城市流動(dòng)商販的商主體地位探究

摘 要 在我國(guó)各城市中，流動(dòng)商販普遍存在。然而我國(guó)現(xiàn)行法律并未對(duì)其法律地位作出明確的規(guī)定。本文通過對(duì)流動(dòng)商販存在的合理性和賦予流動(dòng)商販商主體地位的必要性進(jìn)行闡述、分析，并通過對(duì)商主體資格的條件的解讀，分析流動(dòng)商販作為商主體的可行性，以期裨益于商法法律體系的完善。

關(guān)鍵詞 流動(dòng)商販 商主體 商事登記

作者簡(jiǎn)介：周樂娟，廣州商學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.050

一、流動(dòng)商販及其存在合理性

（一）流動(dòng)商販

流動(dòng)商販，是指沒有固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，從事簡(jiǎn)單商品的小規(guī)模交易行為的經(jīng)營(yíng)者。流動(dòng)商販具有其特有的特征。

其一，流動(dòng)商販的人員構(gòu)成多數(shù)為下崗工人、農(nóng)場(chǎng)進(jìn)城務(wù)工人群等。相對(duì)其他企業(yè)人員，這些人員的文化水平較低。其二，大多數(shù)流動(dòng)商販主要從事簡(jiǎn)單商品的交易，如蔬菜、水果、服飾、小件日用品等日常生活用品等，其交易金額往往不大，經(jīng)營(yíng)所得也不高，其盈利所得僅能夠維持本人及家人的基本生活。其三，流動(dòng)商販具有一定的流動(dòng)性，其根據(jù)城市人流的密集情況，自發(fā)地聚集在城市的繁榮地段，例如車站附近、地鐵站站口、學(xué)校周圍、地下通道、菜市場(chǎng)、廣場(chǎng)、天橋等人流較多的地方。只要哪個(gè)地段有相對(duì)密集人流，他們就會(huì)聚集在那里，并不會(huì)長(zhǎng)時(shí)間固定于某一地點(diǎn)，但也不會(huì)頻繁的每天更換地方，如果某一地段的客源相對(duì)穩(wěn)定，流動(dòng)商販也會(huì)因此具有相對(duì)穩(wěn)定性。其四，流動(dòng)商販的載貨工具多為三輪車、機(jī)動(dòng)車等，也有些以肩挑籮筐或者大行李袋等工具進(jìn)行載貨。

目前，我國(guó)現(xiàn)行的法律及管理制度，并未對(duì)流動(dòng)商販的法律地位給予明確的規(guī)定。2011年公布實(shí)施的《個(gè)體工商戶條例》中第29條，規(guī)定“無(wú)固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況規(guī)定”。 地方政府對(duì)流動(dòng)攤販多數(shù)持有否定態(tài)度，依靠此為生的商販只能進(jìn)行無(wú)證經(jīng)營(yíng)。實(shí)踐中，在行政執(zhí)法中，城管與流動(dòng)攤販的沖突報(bào)道屢見不鮮。對(duì)于流動(dòng)商販這一群體，其存在于城市中的各個(gè)角落里，其存在具有一定的合理性，堵不如疏，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)到這一群體的不可消滅性，如何給予其定性，尤為重要。

（二）流動(dòng)商販存在的合理性

1.流動(dòng)商販的存在是社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果。自《周禮》起，就已經(jīng)有關(guān)于流動(dòng)商販的記載。流動(dòng)商販?zhǔn)窃缙谏鐣?huì)的主要商事活動(dòng)形式。

2.流動(dòng)商販的存在是國(guó)家城鎮(zhèn)化政策的施行的必然結(jié)果。近現(xiàn)代，隨著城鎮(zhèn)化的發(fā)展，大量農(nóng)村人員涌入城市，文化程度不高，資本不足。職業(yè)技能較弱的這些群體，需要選擇一些門檻較低的行業(yè)去維系自己的基本生存。

3.城市規(guī)劃建設(shè)中缺陷催生了流動(dòng)商販。市場(chǎng)的需求是商業(yè)活動(dòng)的最好指向標(biāo)。過快的城市化發(fā)展，城市建設(shè)方面的缺陷逐漸凸顯。許多大城市在城市空間區(qū)域上出現(xiàn)兩極分化，這種分化造就了市民多元化需求。只要有需求，就會(huì)有市場(chǎng)。在市民多元化需求無(wú)法得到滿足的情況下，流動(dòng)商販的存在就為市民提供了方便快捷的服務(wù)。

4.流動(dòng)商販有利于解決大量無(wú)業(yè)、失業(yè)人員，如進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民、下崗工人、輟學(xué)失業(yè)者等，他們的就業(yè)問題。如能有效管理流動(dòng)商販，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和諧能夠起到很大的作用。

