì)狹義的共犯做出明確的規(guī)定與應(yīng)用，但是不可否認(rèn)的是，研究狹義的共犯確實(shí)對(duì)共犯的理論建設(shè)以及司法實(shí)踐具有重要的意義。正如張明楷教授所言，從理論上探討正犯及其與狹義的共犯的區(qū)別，對(duì)解決共同犯罪的相關(guān)問題是極為有意義的。 在本文中研究和討論的共犯，指的是俠義的共犯。

一、我國(guó)關(guān)于共犯性質(zhì)的現(xiàn)狀

在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，共犯獨(dú)立性說在我國(guó)刑法理論中一支獨(dú)大，占據(jù)了通說的地位。顧名思義，該說主張共犯的獨(dú)立性，認(rèn)為共犯的可罰性在于共犯行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實(shí)施犯罪。 根據(jù)這種觀點(diǎn)，行為人確定的征表出犯意的行為即是實(shí)行行為。不難看出，共犯獨(dú)立性說的支持者們強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)防衛(wèi)，認(rèn)為犯意確定的征表于外部時(shí)，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)的加以處罰，以制止之后可能出現(xiàn)的犯罪行為和保護(hù)可能被犯罪所侵犯的法益，從而來維護(hù)社會(huì)秩序。但是這不免有主觀歸罪之嫌。

支持該說的學(xué)者幾乎都以我國(guó)《刑法》第29條第2款作為其理論的根據(jù)，該款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯可以從輕減輕處罰?！彼麄冋J(rèn)為，從該款條文字面含義來講，正犯沒有實(shí)施實(shí)行犯罪的行為，共犯也要受到處罰，這是對(duì)共犯獨(dú)立性的肯定，與共犯從屬性更是風(fēng)馬牛不相及。這就是共犯獨(dú)立性說的基本觀點(diǎn)。但是，這種觀點(diǎn)自身存在諸多漏洞，以至于學(xué)者們不能自圓其說。

從兩個(gè)簡(jiǎn)單的案例中，我們即可深切的感受到共犯獨(dú)立性說的弊端與漏洞：

案例一：好友A、B、C三人一起吃飯時(shí)，酒過三巡。其中A說自己缺錢，想讓大家一起去搶劫。B、C聽后大怒并嚴(yán)厲的呵斥了A，A當(dāng)即打消了這個(gè)念頭。

案例二：D為人幽默且經(jīng)常與友開玩笑。一日D對(duì)好友開玩笑道：“有空一起去搶劫?！?/p>

淺析這兩個(gè)案例不難發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)案例中的A、D所實(shí)施的教唆行為都沒有對(duì)法益造成現(xiàn)實(shí)的侵害，甚至沒有侵害法益的可能性。在案例一中，A真的有搶劫的想法，并將這種想法表露于外部，這是一種典型的犯意表露的行為，在本質(zhì)上還是一種人的思想，任何人不能因?yàn)樽约旱乃枷氆@罪。且A剛剛表露了犯意，即被好友B、C呵斥而打消了念頭，根本不肯能對(duì)任何人的法益造成侵犯。因此A的這種教唆行為不值得刑法處罰。而根據(jù)共犯獨(dú)立性說的觀點(diǎn)，A的行為則將被認(rèn)定為搶劫罪的教唆犯。共犯獨(dú)立性說的理論基礎(chǔ)是新派的犯罪征表說，該說認(rèn)為只要行為人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性通過某種行為確定的征表于外部的時(shí)候，該行為就應(yīng)該受到刑法的處罰，而不管他的這種行為是否真正造成了對(duì)法益的實(shí)際侵害或?qū)Ψㄒ嬖斐涩F(xiàn)實(shí)的、緊迫的危險(xiǎn)。不難看出，共犯獨(dú)立性說的支持者們強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)防衛(wèi)，認(rèn)為犯意確定的征表于外部時(shí)，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)的加以處罰，以制止之后可能出現(xiàn)的犯罪行為和保護(hù)可能被犯罪所侵犯的法益，從而來維護(hù)社會(huì)秩序。這種獨(dú)立性說深深的打下了“心情刑法”、“意識(shí)刑法”的烙印， 是過度的社會(huì)防衛(wèi)產(chǎn)生的結(jié)果。在司法實(shí)踐中，堅(jiān)持共犯獨(dú)立性說是危險(xiǎn)的，這會(huì)使代表國(guó)家一方的公安司法機(jī)關(guān)的權(quán)力過于膨脹，使認(rèn)定犯罪的尺度成了誰主觀上的惡，從而缺乏犯罪構(gòu)成要件的定型性，這顯然是不當(dāng)?shù)?。在案例二中，行為人D的行為屬于戲謔行為，不在刑法的處罰范圍之內(nèi)。而根據(jù)共犯獨(dú)立性說的觀點(diǎn)，這種主觀惡意的征表已經(jīng)可以被定為搶劫罪的教唆犯。不敢想象的是，一句戲謔的玩笑話就將被刑法予以懲罰的世界將是何等的混亂，國(guó)民將永遠(yuǎn)陷入枯燥無味的生活之中。

