自洗錢行為在我國(guó)不獨(dú)立定罪的緣由分析

摘 要 根據(jù)目前我國(guó)的立法，自洗錢行為不能獨(dú)立構(gòu)成洗錢罪。但對(duì)于這一立法卻存在理論爭(zhēng)議。本文通過(guò)列舉重要的學(xué)說(shuō)來(lái)剖析其重要的理論爭(zhēng)點(diǎn)，進(jìn)而通過(guò)理論和司法實(shí)踐兩方面來(lái)分析是否需要單獨(dú)追究自洗錢行為。

關(guān)鍵詞 自洗錢行為 牽連犯 不得強(qiáng)迫自證其罪原則

作者簡(jiǎn)介：陳振煒，廈門大學(xué)法學(xué)院碩士，研究方向：刑法。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.031

一、自洗錢行為的概念及其理論爭(zhēng)議

自洗錢行為是指上游犯罪的行為人在實(shí)施相關(guān)上游犯罪后，為了掩飾、隱瞞違法所得及其產(chǎn)生收益的來(lái)源和性質(zhì)而進(jìn)行的洗錢行為。那么自洗錢行為是否能獨(dú)立成罪？從我國(guó)當(dāng)前的立法上看，由于我國(guó)《刑法》第191條并未對(duì)洗錢罪的主體作出明確具體的規(guī)定，而洗錢罪又由我國(guó)傳統(tǒng)的窩贓罪衍生而來(lái)，在窩贓罪中的上游犯罪主體一般不能構(gòu)成窩贓罪的主體，因此傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為洗錢罪的上游犯罪主體一般不能成為洗錢罪的主體。但也有學(xué)者認(rèn)為自洗錢行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別于上游犯罪，因其在刑法評(píng)價(jià)時(shí)具有自身的獨(dú)立性，所以自洗錢行為應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪。

因此，關(guān)于自洗錢行為是否能獨(dú)立成罪的理論爭(zhēng)議主要包括肯定說(shuō)和否定說(shuō)。

（一）肯定說(shuō)

1.刑法評(píng)價(jià)獨(dú)立性說(shuō)：

自洗錢行為通常被視作行為人在實(shí)施上游犯罪后針對(duì)犯罪對(duì)象而又實(shí)施其他相關(guān)的后續(xù)行為，但是對(duì)上游犯罪的刑法評(píng)價(jià)并不能包含該后續(xù)行為，因此持這類觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為不能以“不可罰的事后行為”的理由來(lái)否定自洗錢行為的獨(dú)立成罪。 判定某一行為是否屬于不可罰的事后行為，主要考慮兩個(gè)方面：

一是行為是否侵犯了新的法益。

二是行為是否提高了侵害法益的危險(xiǎn)程度。如果在考慮這兩個(gè)方面之后得到肯定性評(píng)價(jià)，那么該行為就不屬于不可罰的事后行為。

與傳統(tǒng)窩贓犯罪相比較，自洗錢行為侵害的客體不僅包括上游犯罪對(duì)應(yīng)的客體，同時(shí)還包括國(guó)家的司法權(quán)威和社會(huì)金融管理秩序，那么自洗錢行為在是否侵害新的法益這一方面就得到肯定的評(píng)價(jià)，因此它不屬于不可罰的事后行為，即不能被上游犯罪完全評(píng)價(jià)，其在刑法評(píng)價(jià)上具有獨(dú)立性。

2.罪刑均衡說(shuō)：

持罪刑均衡說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為基于罪刑均衡視角下，原先的上游犯罪對(duì)法益侵害的危害性高于之后行為人實(shí)施的自洗錢行為，因此在此情形下將自洗錢行為作為一個(gè)量刑情節(jié)考慮是適當(dāng)且合理的。但“現(xiàn)代洗錢犯罪的危害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的窩贓罪，將原生罪的本犯排除在洗錢罪主體之外，顯然不合時(shí)宜”。 同時(shí)，若自洗錢行為不能獨(dú)立成罪則會(huì)引起罪責(zé)刑無(wú)法相匹配的現(xiàn)象，例如甲乙兩人在集資詐騙后，乙實(shí)施了掩飾、隱瞞違法所得的洗錢行為，而甲并沒(méi)有實(shí)施此類行為，此時(shí)，若自洗錢行為不能獨(dú)立成罪，對(duì)甲乙均只能以集資詐騙罪進(jìn)行定罪，明顯違反了罪責(zé)刑相一致的原則。

