有利的法

摘要：我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》在部分涉外關(guān)系的法律適用方面要求選擇“有利于保護(hù)”某一方當(dāng)事人的實(shí)體法。這種規(guī)定雖然有體現(xiàn)沖突法實(shí)質(zhì)正義追求的積極意義，但也為法院查明和準(zhǔn)確適用外國法增加了難度，不利于司法任務(wù)的簡(jiǎn)單化。所謂“有利的法”，要求法院在眾多可適用的法中，通過比較選擇一個(gè)能最好保護(hù)一方當(dāng)事人利益的實(shí)體法，這其實(shí)是美國“最好的法”選法方法的翻版。沖突法實(shí)質(zhì)正義的趨向應(yīng)當(dāng)是有限度的，不應(yīng)取代實(shí)體法所應(yīng)發(fā)揮的作用，否則會(huì)破壞法律選擇的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，喪失沖突法的規(guī)范價(jià)值和存在意義。鑒于該法生效時(shí)間不長，一時(shí)難以修改，可以考慮通過司法解釋對(duì)之予以適當(dāng)矯正。

關(guān)鍵詞：實(shí)質(zhì)正義；有利的法；最好的法；結(jié)果導(dǎo)向；外國法查明

中圖分類號(hào)：DF97文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.16

我國2010年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》借鑒和吸收了很多外國先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)和法律選擇方法，特別是從追求實(shí)質(zhì)正義選法效果出發(fā)，加強(qiáng)了以結(jié)果為導(dǎo)向的選法規(guī)則的適用。這種立法價(jià)值取向在總體上是值得肯定的，當(dāng)然也存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和借鑒外國法律選擇方法的個(gè)別現(xiàn)象，如在父母子女關(guān)系、扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)問題上錯(cuò)誤地采用“有利于保護(hù)” 弱者、“有利于保護(hù)”被扶養(yǎng)人、“有利于保護(hù)”被監(jiān)護(hù)人的法律。參見：我國2010年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第25條、第29條、第30條。這樣立法的目的毋容置疑，是值得稱道的，意圖為特定需要保護(hù)的人群提供較好的實(shí)體法保護(hù)。不過，這種立法模式采用的選法方法卻過于極端，要求在眾多可選擇的實(shí)體法中選擇一個(gè)對(duì)被保護(hù)人“有利的法”，是在追求法律適用后果的利益最大化。所謂“有利的法”，不過是美國國際私法學(xué)界30年前出現(xiàn)的一種法律選擇方法——“最好的法”的翻版。這種即使在美國都沒有得到響應(yīng)的學(xué)說卻經(jīng)由我們錯(cuò)誤地理解為弱者權(quán)益保護(hù)和人文關(guān)懷美國“最好的法”選法方法主要用于解決侵權(quán)、特別是產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)引起的人身傷害賠償糾紛，而不是婚姻家庭糾紛。海牙有關(guān)兒童撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)的國際公約雖然在法律適用方面采取了結(jié)果導(dǎo)向的選法方法，但只是要求適用讓被撫養(yǎng)人或被監(jiān)護(hù)人得到撫養(yǎng)或監(jiān)護(hù)的法，并沒有要求適用“最好的法”。本文后面會(huì)專門論及這個(gè)問題。，不經(jīng)意地引入到了中國，必然增加法院司法難度和延長審理期限，不利于及時(shí)解決涉外民事糾紛和保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。

一、“有利的法”——實(shí)體法比較的困難所謂“有利的法”是指在眾多與案件有實(shí)際聯(lián)系的國家實(shí)體法中選擇一個(gè)對(duì)保護(hù)某一方當(dāng)事人的權(quán)益或特定被保護(hù)對(duì)象的權(quán)益有利的法。例如，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第29條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”；第30條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。”上述兩個(gè)條文分別規(guī)定了數(shù)個(gè)連接點(diǎn)，同時(shí)立法又未指明具體哪一方當(dāng)事人，因而存在四五個(gè)國家的實(shí)體法可能被適用的選項(xiàng)。法院在審理此類案件時(shí)，需要先查明這四五個(gè)國家的實(shí)體法內(nèi)容，然后比較這些實(shí)體法中哪個(gè)國家的法律對(duì)于保護(hù)被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人權(quán)益“有利”。這一方面為法院查明外國法增加了困難，另一方面，也為法院提出了理解和比較外國實(shí)體法的任務(wù)。立法為了追求個(gè)案處理的絕對(duì)“正義”，不僅犧牲了司法效率，而且為法院及時(shí)處理涉外民事糾紛設(shè)置了難以逾越的障礙。

（一）比較的前提：外國法查明的困難

外國法查明的困難是眾所周知的，即使是在由當(dāng)事人負(fù)有提供外國法責(zé)任的情況下也是如此。從我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定看，當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明外國法的案件主要是立法允許當(dāng)事人協(xié)議選擇適用外國法的合同、侵權(quán)等案件如委托代理協(xié)議、信托協(xié)議、仲裁協(xié)議、協(xié)議離婚、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、侵權(quán)發(fā)生后的協(xié)議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和使用許可協(xié)議等。，在涉外扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)問題上并沒有允許當(dāng)事人意思自治。在現(xiàn)實(shí)生活中，這類糾紛中的當(dāng)事人也不太可能協(xié)議選擇法律，因此，產(chǎn)生訴訟時(shí)完全由法院負(fù)責(zé)查明?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》未規(guī)定涉外撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)協(xié)議的法律適用，而是從整體上規(guī)定涉外扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)所應(yīng)適用的法律，表明我國立法在這方面沒有考慮允許當(dāng)事人意思自治選擇法律適用。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的司法解釋（一）》（法釋[2012]24號(hào)）第6條也規(guī)定：“中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效?！痹诜彩强赡芤m用“有利的法”的案件中，法院都負(fù)有查明外國法的義務(wù)。從這個(gè)意義上看，將外國法看作“事實(shí)”或“法律”的討論，不能減輕法院查明外國法的負(fù)擔(dān)。一般來說，英美普通法系國家對(duì)待外國法查明持“事實(shí)論”（fact theory），而大陸法系國家一般將外國法也看作法律，認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)查明。（參見：Arthur Nussbaum.The Problem of Proving Foreign Law[J].Yale Law Journal，1941，（50）：1018.）