在這兩個(gè)簡(jiǎn)單的案例中，我們可以深切感受到共犯獨(dú)立性說的弊端。而與此相反，共犯從屬性說在此類問題的解決上則有著諸多的優(yōu)勢(shì)：

首先，共犯從屬性說堅(jiān)持了當(dāng)代刑法的宗旨。共犯從屬性說是客觀主義刑法理論的延續(xù)，該理論對(duì)共犯性質(zhì)所持的態(tài)度是只有正犯通過其實(shí)施的實(shí)行行為客觀的造成了法益侵害的時(shí)候，對(duì)于共犯才有處罰的依據(jù)與必要，如果正犯連實(shí)施實(shí)行行為都沒有實(shí)施，那么何談造成法益的侵害或者對(duì)法益侵害的可能性呢？

其次，共犯從屬性說有利于防止處罰不當(dāng)罰的行為。正如張明楷教授所說，在被教唆者沒有實(shí)施威脅法益的時(shí)候，即使不處罰教唆者，也可以確保國(guó)民的平穩(wěn)生活。 這句話是對(duì)共犯獨(dú)立性說處罰沒有造成法益侵犯后果的共犯的有力反駁。眾所周知，生活中的很多事情是不可以用刑法來調(diào)整的，很多行為也沒有必要用刑法加以規(guī)范。在沒有造成法益侵害的大多數(shù)情況下，用刑法加以處罰不僅沒有起到預(yù)防犯罪的目的，反而對(duì)社會(huì)生活起到反面作用。

二、共犯獨(dú)立性說長(zhǎng)期占據(jù)主導(dǎo)地位的原因

我認(rèn)為出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因，是我國(guó)古代長(zhǎng)期以來的傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的國(guó)情潛移默化的給人們?cè)斐闪怂枷胝`區(qū)。

首先，單獨(dú)處罰教唆犯的案例在我國(guó)古代屢見不鮮。在我國(guó)封建時(shí)代，從《秦律》之后的大多數(shù)朝代的律典都有對(duì)處罰教唆犯的規(guī)定，只是當(dāng)時(shí)并未提出“教唆犯”這一概念。而古帶對(duì)于教唆犯的處罰，往往與正犯無異，都會(huì)施以同樣的刑罰處罰，直到唐朝及之后的朝代，統(tǒng)治者才漸漸認(rèn)識(shí)到應(yīng)當(dāng)把共犯加以區(qū)分，并把教唆犯拋離出來稱之為“造意者”，但是并未對(duì)“造意者”與實(shí)行犯之間的量刑加以實(shí)質(zhì)上的區(qū)分。長(zhǎng)期以來受到這種“只要教唆他人犯罪，就要被判處刑罰”的思想的影響，使共犯獨(dú)立性說的觀點(diǎn)潛移默化的在人們心里根深蒂固。