3.主犯說(shuō)：

該學(xué)說(shuō)以共犯的角度進(jìn)行考慮，認(rèn)為在洗錢罪中，上游犯罪的行為人在洗錢行為中的地位往往是主犯，而基于“專門洗錢行為者即他犯采取的手段大都是‘協(xié)助行為 ”。 第三人一般為幫助犯，倘若洗錢罪主題不包含上游犯罪行為主體，可能會(huì)消極的鼓勵(lì)上游犯罪行為人繼續(xù)實(shí)施洗錢行為，這顯然與洗錢罪的立法原意相悖。

（二）否定說(shuō)

1.文本解釋說(shuō)：

基于刑法條文和司法解釋對(duì)于洗錢罪的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為第191條前四款的規(guī)定都出現(xiàn)了“提供”、“協(xié)助”等明顯系第三人所為的詞語(yǔ)，并且針對(duì)第191條第五款的兜底條款，最高法出臺(tái)的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中明確了這一兜底條款包含的具體內(nèi)容，全部出現(xiàn)“協(xié)助”一詞。這也就表明最高法認(rèn)為洗錢罪的主體應(yīng)當(dāng)排除上游犯罪的主體。

2. 不得強(qiáng)迫自證其罪原則說(shuō)：

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林東茂教授認(rèn)為將自洗錢行為獨(dú)立定罪就等于“以刑法的手段威脅，要求犯罪人主動(dòng)交出犯罪所得，等于要求犯罪人向司法機(jī)關(guān)自行承認(rèn)犯罪，也等于要求犯罪人自證己罪”。 換言之，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為行為人所實(shí)施的自洗錢行為，實(shí)質(zhì)上是不得強(qiáng)迫自證其罪原則的一種表現(xiàn)形式，它并不被法律所規(guī)制。

首先，從本質(zhì)上看，自洗錢行為并未侵害新的法益。

其次，違法所得體現(xiàn)的是一種證據(jù)效力，行為人對(duì)違法所得進(jìn)行掩飾或者隱瞞完全可以視為是行為人在毀滅偽造證據(jù)或是在向司法機(jī)關(guān)進(jìn)行虛假陳述，而在幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中毀滅偽造證據(jù)的行為主體都不包含當(dāng)事人，那么相比更輕微的掩飾、隱瞞的行為，其主體更不應(yīng)包含當(dāng)事人，即自洗錢行為不應(yīng)獨(dú)立成罪。

筆者以為，應(yīng)當(dāng)慎重考慮自洗錢行為獨(dú)立定罪的問(wèn)題?；谙鄳?yīng)的理論基礎(chǔ)和司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)現(xiàn)行立法洗錢罪主體并未包含自洗錢行為主體。

二、自洗錢行為不獨(dú)立成罪的理論基礎(chǔ)

（一）基于傳統(tǒng)刑法理論

我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，在一個(gè)概括的犯意下，行為人針對(duì)同一犯罪客體所行為的具有自然延續(xù)性的多個(gè)身體舉動(dòng)，應(yīng)當(dāng)視作一罪。在司法實(shí)踐中存在著各式各樣的犯罪方式，因此判斷行為是屬于一罪還是數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)從犯罪的整體構(gòu)成和類型化行為兩方面來(lái)考察該行為的獨(dú)立性。例如，在我國(guó)，殺人碎尸的僅成立殺人罪一罪，我們并不會(huì)認(rèn)定其同時(shí)成立殺人罪和侮辱尸體罪。而在洗錢罪中，行為人實(shí)施了上游犯罪之后，又掩飾、隱瞞違法所得，實(shí)際上僅是基于一個(gè)概括的犯意，對(duì)違法所得所實(shí)施多個(gè)具有連續(xù)性或延續(xù)性的行為，因此應(yīng)當(dāng)視為一罪，對(duì)其刑事責(zé)任依上游犯罪予以追究即可。

（二）基于牽連犯理論

因?yàn)樽韵村X行為與上游犯罪存在牽連關(guān)系，所以在牽連犯罪視角下對(duì)上游犯罪中所作的刑法評(píng)價(jià)能夠涵蓋自洗錢行為。

行為人實(shí)施上游犯罪后又實(shí)施掩飾、隱瞞違法所得的洗錢行為，二者之間屬于原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。以貪污罪和洗錢罪的關(guān)系為例，主觀上，貪污罪以非法占有為目的，行為人在貪污后所進(jìn)行的洗錢行為，是為了更好地占有和控制違法所得，二者具有牽連關(guān)系；客觀上，貪污之后進(jìn)行洗錢具有社會(huì)普遍意義。