現(xiàn)代法學(xué)袁發(fā)強(qiáng)：有利的法——實(shí)質(zhì)正義的極端化大陸法系以成文立法為法律的主要淵源，法院往往看重能夠以文件形式出現(xiàn)的立法條文，因此，外國法的查明意味著找到權(quán)威的外國法文件。正如意大利法學(xué)家孟西尼所說：“證明外國法的最好辦法是呈現(xiàn)外國法的文本，或者權(quán)威當(dāng)局提供的能夠準(zhǔn)確記載立法文字和實(shí)際效力的聲明?！盇ppellate Court of Aquila， 1928：19； Rivista di Diritto Jnt，1929：194.然而，要找到外國法律文件并非易事：一方面，法院地國家并沒有主動(dòng)收集或收藏世界所有國家的立法，也沒有將世界所有國家的立法都翻譯成本地文字和語言；另一方面，世界各國不斷制定或修改更新立法，使得這種收集或收藏活動(dòng)成為一項(xiàng)浩大的工程，一項(xiàng)不可能實(shí)現(xiàn)的任務(wù)。國內(nèi)有學(xué)者提出，可以像德國一樣，借助設(shè)立于漢堡的馬克·普朗外國法與國際私法研究所（Max Planck Institute for Foreign Law and Private International Law）的外國法資料查明外國法，但實(shí)際上該研究所只能提供部分國家的法律資料信息，而且在及時(shí)更新方面存在極大的問題。德國借助該所查明外國法只占其受案的很小比例。因此，大陸法系國家一般會(huì)通過立法授權(quán)法院可以要求本國的管理當(dāng)局提供有關(guān)外國法的信息，如要求本國的司法部、外交部提供幫助，還會(huì)通過要求法院地國的法律專家協(xié)助提供外國法的信息等[1]，但這一切都不能保證個(gè)案中所涉及的具體外國法能夠被找到。因此，也就有了外國法不能被查明時(shí)，以法院地法或第三國法替代的做法。例如，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條第2款規(guī)定：“不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！眅ndprint

如果法院需要找到的外國法就是需要適用的準(zhǔn)據(jù)法，那么在不能查明時(shí)適用法院地本國法或類似第三國法律也就無可厚非德國、瑞士和我國的立法中均有類似規(guī)定，不過，現(xiàn)在很少有國家尋求替代國法律。，但如果需要找到的外國法只是用來進(jìn)行比較，就為法院帶來了更大的困難。例如，法院需要比較扶養(yǎng)或監(jiān)護(hù)糾紛中雙方當(dāng)事人的經(jīng)常居所地法、國籍國法等幾個(gè)國家的實(shí)體法，而法院如果只能查到其中一兩個(gè)國家的實(shí)體法，怎么能找出哪個(gè)國家的實(shí)體法對(duì)被扶養(yǎng)人或被監(jiān)護(hù)人“有利”呢？換句話說，如果在需要比較的幾國法律無法查到時(shí)（外國法查明落空時(shí)），如何比較找出“有利的法”呢？是不是在可以找到的外國法和無法找到時(shí)的本國法之間進(jìn)行比較呢？我國現(xiàn)行立法沒有給出答案。如果真出現(xiàn)這種情況，導(dǎo)致法院在可以找到的一個(gè)外國實(shí)體法和無法找到其他幾個(gè)國家實(shí)體法時(shí)的法院地法之間進(jìn)行比較，那么立法目的就不能實(shí)現(xiàn)，立法效果就會(huì)大打折扣。

在外國法為判例法時(shí)，法院主動(dòng)查明外國法尤為困難，其原因是多方面的：

第一，判例往往是針對(duì)非常具體的法律問題的先例。一個(gè)案件所涉及的外國法律問題常常不止一個(gè)，散見于多個(gè)判例中。例如，法院需要了解某國有關(guān)撫養(yǎng)義務(wù)承擔(dān)的法律問題，可能需要了解有哪些例外情況、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)條件是否影響撫養(yǎng)義務(wù)的履行、撫養(yǎng)費(fèi)用大致應(yīng)當(dāng)包括哪些范圍、金錢義務(wù)與行為義務(wù)有那些差異等。這些問題不可能通過一個(gè)外國判決就能看出，而需要查找多個(gè)判例。承辦案件的法官即使對(duì)該外國基本法律制度有所了解，也不可能準(zhǔn)確地找到全部的判例。這不僅涉及外國判例的信息來源，而且還涉及對(duì)外國判例的查詢方法。

第二，對(duì)于外國為多法域國家的情況來說，法官查找判例更為困難。例如，美國50個(gè)州各有自己的婚姻家庭法，并不統(tǒng)一。法官需要找到具體那個(gè)州的判例，而不能隨便找個(gè)美國的判例。個(gè)別法律問題牽涉到聯(lián)邦憲法時(shí)，還需要查找聯(lián)邦法院的判例。例如，當(dāng)一個(gè)州的婚姻家庭法與聯(lián)邦憲法中的基本權(quán)利保護(hù)相關(guān)時(shí)，會(huì)涉及憲法的適用或憲法對(duì)州婚姻家庭法的限制。（參見：Honorable Sandra Day O'Connor.The Supreme Court and the Family[J].Journal of Constitutional Law，2001，（3）： 573.）

