離岸公司在境外投資與并購(gòu)中的使用

摘 要 隨著我國(guó)“走出去”戰(zhàn)略的進(jìn)一步深化和“一帶一路”戰(zhàn)略的實(shí)施，我國(guó)對(duì)外直接投資和國(guó)際并購(gòu)必將興起新的高潮。本文結(jié)合筆者在辦理境外直接投資和國(guó)際并購(gòu)過程中的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，參考其他知名公司對(duì)“離岸公司”這一公司投資主體的運(yùn)用，對(duì)“離岸公司”做出簡(jiǎn)要的說明，并對(duì)境外投資和國(guó)際并購(gòu)中使用“離岸公司”這一公司主體的便利做出分析，為我國(guó)投資人的境外投資和國(guó)際并購(gòu)做一點(diǎn)有益的思考。

關(guān)鍵詞 離岸公司 境外投資 國(guó)際并購(gòu)

作者簡(jiǎn)介：洪建政，英國(guó)曼徹斯特大學(xué)國(guó)際商法碩士，浙江平宇律師事務(wù)所律師。

中圖分類號(hào)：F832 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.038

隨著我國(guó)“走出去”戰(zhàn)略的進(jìn)一步深化和“一帶一路”戰(zhàn)略的實(shí)施，我國(guó)對(duì)外直接投資和國(guó)際并購(gòu)必將興起新的高潮。

自2006年開始，筆者有幸為溫州商人在烏克蘭、泰國(guó)、柬埔寨、新加坡、英國(guó)、土耳其、荷蘭等國(guó)和我國(guó)香港地區(qū)從事境外投資和國(guó)際并購(gòu)業(yè)務(wù)提供法律服務(wù)（包括與投資目的國(guó)律師的合作），截止到2016年年底，其中的境外投資和國(guó)際并購(gòu)項(xiàng)目既有資源類的如石油油田和黃金礦井的投資，也有如赴泰國(guó)收購(gòu)航空公司股份的項(xiàng)目，還有生產(chǎn)型企業(yè)項(xiàng)目等。而這些境外直接投資和國(guó)際并購(gòu)項(xiàng)目在提出可行性研究時(shí)，其首要問題就必須要考慮是以何種主體開展投資，投資過程中涉及的融資如何開展，以及投資后期的退出通道如何安排。

本文結(jié)合筆者在辦理境外直接投資和國(guó)際并購(gòu)過程中的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，參考其他知名公司對(duì)“離岸公司”這一公司投資主體的運(yùn)用，對(duì)“離岸公司”做出簡(jiǎn)要的說明，并對(duì)境外投資和國(guó)際并購(gòu)中使用“離岸公司”這一公司主體的便利做出分析，為我國(guó)投資人的境外投資和國(guó)際并購(gòu)提出一點(diǎn)有益的建議。

一、離岸公司（Off-shore Company）在對(duì)外直接投資、境外上市中的普遍使用

離岸公司的概念在我國(guó)對(duì)絕大多數(shù)人而言似乎很陌生，但其實(shí)，自從1979年十一屆三中全會(huì)確定改革開放、吸收國(guó)外投資的政策開始，離岸公司就大量的進(jìn)入了我國(guó)。

根據(jù)國(guó)家商務(wù)部的統(tǒng)計(jì)，我國(guó)利用外商直接投資中，在前10位的國(guó)家地區(qū)中，來自香港、英屬維爾京群島（ British Virgin Isla nds， 簡(jiǎn)稱BVI）和開曼群島（Cayman Islands）地區(qū)的投資分別名列其中的前三位。

而隨著近20年前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，新浪、搜狐、網(wǎng)易等公司在美國(guó)納斯達(dá)克（NASDAQ）和紐約證券交易所以及后續(xù)蒙牛、阿里巴巴等公司在香港證券交易所，以及2014年9月阿里巴巴在紐約證券交易所上市成為歷史上募集資金最大的IPO，離岸公司的概念又一次次沖擊著我國(guó)投資界和創(chuàng)業(yè)者，因?yàn)檫@些在美國(guó)上市的公司，其上市公司主體無一不是離岸公司，見表1。