因此，二者成立牽連犯中的“原因——結(jié)果”型牽連關(guān)系。

（三）基于相應(yīng)法理基礎(chǔ)

法律中的人性、情理是把握社會(huì)矛盾關(guān)系、制定刑事預(yù)防對(duì)策的重要指標(biāo)。法律的可接受性要求刑法的立法和司法必須符合當(dāng)時(shí)社會(huì)的人性與情理。袁林教授認(rèn)為在刑法制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)行中，我們必須回應(yīng)人性的多面性。 霍布斯認(rèn)為，趨利避害是人之本能，尤其是當(dāng)我們?cè)谖窇值氖挛锩媲?，?huì)不由自由的地選擇排斥、抵抗或者逃避。

因此，在面對(duì)法律懲罰時(shí)，排斥或者逃避是人類本能的反應(yīng)。但排斥的方式又有積極和消極之分：積極的排斥以抵抗的方式呈現(xiàn)，而它往往會(huì)侵害其他新的法益，因此對(duì)于積極的排斥需要加以限制；單純的逃避即為消極的排斥，例如犯罪后沒(méi)有自動(dòng)投案的行為，則不應(yīng)該進(jìn)行規(guī)制。在洗錢罪中，行為人實(shí)施上游犯罪后又實(shí)施掩飾、隱瞞違法所得的行為即是一種趨利避害本能的體現(xiàn)，是自然狀態(tài)下基本權(quán)利的行使，因而不能不加分辨得認(rèn)為是違法行為。當(dāng)前我國(guó)刑法未規(guī)定自洗錢行為獨(dú)立成罪是對(duì)人性的關(guān)懷，也是人權(quán)思想的體現(xiàn)。

三、自洗錢行為不獨(dú)立成罪的司法基礎(chǔ)

（一）自洗錢行為可作為上游犯罪法定刑升格的基本條件

基于中國(guó)刑法“定性+定量”的立法模式，上游犯罪一般因行為情節(jié)的嚴(yán)重程度不同而設(shè)有多個(gè)檔次的法定量刑幅度。因此行為人所實(shí)施的自洗錢行為的嚴(yán)重程度可對(duì)應(yīng)上游犯罪的“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”等規(guī)定，進(jìn)而決定適用哪一檔法定刑，這也保證了對(duì)自洗錢行為進(jìn)行適當(dāng)合理的評(píng)價(jià)。

（二）自洗錢行為可作為上游犯罪量刑時(shí)從重處罰的依據(jù)

我國(guó)刑法規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，因此對(duì)于僅有一個(gè)量刑檔次的上游犯罪，可在司法裁量時(shí)將自洗錢行為視為一個(gè)從重處罰的量刑情節(jié)加以考慮，從而使行為人得到完整充分的刑事責(zé)任評(píng)價(jià)，并做出與其罪行相適應(yīng)的公正處罰。司法實(shí)踐中，這一措施的可操作空間極大，得益于刑法的法定刑幅度較大，法官在進(jìn)行司法裁量時(shí)享有一定的自由裁量權(quán)。

（三）國(guó)際公約并未強(qiáng)制要求自洗錢行為需獨(dú)立成罪

根據(jù)相關(guān)國(guó)際公約和條約的規(guī)定，僅要求各國(guó)在對(duì)洗錢罪進(jìn)行立法時(shí)盡可能涵蓋自洗錢行為。例如 FATF《四十項(xiàng)建議》第1項(xiàng)第6款規(guī)定：“如國(guó)家本身法律的基本原則有所規(guī)定，則有關(guān)國(guó)家可規(guī)定洗錢罪不適用于實(shí)施上游犯罪的個(gè)人。”

此外，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》同樣有規(guī)定“在締約國(guó)本國(guó)法律基本原則要求的情況下，可以規(guī)定洗錢罪不適用于實(shí)施上游犯罪的人。”國(guó)際公約和條約表明的態(tài)度是原則上將自洗錢行為主體納入洗錢罪中，方便國(guó)際間的司法協(xié)作，但如果一個(gè)國(guó)家有例外的規(guī)定，那么自洗錢行為可以不獨(dú)立成罪。

換言之，國(guó)際公約并沒(méi)有強(qiáng)制要求當(dāng)事國(guó)一定要將自洗錢行為獨(dú)立成罪，而是給予了當(dāng)事國(guó)充分的自主權(quán)。

注釋：

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