第三，判例法國家將外國法看作“事實(shí)”，一般由當(dāng)事人提供，準(zhǔn)確地說，是由當(dāng)事人聘請(qǐng)的法律專家提供有關(guān)外國法的法律意見[2]。在這些國家根據(jù)有關(guān)司法協(xié)助條約的規(guī)定提供本國法的判例時(shí)，需要聘請(qǐng)專門的法律專家從事這項(xiàng)工作，從而產(chǎn)生政府費(fèi)用。因此，這些國家往往要求請(qǐng)求國提供準(zhǔn)確的法律問題清單，以便一次性聘請(qǐng)專業(yè)法律人員完成回答任務(wù)。在法院對(duì)于這些答案還有不清楚的地方而需要澄清時(shí)，不一定能夠得到外國政府的反饋意見，因?yàn)檫@涉及費(fèi)用和政府部門預(yù)算支出限制的問題。

可見，由于適用“有利的法”而需要在一個(gè)案件中查明多個(gè)國家的實(shí)體法，才能在此基礎(chǔ)上進(jìn)行比較，無疑會(huì)大幅度增加外國法查明的難度，延長法院審理案件的期限。在無法查找到某幾個(gè)國家的實(shí)體法時(shí)，就無法完成比較的任務(wù)。

（二）比較的基礎(chǔ)：外國法的理解與解釋

找到了外國法的文本或者判例的出處，并不等于掌握了該外國法的內(nèi)容。要正確適用外國實(shí)體法，首先需要理解外國法的含義。在國際私法里，過去不重視這個(gè)問題，把外國法的查明（ascertain of foreign law）簡(jiǎn)單理解為外國法的查找和證明（the proof of foreign），仿佛找到外國法，查明任務(wù)就結(jié)束了。現(xiàn)在已經(jīng)有學(xué)者提出了外國法的解釋（interpretation of foreign law）問題，說明了外國法的解釋對(duì)正確適用外國法的重要性[3]。

即使能夠找到的外國法文本翻譯正確，或者法官恰巧懂得該國語言，也不一定能正確理解該外國法的精神。在從外文翻譯成法院地本國文字的過程中，可能出現(xiàn)因翻譯的原因而錯(cuò)誤理解外國法精神的現(xiàn)象。每個(gè)具體的外國實(shí)體法條文都是在其法律制度背景下、在整體法律環(huán)境中對(duì)具體問題的規(guī)范，要真正把握某個(gè)具體外國實(shí)體法的內(nèi)容，需要結(jié)合其所在法律制度環(huán)境綜合考察[4]。一個(gè)審判具體案件的法官，只能做到熟悉本國法律制度和本國法律語言，不能苛求其精通多國語言和多國法律制度，這就為法官比較外國實(shí)體法的差異和優(yōu)劣帶來了困難。

外國法的“解釋”包括理解和運(yùn)用兩個(gè)方面：“理解”指準(zhǔn)確把握外國法的含義，“運(yùn)用”則是法律與具體案件的結(jié)合。正確解釋的前提是正確理解外國法，但理解了外國法后是否還需要解釋，則會(huì)根據(jù)具體情況而定，并非在每個(gè)涉外案件中，對(duì)每個(gè)可能適用的外國法都需要解釋?！袄斫狻蓖菍?duì)外國法的立法目的、原意和立法條文含義本身的把握，而解釋則是具體條文在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，是動(dòng)態(tài)的。法官不僅需要理解外國法，還需要知道該外國法在司法實(shí)踐中、在新形勢(shì)下的實(shí)際運(yùn)用，因此，對(duì)外國法的解釋還需要根據(jù)該外國司法實(shí)踐來確定。這就意味著，即使外國法是成文法，法官也需要了解外國適時(shí)的判例，從中了解該外國法的具體適用情況。

當(dāng)代大陸法系的德國和法國在成文法之外，也建立起了判例制度。通過判例，法、德等國的立法得以穩(wěn)定化，其解釋和運(yùn)用則隨形勢(shì)的變化而通過司法判例進(jìn)行更新。對(duì)于一個(gè)具體的立法條文，即使一個(gè)曾留學(xué)德國的法官也難以在回國多年后、在不看德國最新判例的情況下就給出準(zhǔn)確的解釋。

歐洲法院自成立后，在推動(dòng)歐盟法律一體化方面發(fā)揮了巨大的影響力。如今，歐盟合同法、競(jìng)爭(zhēng)法、侵權(quán)法等歐盟實(shí)體法體系已經(jīng)形成。有關(guān)婚姻家庭方面的國內(nèi)立法也深受《歐洲人權(quán)公約》和歐盟有關(guān)家庭事務(wù)的條例、指令的影響，一個(gè)統(tǒng)一的歐洲國際家庭私法正在形成過程中[5]。歐盟成員國的民商事實(shí)體法在很大程度上受到歐盟立法和歐洲法院判例的影響，這也會(huì)影響法官對(duì)歐盟成員國實(shí)體法的查明、理解和解釋。在解釋某個(gè)成員國的國內(nèi)民商事實(shí)體法時(shí)，需要考慮在相同或關(guān)聯(lián)問題上是否有歐盟立法，或者歐洲法院在相關(guān)問題上是否有相關(guān)判例，這從另一個(gè)方面增加了外國法查明和解釋的難度，因此，并非有了外國法，就能比較出外國實(shí)體法的優(yōu)劣。endprint

（三）比較什么：外國法本身的內(nèi)容擬或外國法適用的結(jié)果

要求適用“有利的法”意味著法官需要比較數(shù)個(gè)國家的相關(guān)實(shí)體法，找出哪個(gè)實(shí)體法對(duì)當(dāng)事人“有利”?？稍趺床潘闶恰坝欣蹦?？是外國法條文本身看起來對(duì)當(dāng)事人有利，還是適用的后果對(duì)當(dāng)事人有利[6]？立法本身沒有給出答案。