由此可見，離岸公司跟我們并不遙遠(yuǎn)，可謂無處不在，而且影響深遠(yuǎn)?？梢赃@么說，在我國(guó)吸引外國(guó)投資、我國(guó)的對(duì)外直接投資以及我國(guó)企業(yè)的境外上市過程中，離岸公司扮演著非常重要的角色。

但是不得不提到的是，幾乎所有這些大牌上市公司都沒有在其網(wǎng)站的顯著位置明示其是一家離岸公司，而都是在很不起眼的英文的資料里（見注釋2-8），包括美國(guó)證券交易委員會(huì)強(qiáng)制要求的“投資者關(guān)系”專欄里，都是僅僅以英文提及其是一家注冊(cè)在開曼群島的公司。這大概是為了回避廣大中國(guó)網(wǎng)民對(duì)其是一家“外國(guó)公司”的不利認(rèn)知。以搜狐為例，對(duì)這么一家在中國(guó)國(guó)內(nèi)幾乎家喻戶曉的公司，很少有國(guó)內(nèi)的網(wǎng)民知道其是一家在美國(guó)特拉華州注冊(cè)的公司，更多的人會(huì)想當(dāng)然的以為搜狐是一家注冊(cè)在北京的公司。毫無疑問，這些上市公司都是以可變利益實(shí)體（Variable Interest Entities或VIEs），即“VIE結(jié)構(gòu)”，也稱為以“協(xié)議控制”的方式實(shí)現(xiàn)其在我國(guó)國(guó)內(nèi)子公司的收益轉(zhuǎn)讓到上市主體。

由表1可見，上述這些公司注冊(cè)地，如美國(guó)特拉華州、開曼群島，以及都是一些島國(guó)（區(qū)域），而這些島國(guó)往往資源匱乏，沒有發(fā)展經(jīng)濟(jì)的必要條件，因而為了吸引投資，鼓勵(lì)貿(mào)易，這些島國(guó)于是制定了一些特別寬松的公司法，允許非本島法人和自然人在其法域內(nèi)設(shè)立公司，但必須在本島以外運(yùn)營(yíng)該等公司。

正是由于這些島國(guó)注冊(cè)地遠(yuǎn)離大陸岸邊，故統(tǒng)稱為“離岸公司”（Off-shore Company）。由于各國(guó)對(duì)離岸法域的認(rèn)知不盡相同，國(guó)際上也沒有一個(gè)統(tǒng)一的劃分原則，由此認(rèn)定的離岸法域的數(shù)目也各不相同。但多認(rèn)為，離岸法域具有以下特征：有利于外國(guó)實(shí)體建立對(duì)其本地沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的離岸公司；公司信息高度保密，即使是稅收信息也不公開；對(duì)離岸公司所得不實(shí)行所得稅或只有名義上的所得稅。這些區(qū)域主要有：British Virgin Island （簡(jiǎn)稱BVI，英屬維爾京群島），Cayman Islands （開曼群島），Cook Islands （庫(kù)克群島）， Hong Kong （香港），Ireland （愛爾蘭），Liechtenstein （列支墩士登），Delaware （即美國(guó)特拉華州），Switzerland （瑞士），Panama （巴拿馬），Luxembourg （盧森堡），Liberia （利比里亞）、Seychelles （英屬塞舌耳群島）、Marshall Islands （馬紹爾群島）、Mauritius （毛里求斯）、Singapore （新加坡）、Samoa （賽摩亞群島）、Isle of Man （馬恩島）、Vanuatu （瓦努阿圖）。除瑞士、巴拿馬、盧森堡、利比里亞以外，這些區(qū)域在歷史上大多曾是英國(guó)殖民地。 筆者仔細(xì)核對(duì)了維爾京群島國(guó)際商務(wù)公司法（1984年修訂版）、開曼群島公司法（2001年第二次修訂）和庫(kù)克群島國(guó)際公司法（1981- 1982年）這三個(gè)主要離岸公司法域的公司法，發(fā)現(xiàn)其和英國(guó)2006年公司法 大致一樣，繼承了英國(guó)法的衣缽。