二、賦予流動(dòng)商販商主體的必要性

（一）有利于完善商法體系

營(yíng)業(yè)權(quán)，是憲法、法律賦予公民的基本的權(quán)利。營(yíng)業(yè)權(quán)包含了營(yíng)業(yè)機(jī)會(huì)的平等享有、營(yíng)業(yè)資格的自然取得、營(yíng)業(yè)方式的自我決定、經(jīng)營(yíng)管理的獨(dú)立決策以及營(yíng)業(yè)侵權(quán)請(qǐng)求的救濟(jì)等。 任何自然人都享有經(jīng)營(yíng)權(quán)，均可以自主選擇是否從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。商法是調(diào)整商行為而形成的商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，商行為是商主體行使?fàn)I業(yè)權(quán)的行為，其具有營(yíng)利性和營(yíng)業(yè)性。商法的存在目的在于根據(jù)不同層次的商業(yè)活動(dòng)，賦予其對(duì)應(yīng)位置的商事活動(dòng)參加者在商事法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)。流動(dòng)商販的存在是我國(guó)的國(guó)情，其在商法中的缺位，不符合營(yíng)業(yè)權(quán)這一憲法賦予的基本權(quán)利，也不符合商法的存在目的。將流動(dòng)商販納入到商主體的范疇，有利于完善商法體系，構(gòu)建和諧社會(huì)。

（二）有利于保障公民的生存權(quán)、就業(yè)權(quán)

如上所述，流動(dòng)商販的主體多為幾類人員；進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民、下崗工人等失業(yè)人群、輟學(xué)等無(wú)業(yè)人員等。他們多數(shù)具有低學(xué)歷、低技能的特點(diǎn)。由于自身資金的限制，除進(jìn)入服務(wù)行業(yè)從事單純勞動(dòng)力工作外，創(chuàng)業(yè)的條件又無(wú)法滿足，如固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所租金、設(shè)備等費(fèi)用問題。城市就業(yè)崗位有限，基于生存壓力，流動(dòng)商販則成為這些群體的重要選擇，低成本、易操作，不需要學(xué)歷、不需要高技能，通過購(gòu)買小件商品，掙取其中差價(jià)。流動(dòng)商販無(wú)證經(jīng)營(yíng)，政府屢屢打擊取締，但仍無(wú)法消滅這一群體，是這些弱勢(shì)群體的生存的需求的結(jié)果。在無(wú)法消除這一群體的背景下，政府要么提供其就業(yè)機(jī)會(huì)，滿足其最低基本的生存，或者，嘗試將流動(dòng)商販納入商法的調(diào)整范圍內(nèi)，賦予其商主體地位，使其合法化，并進(jìn)一步出臺(tái)相關(guān)法律及制度，流動(dòng)商販的合法化有利于社會(huì)弱勢(shì)群體的就業(yè)與生存。

三、賦予流動(dòng)商販商主體地位的可行性

（一） 商主體資格

商主體是商法的核心。在傳統(tǒng)商法中，商主體亦稱為“商人”，其指的是依據(jù)商法的規(guī)定參加商事活動(dòng)，享有商事權(quán)利，并承擔(dān)商事義務(wù)的個(gè)人或組織。一般認(rèn)為，商主體具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，能夠以自己的能力參與商事法律關(guān)系，并享有商事權(quán)利和承擔(dān)商事義務(wù)。在我國(guó)，要成為商主體，需要滿足實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和形式要求。

1. 實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，商事主體資格的取得需滿足幾個(gè)條件。

首先，需具有商事能力，即商事權(quán)利能力和商事行為能力。商事能力，本質(zhì)上，是從民事能力衍生出的，由商法所賦予從事商事行為的能力，其主要表現(xiàn)為行為人從事營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)的資格限制。這種資格或能力，是成為商主體的前提條件。

其次，需以營(yíng)利為目的。商主體是從事以營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)活動(dòng)的主體，“商人謀利”，通過賺取成本與收益之間的差價(jià)，獲得利潤(rùn)。營(yíng)利是商主體從事商業(yè)行為的根本目的。

再者，需以營(yíng)業(yè)為方式。營(yíng)業(yè)活動(dòng)，即以營(yíng)利為目的而進(jìn)行的連續(xù)的、有計(jì)劃的、同種類的活動(dòng)或行為。其與偶發(fā)性的營(yíng)利行為不同，營(yíng)業(yè)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是在相對(duì)固定的一段時(shí)間內(nèi)，從事相對(duì)穩(wěn)定，連續(xù)性的商事活動(dòng)。

2. 形式要求。商主體是一種法律擬制的主體，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，商主體的設(shè)立、變更或消滅，都必須經(jīng)過商事登記程序，未經(jīng)商事登記的個(gè)人和組織，不得從事商事行為，否則視為違法經(jīng)營(yíng)。商事登記制度起源于商人習(xí)慣法時(shí)代，現(xiàn)已成為各國(guó)的商法中的通行規(guī)則。