例如，在通常情況下，一國立法或判例只會(huì)規(guī)定扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)的基本義務(wù)范圍或權(quán)利范圍，不會(huì)規(guī)定具體的扶養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額，父母哪一方當(dāng)事人更適合取得監(jiān)護(hù)權(quán)也不完全取決于當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力和社會(huì)地位等。這些只有在個(gè)案中特定的當(dāng)事人之間進(jìn)行具體比較才能確定，法律本身很難顯示出保護(hù)程度的優(yōu)劣。也就是說，法官無法通過立法條文或判例看出一個(gè)國家的法律比另一個(gè)國家的法律更“有利于”保護(hù)哪一方，這也是司法無法達(dá)到立法目的的一個(gè)重要方面。

盡管美國沖突法革命中涌現(xiàn)出眾多的法律適用方法，美國的司法實(shí)踐卻從未明確自己是在選擇一個(gè)“好”的實(shí)體法。從福德（Fuld）法官在巴布科克訴杰克遜案（Babcock v. Jackson）的經(jīng)典判決看參見：191 N.E.2d 279 （N.Y.1963）.，盡管他在判決中引用了多種法律選擇方法，如優(yōu)先選擇原則、政府利益分析說、重力中心說等，實(shí)質(zhì)上是在選擇法院地法[7]。法官對(duì)于沖突法革命中涌現(xiàn)出的各種法律選擇方法不過是隨意地使用，并總是得出結(jié)論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用能夠讓被侵權(quán)人得到賠償?shù)募~約州的實(shí)體法律。正是由于這個(gè)原因，美國國際私法學(xué)者很難從美國的實(shí)際案例中總結(jié)出法院選擇法律的一般規(guī)律，只能看出法官是在以法律適用結(jié)果的好壞決定法律選擇方法。因此，萊弗拉爾（Laflar）本身并沒有提出要適用“較好的法”，不過是總結(jié)美國司法實(shí)踐后認(rèn)為這其實(shí)是一種“較好的法”的選法方法[8]。

有趣的是，在萊弗拉爾總結(jié)出這個(gè)司法現(xiàn)象后，美國個(gè)別州才正式以此名義公開自己的選法理由，但也只有5個(gè)州。新漢普郡、明尼蘇達(dá)、威斯康星、羅德島、阿肯色斯5個(gè)州。到20世紀(jì)末，其中的4個(gè)州轉(zhuǎn)而將“較好的法”與其他法律選擇方法混合使用。由于法官只對(duì)本州的實(shí)體法更為熟悉，結(jié)果大多適用了本州的實(shí)體法，因而這種“較好的法”實(shí)際上陷入法院地法的泥潭，成了“法院地法”的標(biāo)簽[9]。

二、“有利的法”與“最好的法”美國沖突法革命為了追求法律適用結(jié)果的公正而拋棄了選法規(guī)則。雖然美國涌現(xiàn)出了眾多法律選擇方法，但歸根結(jié)底可以總結(jié)為“政策導(dǎo)向”和“結(jié)果導(dǎo)向”兩種?！白詈玫姆ā笔恰敖Y(jié)果導(dǎo)向”選法方法中的一種，并且是最極端化的一種。

（一）政策定向方法與選法結(jié)果

政策定向的選法方法由美國著名國際私法學(xué)家戴維·馮·卡弗斯（David F. Cavers）提出?？ǜニ菇淌谠?933年發(fā)表的《法律選擇批判》一文中，對(duì)以選法規(guī)則為中心（ruleoriented）的法律適用方法進(jìn)行了批判，主張按照對(duì)當(dāng)事人公正和實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)目的的標(biāo)準(zhǔn)確定選法方法[10]。他認(rèn)為，沖突法與其他法律一樣，都需要追求“個(gè)案公正”，美國法官不會(huì)沉醉于邏輯的選法規(guī)則去平衡地對(duì)待內(nèi)外州法律。美國沖突法革命中所涌現(xiàn)出來的眾多學(xué)說都建立在他這一命題或思想基礎(chǔ)之上。

在此之后，卡弗斯教授又進(jìn)一步主張法官應(yīng)當(dāng)拋棄以“結(jié)果公正”為目的的選法方法[11]。為此，他提出了解決選擇法律標(biāo)準(zhǔn)的5項(xiàng)“優(yōu)先選擇原則”（ principles of preference）[12]，這5項(xiàng)原則都與涉外侵權(quán)案件有關(guān)，特別是與產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)有關(guān)。后來卡弗斯考慮到合同關(guān)系的法律適用，又增加了2項(xiàng)原則，合為7項(xiàng)原則。例如他主張：如果損害發(fā)生地所在州的法律相比侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為地或者侵權(quán)人所在地的法律，為受害人提供了更高程度的行為標(biāo)準(zhǔn)和財(cái)產(chǎn)保護(hù)，那么應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用受害人所在州的法，除非受害人與侵權(quán)人之間存在某種緊密關(guān)系[12]139。

在卡弗斯看來，雖然司法需要追求案件結(jié)果公正，但不能以設(shè)定的目標(biāo)為選法標(biāo)準(zhǔn)，仍然應(yīng)當(dāng)通過遵循一定的選法規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵是要制定好的選法標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣，法律選擇方法才具有穩(wěn)定性、可預(yù)見性，并保證法律選擇方法的“形式正義”要求，不能為了追求個(gè)案結(jié)果公正而隨意選擇實(shí)體法。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，他竭力撇清自己的法律優(yōu)先選擇原則與萊弗拉爾的“較好的法”之間的關(guān)系，并對(duì)“較好的法”提出了批評(píng)[13]。他的理想仍然是要建立選法方法的規(guī)則，雖然在規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)中有強(qiáng)調(diào)一定實(shí)體價(jià)值的導(dǎo)向色彩，但規(guī)則的形式色彩同樣濃厚。遺憾的是，他的優(yōu)先選擇原則太過晦澀、復(fù)雜，法官不太可能通過這么復(fù)雜的選法標(biāo)準(zhǔn)決定具體案件中應(yīng)當(dāng)適用的法律，因而卡弗斯的優(yōu)先選擇原則在美國司法實(shí)踐中很少被采納，但他的選法政策導(dǎo)向?qū)笫烙绊懮醮蟆?/p>