二、在境外投資和國(guó)際并購(gòu)中使用離岸公司的便利之處

毫無疑問，在跨境投資、國(guó)際并購(gòu)以及上市融資中，離岸公司的使用已經(jīng)是十分成熟。

筆者認(rèn)為有如下三個(gè)方面的因素促成了離岸公司在我國(guó)從國(guó)有企業(yè)到民營(yíng)企業(yè)在境外投資、國(guó)際并購(gòu)以及上市融資時(shí)使用離岸公司這一投資主體：

（一）離岸公司注冊(cè)時(shí)，其名稱登記相當(dāng)方便，有利于商業(yè)活動(dòng)的開展

根據(jù)我國(guó)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第七條的規(guī)定：“企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由以下部分依次組成：字號(hào)（或者商號(hào)，下同）、行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、組織形式。企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)冠以企業(yè)所在地省（包括自治區(qū)、直轄市，下同）或者市（包括州，下同）或者縣（包括市轄區(qū)，下同）行政區(qū)劃名稱?！币虼耍覈?guó)絕大多數(shù)企業(yè)（除了無區(qū)域企業(yè)）的名稱都是以其所在行政區(qū)域開頭，如上海XXX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，或是浙江XXX五金家具有限公司。這樣的公司名稱，如果走出國(guó)門，進(jìn)行對(duì)外投資時(shí)，特別是夸行業(yè)投資或是夸行業(yè)并購(gòu)時(shí)，顯然不妥。筆者在2014年接觸到一家浙江平陽縣XXX老人公寓開發(fā)管理有限公司要到柬埔寨投資黃金礦。當(dāng)被收購(gòu)方一聽說是一家“老人公寓”開發(fā)公司要收購(gòu)其股份時(shí)，顯得十分驚訝和難以理解。在詳細(xì)研究其投資計(jì)劃和融資計(jì)劃后，筆者毫不猶豫的說服了投資人采用在香港注冊(cè)離岸公司，以離岸公司的名義收購(gòu)目標(biāo)股份。

另外，根據(jù)我國(guó)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第13條的規(guī)定，必須是：“（一）全國(guó)性公司； （二）國(guó)務(wù)院或其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的大型進(jìn)出口企業(yè)； （三）國(guó)務(wù)院或其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的大型企業(yè)集團(tuán)； （四）國(guó)家工商行政管理局規(guī)定的其他企業(yè)。才可以申請(qǐng)?jiān)谄髽I(yè)名稱中使用‘中國(guó)、‘中華或者冠以‘國(guó)際字詞”，通俗的講，是要經(jīng)過國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)才可以在企業(yè)名稱中冠以“中國(guó)”、“中華”字詞，而在離岸公司注冊(cè)中，只要冠以“中國(guó)”、“中華”字詞就十分方便。

（二）離岸公司通過在我國(guó)國(guó)內(nèi)銀行的離岸銀行業(yè)務(wù)，以開設(shè)離岸賬戶的方式自由調(diào)動(dòng)資金，往來方便，不受嚴(yán)格的資本監(jiān)管

目前，我國(guó)不少銀行都開辦有離岸銀行業(yè)務(wù)。而最早在上世紀(jì)八十年代末，為了方便當(dāng)時(shí)的外商投資，中國(guó)人民銀行就已經(jīng)核準(zhǔn)銀行開辦離岸銀行業(yè)務(wù)。

1989年5月，中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)招商銀行開辦離岸銀行業(yè)務(wù)，這是我國(guó)政府核準(zhǔn)的首家股份制商業(yè)銀行從事離岸銀行業(yè)務(wù)。從1992年到2002年，我國(guó)政府相繼核準(zhǔn)了農(nóng)行深圳分行、廣東發(fā)展銀行總行、工行深圳分行、交通銀行、浦東發(fā)展銀行和深圳發(fā)展銀行（即現(xiàn)在的平安銀行）開展離岸銀行的相關(guān)業(yè)務(wù)。