其次，人民對(duì)教唆一詞的詞義含糊不清。“教唆”一詞在詞典里的釋義為“誘導(dǎo)、唆使、慫恿別人做壞事”。這里的“別人”，應(yīng)當(dāng)只特定的一個(gè)人或者多個(gè)人，如果將“別人”解釋為不特定的多數(shù)人，則這種行為的性質(zhì)就變成了“煽動(dòng)”，而煽動(dòng)型的犯罪，即使被煽動(dòng)的人并沒有犯相應(yīng)的犯罪，煽動(dòng)者也是應(yīng)當(dāng)被定罪處罰的。這并不是刻意的人為劃分，而是由“教唆”與“煽動(dòng)”的性質(zhì)不同而決定的。對(duì)于單純的教唆行為，被教唆者沒有犯教唆之罪，并不會(huì)侵害到任何法益，甚至沒有法益侵犯的可能性，這只是一種純粹的犯意表露，任何人不能自己的思想獲罪。而煽動(dòng)行為則完全不同，煽動(dòng)的主體往往是不特定的多數(shù)人，其特點(diǎn)是范圍廣、危害大、形成規(guī)模后不好控制，社會(huì)危害性極大。我國(guó)的立法者也注意到了這一點(diǎn)，縱觀我國(guó)刑法，關(guān)于煽動(dòng)型的犯罪全部規(guī)定在刑法分則第一章“危害國(guó)家安全罪”之中，足見予以處罰之必要，且處罰煽動(dòng)犯并不違反罪刑法定。再如行為人不僅誘導(dǎo)、唆使他人犯罪，并且籌劃犯罪方法，帶頭 犯罪，則又變成了“組織、策劃”，這與單純的教唆又是不同的概念，組織策劃者往往領(lǐng)導(dǎo)、指揮他人實(shí)施犯罪行為，這本身就是犯罪的實(shí)行行為，應(yīng)當(dāng)予以處罰?？梢姡瑔渭兘趟粜袨榕c煽動(dòng)行為以及組織、策劃行為相比，并沒有侵犯任何法益，甚至沒有侵犯法益之危險(xiǎn)。

最主要的原因是我國(guó)《刑法》第29條第2款規(guī)定：“被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯可以從輕減輕處罰?！睘楣卜釜?dú)立性說提供了基礎(chǔ)，使得共犯獨(dú)立性說在我國(guó)并不違反罪刑法定。如余淦才先生即認(rèn)為，《刑法》第29條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯可以從輕減輕處罰?！睆脑摽顥l文字面含義來講，正犯沒有實(shí)施實(shí)行犯罪的行為，共犯也要受到處罰，這是對(duì)共犯獨(dú)立性的肯定，與共犯從屬性更是風(fēng)馬牛不相及。

上述兩款都是體現(xiàn)了教唆犯刑事責(zé)任的獨(dú)立性，并沒有對(duì)實(shí)行犯存在任何形式的從屬性。 當(dāng)然，以該條為基礎(chǔ)主張共犯獨(dú)立性說的學(xué)者比比皆是，再次就不一一列舉。

三、對(duì)我國(guó)共犯性質(zhì)建設(shè)的建議

此前，很多著名的學(xué)者針對(duì)我國(guó)《刑法》第29條第2款之規(guī)定，從從屬性說的角度做了很多學(xué)理上的解釋。如張明楷教授認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)將我國(guó)《刑法》第2款的規(guī)定，用從屬性說的理論解釋為：‘被教唆者沒有犯被教唆的既遂罪或者‘被教唆的人沒有犯罪既遂， 這樣解釋則使得從屬性說得以維護(hù)，更有利于對(duì)共犯進(jìn)行合理的定罪量刑?！?雖然這種解釋使共犯從屬性說得以在該法條上有所體現(xiàn)，但這樣不免讓人覺得有些過于牽強(qiáng)，給人的感覺是共犯從屬性說只是茍且于眾多理論之中。誠(chéng)然，從字面含義來講，我國(guó)《刑法》第29條第2款確實(shí)讀不出共犯從屬性說的內(nèi)在含義。

因此，我認(rèn)為僅僅從理論上去解釋，使得共犯從屬性說茍且存在于該條之上，何不以司法解釋的形式將這一條徹底的修改，使其成為共犯從屬性說的基礎(chǔ)。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)同樣長(zhǎng)期以來以共犯獨(dú)立性說為通說，其“刑法”中也長(zhǎng)期存在類似于大陸《刑法》第29條第2款之規(guī)定的法條，但是臺(tái)灣地區(qū)同胞們很快發(fā)現(xiàn)了其中的弊端與不足，并將該法條做了徹底的修改，使得共犯從屬性說成為其通說。不僅如此，世界上大多數(shù)國(guó)家現(xiàn)都已共犯從屬性說作為其共犯性質(zhì)的通說，并規(guī)定在其刑法典中。這是我們應(yīng)該借鑒的。

注釋：

張明楷.刑法學(xué)（第四版）.法律出版社.2011.354.

[日]西原春夫.刑法總論.成文堂.1993年改訂準(zhǔn)備版.377.

錢葉六.共犯的實(shí)行從屬性說之提倡.中國(guó)法學(xué).2012（11）.

余淦才.試論教唆犯的刑事責(zé)任.安徽大學(xué)學(xué)報(bào).1983（2）.