“政策定向”與“結(jié)果導(dǎo)向”在美國學(xué)者的著述中常常被混用，或者認(rèn)為都屬于結(jié)果導(dǎo)向的選法方法美國當(dāng)代著名國際私法學(xué)者西蒙·西蒙尼德斯就持這種觀點(diǎn)。（參見：Symeon C. Symeonides.American Private International Law[M].Kluwer Law International ，2008：243-247.），但實(shí)際上并非如此。“政策定向”選法方法是從沖突法或者說侵權(quán)沖突法的整體上引導(dǎo)實(shí)質(zhì)公正的選法效果，而不是關(guān)注具體個(gè)案的最好結(jié)果。正因?yàn)槿绱?，卡弗斯?項(xiàng)優(yōu)先選擇原則具有強(qiáng)烈的形式規(guī)則色彩，而后來的“較好的法”或“最好的法”則完全以個(gè)案處理結(jié)果為衡量標(biāo)準(zhǔn)，不僅徹底拋棄了沖突法規(guī)則，也在某種意義上拋棄了法律選擇的方法。法律選擇的科學(xué)性因此受到嚴(yán)重質(zhì)疑，沖突法的嚴(yán)肅性蕩然無存。

（二）“較好的法”——結(jié)果導(dǎo)向的選法方法

美國法學(xué)家羅伯特·萊弗拉爾（Robert Leflar）教授是主張直接比較實(shí)體法適用后果的第一人。他通過觀察美國司法實(shí)踐中的有關(guān)涉外侵權(quán)案例得出結(jié)論認(rèn)為：雖然法官在裁決中說了很多選法的理由，或者采用了不同學(xué)說，但這些理由并沒有真正體現(xiàn)法官的內(nèi)心目的，美國的司法實(shí)踐其實(shí)是在選擇結(jié)果更有利于個(gè)案公正的法。他認(rèn)為法院與其這樣，還不如明確表達(dá)其要選擇好的法律，從而將“較好的法”（better law）明確作為選法標(biāo)準(zhǔn)。這雖然并不科學(xué)，但至少可以讓學(xué)者和律師理解個(gè)案中法官選中某個(gè)實(shí)體法的原因，也就可以滿足法律選擇方法的可預(yù)見性要求[14]。然而，這種選法標(biāo)準(zhǔn)的缺陷是明顯的：endprint

第一，萊弗拉爾進(jìn)行實(shí)證分析的案例主要是法官面臨到底適用法院地法還是某個(gè)外州法的案例，而不是不同國家的法律；法官在本地法和外州法之間進(jìn)行比較的結(jié)果，多以法院地法為“較好的法”。這到底是因?yàn)榉ㄔ旱氐膶?shí)體法確實(shí)比外州實(shí)體法好，還是因?yàn)榉ü賹?duì)本地法的偏愛，通過同樣的案例可以得出不同的結(jié)論[15]。

第二，如果一個(gè)案件涉及多個(gè)州的實(shí)體法，又該如何比較？特別是所涉及的都是外州的法時(shí)，又該如何比較？會(huì)得出什么結(jié)論呢？萊弗拉爾的實(shí)證分析沒有涉及這種情況，或者說美國沒有出現(xiàn)這種案例，因此也就沒有現(xiàn)實(shí)的答案。

第三，也是最重要的一點(diǎn)，“好”法的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是實(shí)體法本身好，還是適用后對(duì)受害一方當(dāng)事人結(jié)果好？上述問題或許是“較好的法”的硬傷，也是該方法不為美國沖突法學(xué)者普遍接受和欣賞的主要原因。采用政府利益分析的方法則可以掩蓋法官對(duì)外國法好壞的評(píng)價(jià)判斷哪個(gè)國家的法律對(duì)具體案件更有立法利益也是很困難的一件事，法官的主觀色彩很強(qiáng)，但至少還沒有采取好壞、優(yōu)劣的情感評(píng)價(jià)。，因此，政府利益分析說成為美國主流的法律選擇方法也就不奇怪了。

（三）“最好的法”——“較好的法”的極端化

要求適用“有利的法”顯然是一種以法律適用結(jié)果為導(dǎo)向的選法方法，而且是要選擇“最”有利的法，這從理論上說，可以追溯到美國國際私法中的“最好的法”學(xué)說。在萊弗拉爾“較好的法”基礎(chǔ)之上，美國的麥克道格（Luther L. McDougal）教授和榮格（Friedrich K. Juenger）教授滑向了更遠(yuǎn)的方向，提出法院應(yīng)該在不同的實(shí)體法之間選擇“最好的法”。參見：Luther L. McDougal.Toward Application of the Best Rule of Law in Choice-of-Law Cases[J].Mercer Law Review，1984，（35）：483； Friedrich K. Juenger. Choice-of-Law and Multi-state Justice[M].Dordrecht， Boston & London： Martinus Nijhoff Publishers，1993：326.