所謂離岸銀行業(yè)務(wù)，是指銀行吸收非居民的資金，服務(wù)于非居民的金融活動(dòng)?！胺蔷用瘛笔侵冈谥袊?guó)大陸以外（含港、澳、臺(tái)地區(qū)）的自然人、法人（含在境外注冊(cè)的中國(guó)境外投資企業(yè)）、政府機(jī)構(gòu)、國(guó)際組織及其他經(jīng)濟(jì)組織，以及中資金融機(jī)構(gòu)的海外分支機(jī)構(gòu)，但不包括境內(nèi)機(jī)構(gòu)的境外代表機(jī)構(gòu)和辦事機(jī)構(gòu)。 離岸公司設(shè)立后，只需要按照銀行的要求，提供相關(guān)文件，即可開立離岸銀行賬戶，用于資金在境外的往來?，F(xiàn)如今，離岸銀行業(yè)務(wù)已經(jīng)非普遍，并且廣受歡迎。

綜合而言，離岸銀行賬戶的優(yōu)勢(shì)有如下幾個(gè)方面：

1.資金調(diào)撥自由：離岸賬戶即等同于在境外銀行開立的賬戶，可以從離岸賬戶上自由調(diào)撥資金，不受國(guó)內(nèi)外匯管制。

2.存款利率、品種不受限制：存款利率、品種不受境內(nèi)監(jiān)管限制。

3.免征存款利息稅：我國(guó)政府對(duì)離岸存款取得之利息免征存款利息稅，存款實(shí)際凈收益更為可觀。

4.提高境內(nèi)外資金綜合運(yùn)營(yíng)效率：可充分利用銀行既可提供在岸業(yè)務(wù)同時(shí)具備境外銀行業(yè)務(wù)功能的全方位服務(wù)特點(diǎn)，降低資金綜合成本，加快境內(nèi)外資金周轉(zhuǎn)，提高資金使用效率。

（三）離岸公司有利于稅務(wù)籌劃，降低投資運(yùn)營(yíng)成本，避開了包括企業(yè)所得稅在內(nèi)的許多國(guó)內(nèi)企業(yè)面臨的納稅義務(wù)，稅務(wù)負(fù)擔(dān)幾乎沒有

離岸公司最大的特點(diǎn)就是其注冊(cè)在離岸法域內(nèi)，但其主要的經(jīng)營(yíng)地和收入來源地均是在注冊(cè)的離岸法域外，即注冊(cè)地和實(shí)際經(jīng)營(yíng)地是相分離的。在此背景下，大多數(shù)離岸法域不要求離岸公司在當(dāng)?shù)亟⒇?cái)務(wù)賬目并且無須提交財(cái)務(wù)報(bào)表。而所有離岸法域均不同程度的規(guī)定了離岸公司免繳所得稅、印花稅等眾多稅項(xiàng)而只以極低的數(shù)額交納年費(fèi)即可。

也正是由于離岸公司在便利投資和合理避稅方面為投資人提供了莫大的方便，也使得洗錢、逃稅等負(fù)面因素讓離岸公司蒙羞。包括聯(lián)合國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)際機(jī)構(gòu)開始對(duì)離岸公司持否定態(tài)度，而不少學(xué)者則認(rèn)為離岸公司幾乎就是違法行為的代名詞。因此，離岸公司及離岸法域當(dāng)局廣受批評(píng)。 離岸公司雖然面臨一些問題和挑戰(zhàn)，但是正如同離岸公司的風(fēng)靡和受到廣泛接受并非一日之功，其存在的意義和便利投資的功能也不是一夜之間就會(huì)灰飛煙滅的。

綜合上述，在考慮對(duì)外投資和國(guó)際并購(gòu)時(shí)，筆者認(rèn)為選擇離岸公司作為投資主體是一個(gè)值得考慮的方案。

注釋：

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http：//media.corporate-ir.net/media_files/IROL/12/122303/Annual_Report_2014.pdf.

http：//www.mengniuir.com/attachment/2014030418082417_tc.pdf.

http：//api40.10kwizard.com/cgi/convert/pdf/BABA-20140506-CORRESP-0.pdf？ipa ge =9850317&xml=1&quest=1&rid=23§ion=1&sequence=-1&pdf=1&dn=1.

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