（二） 流動(dòng)商販的商主體資格分析

1. 流動(dòng)商販的營(yíng)利性。雖然流動(dòng)商販獲得的收益并不顯著，很多時(shí)候，僅能維持自身或家庭的基本生活水平，但不能否認(rèn)流動(dòng)商販的商品交易行為具有營(yíng)利性。判斷是否營(yíng)利性行為，可以通過其客觀行為予以判斷。營(yíng)利性，其注重于行為的目的，而不在于行為的最終結(jié)果。商行為的營(yíng)利性可以比作“為再次出售而購(gòu)買”。流動(dòng)商販通過批量購(gòu)買小件商品，低成本、低價(jià)格、小利潤(rùn)的出售其商品，其目的就是為了獲得成本與收益之間的差價(jià)，也就是利潤(rùn)。通過獲得利潤(rùn)，去增加個(gè)人收入，從而達(dá)到生存、生活的目的。不管流動(dòng)商販的最終結(jié)果是盈利還是虧損，其銷售商品的目的在于營(yíng)利。

2. 流動(dòng)商販的營(yíng)業(yè)性。營(yíng)業(yè)性，具有連續(xù)性、職業(yè)性的特征。所謂連續(xù)性，并無(wú)一定時(shí)間的限制。連續(xù)性、職業(yè)性，表示主體在一段時(shí)間內(nèi)，持續(xù)不斷地從事某種性質(zhì)相同的營(yíng)利活動(dòng)，以此作為職業(yè)。 流動(dòng)商販一般情況下，會(huì)出售一些日常用品，商品存貨一般都不會(huì)很大，具有一定的靈活性。趨利性使得流動(dòng)商販會(huì)根據(jù)不同人流的需求，提供不同的商品。但這種更改并不是時(shí)時(shí)刻刻都是變化的，仍然具有相對(duì)穩(wěn)定性，在一定的時(shí)期內(nèi)販賣某種商品或者某幾種商品。流動(dòng)商販的資本也不允許其一次性進(jìn)貨太多，壓貨會(huì)給其造成生活負(fù)擔(dān)。并且，流動(dòng)商販雖然會(huì)根據(jù)人流需求更換商品，但其基本仍屬于日常生活用品的范疇。流動(dòng)商販的這種經(jīng)營(yíng)行為，在范圍上具有相對(duì)的穩(wěn)定性，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有持續(xù)性。

3. 流動(dòng)商販的商事登記問題。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行商事立法規(guī)定，任何個(gè)人、組織，必須履行登記手續(xù)，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，方可從事營(yíng)利性營(yíng)業(yè)行為。未履行登記手續(xù)的個(gè)人和組織不得從事營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)。也就是說，流動(dòng)商販如需合法從事經(jīng)營(yíng)行為，必須達(dá)到法律規(guī)定的商事登記的條件，完成商事登記手續(xù)后，方可取得商主體資格，獲得商事權(quán)利能力和商事行為能力。

但現(xiàn)實(shí)中，流動(dòng)商販基于這一群體的特殊性，很多時(shí)候難以達(dá)到商事登記的條件，如固定的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所等。要賦予流動(dòng)商販商主體地位，使其合法化，則必須理清流動(dòng)商販與商事登記這一強(qiáng)制性的形式要件的關(guān)系。能否豁免流動(dòng)商販的商事登記程序，成為流動(dòng)商販商主體地位合法化的重要問題。

從商事登記的功能才看，商事登記主要起著促進(jìn)交易便捷、保障交易安全，以及有利于政府的監(jiān)管工作和國(guó)家的征稅工作。首先，流動(dòng)商販大多從事面對(duì)面的交易，其產(chǎn)品大多為簡(jiǎn)單的日常生活用品，其經(jīng)營(yíng)能力資本等信息都是公開的，其不需要通過信息登記制度來(lái)維護(hù)交易安全。其次，流動(dòng)商販多為弱勢(shì)群體，他們解決的是生存壓力，其收益不大，對(duì)全社會(huì)的經(jīng)濟(jì)影響并不明顯，對(duì)于這一群體，可以免于征稅。因此，豁免流動(dòng)商販的商事登記手續(xù)，并不會(huì)影響到政府的監(jiān)管和國(guó)家的征稅。

四、結(jié)語(yǔ)

城市流動(dòng)商販存在于社會(huì)，屢禁不止，是有其存在的緣故的。本文通過分析城市流動(dòng)商販的存在合理性，得出對(duì)于城市流動(dòng)商販，禁不如疏，將其合法化是未來(lái)的必然趨勢(shì)。通過分析賦予城市商販商主體地位的必要性和可行性，提出將城市流動(dòng)商販納入到商販的調(diào)整范疇，賦予其商主體地位。將流動(dòng)商販納入商主體地位，需要配備齊全的法律制度，如對(duì)于流動(dòng)商販商事登記的問題；城市流動(dòng)商販導(dǎo)致的交通問題、衛(wèi)生問題等，需要進(jìn)一步地予以完善。

注釋：

張安毅.城市流動(dòng)商販合法化的障礙及對(duì)策——以流動(dòng)商販商事登記問題為視角.西部管理經(jīng)濟(jì)論壇.2015.01.26（1）.64.

參照《個(gè)體工商戶條例》.

錢宇丹、尹奎杰.中小企業(yè)營(yíng)業(yè)權(quán)平等法律保護(hù)制度研究.社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線.2014.

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