麥克道格教授在其文章中一方面對(duì)萊弗拉爾的“較好的法”表示贊同，另一方面認(rèn)為僅僅在兩個(gè)州的法律之間比較好壞是不夠的，這種選法規(guī)則只是體現(xiàn)了法院地的利益，應(yīng)該將案件可能涉及的所有州的法律都考慮進(jìn)來，比較立法利益，選取“最好的法”[16]。榮格教授與麥克道格不同，他在同意萊弗拉爾“較好的法”的思想基礎(chǔ)上，主張將與案件有關(guān)的所有州的法律都納入考慮范圍，但不是從中選取一個(gè)“最好的法”，而是認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)分析不同法律背后共同的立法價(jià)值，總結(jié)出一套適合這類案件的實(shí)體法規(guī)則[17]。既不是單邊適用法院地法，也不是在幾個(gè)所涉法律之間選取一個(gè)，而是在所涉法律中總結(jié)、提煉出一個(gè)新的實(shí)體法規(guī)則。這種方式讓人想起了羅馬法中的“萬民法”——由羅馬裁判官從各民族習(xí)慣法或風(fēng)俗中總結(jié)出來的、適用于羅馬市民與非羅馬市民之間的一般法律原則[18]。

“最好的法”并沒有受到美國法院的青睞，實(shí)際上沒有哪個(gè)州的法院在裁判中明確引用或支持過這種觀點(diǎn)。其原因是明顯的：

首先，麥克道格教授的“最好的法”方法不過是對(duì)萊弗拉爾“較好的法”的極端擴(kuò)張，完全拋棄了萊弗拉爾其他4項(xiàng)考慮因素，以實(shí)體法比較結(jié)果為唯一選法導(dǎo)向，而這并不是美國法官所愿意明確承認(rèn)的。法官在比較法院地法與外州法的時(shí)候，往往會(huì)認(rèn)為法院地法好于外州的法；在兩個(gè)不同外州的法律之間進(jìn)行比較時(shí)，法官則會(huì)出現(xiàn)認(rèn)識(shí)和選擇上的困難，很難對(duì)外州法律的好壞作出評(píng)價(jià)，即使可以作出評(píng)價(jià)，也會(huì)因個(gè)人認(rèn)識(shí)的不同而飽受詬病。誰又能保證上級(jí)法院和下級(jí)法院在同一案件中對(duì)不同州法的好壞有同一認(rèn)識(shí)呢？

其次，榮格教授的“最好的法”并非實(shí)際存在的現(xiàn)實(shí)的法，而是要求法官在具體案件中去發(fā)現(xiàn)和認(rèn)知。受司法制度的限制，當(dāng)代社會(huì)任何一個(gè)具體法院的法官個(gè)人都無法實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)。尤其是在美國這樣的國家，聯(lián)邦并無統(tǒng)一的國際私法立法，大部分民事案件都是州的管轄范圍。聯(lián)邦法院的法官不可能通過判例統(tǒng)一各州的民事實(shí)體法，這與美國的聯(lián)邦體制不符。

根據(jù)西蒙·西蒙尼德斯（Symeon C. Symeonides）教授的觀察，到目前為止，美國只有5個(gè)州接受了萊弗拉爾的“較好的法”這種選法方法，而其中的4個(gè)州還是將“較好的法”與其他選法方法混用的[18]4-5。至于榮格教授和麥克道格教授的“最好的法”，到目前為止，還沒有哪個(gè)州的法院明確地在司法實(shí)踐中采納。

這種情況是顯然可以理解的：法官不愿意、也不可能指出那個(gè)州的實(shí)體法在保護(hù)某種法律關(guān)系方面做得更好一些，更有利于某一方當(dāng)事人，因?yàn)樗痉ú门姓卟皇歉髦萘⒎ê脡牡脑u(píng)判者。這既不符合分權(quán)的思想，也超出了法官的能力范圍。另一方面，為了追求實(shí)質(zhì)結(jié)果，法官在考慮法律適用的連接因素時(shí)，會(huì)臨時(shí)（ad hoc）將某些偶然的聯(lián)系因素考慮進(jìn)去[19]，這使得“實(shí)際聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)受到?jīng)_擊。在美國司法實(shí)踐中，法律選擇方法的科學(xué)性受到質(zhì)疑。沖突法革命在美國本土對(duì)沖突法穩(wěn)定性帶來的破壞大于建設(shè)，以至于學(xué)界呼吁學(xué)習(xí)歐洲的經(jīng)驗(yàn)[20]。

三、實(shí)質(zhì)正義與選法方法的“度”（一）歐洲的經(jīng)驗(yàn)

歐洲曾長期停留在薩維尼“中立”的選法規(guī)則模式下，涉外法律適用的立法模式以與法律關(guān)系的連接點(diǎn)為標(biāo)志分配內(nèi)、外國法律的適用。受美國沖突法革命的影響，歐洲的國際私法立法也開始重視法律選擇規(guī)則的實(shí)質(zhì)正義后果，但這種實(shí)質(zhì)正義的選法模式只是體現(xiàn)了一定的選法價(jià)值取向，并不追求選法效果的利益最大化，有效地解決了沖突法的形式正義與實(shí)質(zhì)正義的平衡。

從歐洲的立法到有關(guān)海牙國際公約立法看，在有關(guān)法律關(guān)系所涉及的多個(gè)國家實(shí)體法之間，沖突法確實(shí)在進(jìn)行以結(jié)果為導(dǎo)向的法律選擇。例如，在遺囑形式的效力方面，采取在眾多連接因素所指向的實(shí)體法中能夠使遺囑有效的法。參見：1961年海牙《遺囑處分方式準(zhǔn)據(jù)法公約》第1條。這在表面上看是為了充分尊重立遺囑人的意思自治，實(shí)際上是在保護(hù)立遺囑人自由處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利[21]。如果與遺囑形式效力有聯(lián)系的幾個(gè)國家實(shí)體法都肯定了遺囑形式效力，法律選擇規(guī)則并不比較哪個(gè)“最好”，這種比較也沒有實(shí)際意義。endprint

再如，在扶養(yǎng)和收養(yǎng)糾紛中，為了讓兒童的基本人權(quán)得到保障，法律選擇規(guī)則并不傾向扶養(yǎng)人或被扶養(yǎng)人、收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法等中的哪一個(gè)實(shí)體法，而是主張適用能夠讓被扶養(yǎng)人或被收養(yǎng)人得到扶養(yǎng)或收養(yǎng)的實(shí)體法[22]。《海牙兒童撫養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》采取了有順序的選擇性沖突規(guī)范以達(dá)到有利于被撫養(yǎng)人的目的，立法雖然設(shè)立了3個(gè)連接點(diǎn)，如當(dāng)事人慣常居所地、共同國籍國和法院地，但卻是有順序的，以能否讓被撫養(yǎng)人得到撫養(yǎng)為目的。如果能夠滿足這個(gè)要求，就不再繼續(xù)下去，除非前一個(gè)連接點(diǎn)所指向的實(shí)體法不能滿足被撫養(yǎng)人得到撫養(yǎng)的目的。這樣，就不是簡(jiǎn)單比較眾多實(shí)體法的“有利”，而是以能否讓被撫養(yǎng)人獲得撫養(yǎng)為目的，司法任務(wù)由此變得簡(jiǎn)單一些。

如果幾個(gè)關(guān)聯(lián)國家的實(shí)體法都能夠滿足這樣的條件，法院可以自由擇一適用，而不必進(jìn)行具體比較，以確定哪一國實(shí)體法對(duì)被扶養(yǎng)人或被收養(yǎng)人“最有利”。這就是國際私法體現(xiàn)人權(quán)保護(hù)的“度”！這種“度”反映了國際私法也應(yīng)當(dāng)關(guān)注實(shí)質(zhì)正義的“傾向”或“趨向”，而不是追求實(shí)質(zhì)正義的最大化[23]。也正是因?yàn)榉ü贌o法判斷法律適用的最終結(jié)果是否對(duì)受害人“最有利”，歐洲立法在借鑒和吸收美國沖突法革命成果時(shí)沒有考慮“最好的法”。

總體看來，歐洲國際私法吸收了美國沖突法革命中出現(xiàn)的政策定向方法和結(jié)果選擇方法。在海牙國際私法會(huì)議以及有些國家的國際私法立法中規(guī)定，在多個(gè)有實(shí)際聯(lián)系的連接點(diǎn)中選擇能夠讓被撫養(yǎng)人、被收養(yǎng)人得到撫養(yǎng)或能夠?qū)崿F(xiàn)收養(yǎng)的法律。有關(guān)沖突規(guī)范往往是有條件的選擇性沖突規(guī)范，以要實(shí)現(xiàn)的政策為選法結(jié)果導(dǎo)向，如1956年《海牙兒童撫養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》出于保護(hù)兒童之目的，一反過去以義務(wù)人國籍或住所為連接點(diǎn)的立法傾向，以兒童慣常居所地法支配兒童撫養(yǎng)義務(wù)；但當(dāng)依兒童慣常居所地法不能取得任何撫養(yǎng)權(quán)利時(shí)，則適用法院地國際私法所指示的法律[24]。在這樣的立法方式中，政策定向的選法思路非常明確，就是要讓兒童實(shí)際享有被撫養(yǎng)的權(quán)利，因而在立法技術(shù)上采取排除法，一旦按照一般選法規(guī)則找出的準(zhǔn)據(jù)法不能實(shí)現(xiàn)兒童得到撫養(yǎng)的目的，就予以排除，改適用其他可以實(shí)現(xiàn)立法目的的法律，因此，結(jié)果導(dǎo)向的立法模式與政策定向的立法宗旨可以保持協(xié)調(diào)一致。

由于歐洲國際私法在法律選擇方面采取了有“度”的實(shí)體法比較，而不是追求實(shí)體結(jié)果比較的最大化，因而在趨向?qū)嵸|(zhì)正義方面保留了沖突法特有的穩(wěn)定性和可操作性。因此，歐洲立法模式出現(xiàn)后，迅速給世界沖突法立法帶來巨大影響。沖突法在體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的洗禮中獲得了新的生命力，而沒有在批判中迷失方向。

（二）我國涉外法律適用立法的完善

根據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定，在涉外扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)的法律適用方面，不論是否最終適用外國法，都需要先查明可能被適用的數(shù)個(gè)國家的實(shí)體法，然后比較哪個(gè)國家的法律對(duì)“一方當(dāng)事人”有利。這種立法是否具有實(shí)踐可操作性呢？筆者專門查詢中國裁判文書網(wǎng)，目前還沒有《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施后適用新法裁判涉外扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)糾紛的裁判文書出來。

筆者在中國裁判網(wǎng)上找到一個(gè)涉外扶養(yǎng)的案例——裁判法院根本沒有考慮法律適用和外國法查明，徑直適用了我國《婚姻法》。該案發(fā)生在2013年，即《涉外民事關(guān)系法律適用法》生效兩年以后。在該案中，原被告系父女關(guān)系，被告已加入美國國籍，定居美國。審理法院完全沒有考慮比較中美兩國實(shí)體法的問題，也沒有適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》，而是直接依據(jù)我國《婚姻法》第21條判決被告應(yīng)每月支付一定的贍養(yǎng)費(fèi)。參見：上海市虹口區(qū)人民法院（2013）虹民一（初）字第3637號(hào)《民事判決書》。

如果依照“有利的法”決定法律適用，法院應(yīng)當(dāng)首先查明美國具體州的家庭法立法及判例，并與中國婚姻家庭法進(jìn)行比較。法院需要考慮的是：比較法條本身能否得出哪國法律更利于滿足老人得到扶養(yǎng)的結(jié)論；其次，上述案例中的原告沈某有退休工資和醫(yī)保，不是拿失業(yè)救濟(jì)金的人，這在美國法律中是否仍然需要得到扶養(yǎng)？美國的扶養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)如何計(jì)算？中美之間哪個(gè)扶養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被扶養(yǎng)人有利？要查清這些問題，不是簡(jiǎn)單找到美國立法條文就能夠回答的?？梢?，在立法中原則性地規(guī)定“有利的法”，不具有可操作性?？紤]到立法生效時(shí)間不長，短期內(nèi)難以安排修改事宜，可以考慮先通過司法解釋的方法彌補(bǔ)立法措辭不明給司法實(shí)踐帶來的困難。

首先，應(yīng)當(dāng)對(duì)《涉外民事關(guān)系法律適用法》中“有利”一詞進(jìn)行限制性解釋，確定“有利”的標(biāo)準(zhǔn)。將“有利的法”限制在可以讓被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人得到收養(yǎng)、扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)的程度，而不是追求物質(zhì)利益的最大化。如果幾個(gè)可供選擇的法律都能讓被保護(hù)人得到扶養(yǎng)或監(jiān)護(hù)，則不必比較具體哪國法律對(duì)當(dāng)事人“最有利”，法院可以任意擇一適用。

其次，需要在司法解釋中對(duì)“一方當(dāng)事人”予以特定化。這個(gè)“一方當(dāng)事人”不是指任意一方當(dāng)事人，而應(yīng)該是需要被保護(hù)的一方當(dāng)事人，如被扶養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人和被贍養(yǎng)人。立法的目的不可能是有利于任何一方，而應(yīng)當(dāng)是需要得到特殊保護(hù)的一方。當(dāng)然，由于我國涉外扶養(yǎng)包括了夫妻之間的扶養(yǎng)、父母對(duì)子女的撫養(yǎng)以及子女對(duì)父母的贍養(yǎng)等三種情況，為了立法條文語言表述的簡(jiǎn)練，沒有特別指明也是可以理解的，但需要在司法解釋中予以說明，才能避免在實(shí)踐中出現(xiàn)歧義和矛盾的裁判。

再次，由于需要對(duì)多個(gè)國家的法律進(jìn)行查明，司法解釋還需要對(duì)該法條下外國法查明不到可能帶來的情況給予特別安排和說明。如果“有利的法”主要是解決“度”的問題，即讓被扶養(yǎng)人和被監(jiān)護(hù)人得到扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)，那么可以不考慮幾個(gè)外國法都無法查明的情況。如果確實(shí)需要比較“有利”的大小，那么，在幾個(gè)外國法都無法查明到時(shí)候，以可被查明的外國法與法院地法進(jìn)行比較是合乎實(shí)際和可操作的。

結(jié)語國際私法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求應(yīng)當(dāng)有一定限度，不應(yīng)當(dāng)以破壞形式正義的底線為代價(jià)。過分追求法律選擇的結(jié)果會(huì)使某一類型涉外法律關(guān)系的法律適用處于不確定的狀態(tài)。我國涉外民事關(guān)系立法要求法院在審理涉外扶養(yǎng)或監(jiān)護(hù)案件時(shí)，在法律規(guī)定的眾多有實(shí)際聯(lián)系的法律中選擇一個(gè)對(duì)被扶養(yǎng)人或被監(jiān)護(hù)人“有利”的法，不僅具有政策導(dǎo)向性，更具有結(jié)果選擇性。雖然立法沒有使用“最有利”一詞，但要求法院通過比較各國實(shí)體法選擇出一個(gè)“有利”的實(shí)體法，實(shí)質(zhì)上就是采用了“最好的法”的選法模式。endprint

查明一個(gè)國家的實(shí)體法已經(jīng)讓法院力不從心、費(fèi)時(shí)費(fèi)力美國大法官霍姆斯曾說過：“外國法仿佛被一堵密不透風(fēng)的石墻所包圍。身居其外者，若想探知一二，何其難矣”。 （參見：Diza v. Gonzales， 261 U.S. 102， 1923. 轉(zhuǎn)引自：霍政欣.美國法院查明外國法之考察[J].北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2007，23（4）：78.），更何況要查明多個(gè)國家的實(shí)體法內(nèi)容？所謂“有利的法”不過是要求沖突法完成實(shí)體法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的最終追求，而這顯然是沖突法所無法勝任的?！坝欣姆ā迸c“最好的法”一樣，是追求實(shí)質(zhì)正義極端化的表現(xiàn)。

“有利的法”作為一種追求實(shí)質(zhì)正義的選法標(biāo)準(zhǔn)，從理論上說具有一定的先進(jìn)性，但我們?cè)诮梃b國外這種經(jīng)驗(yàn)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)深入考察具體立法的內(nèi)容和效果。事實(shí)上，歐洲的實(shí)際立法并非我國這樣抽象的表達(dá)，而是具有相當(dāng)?shù)目刹僮餍?。我國?yīng)當(dāng)通過司法解釋的途徑彌補(bǔ)立法的不足，對(duì)“有利的法”在實(shí)踐中的操作予以界定。ML

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Abstract：The Law of the Application of Law for Foreignrelated Civil Relations of the Peoples Republic of China enacted in 2010 requires application of the most beneficial substantive law in some foreign relationships. Though this may be positive to realize the trend of substantive justice of conflict of laws， it also adds obstacle for the court to ascertain and accurately apply foreign law， which is not beneficial for the simplification of judicial tasks. The beneficial law approach is a reproduction of American best law theory which requires judges to compare the different results of foreign substantive laws. We should bear in mind that the trend of substantive justice of conflict of laws should be limited in a scope and not replace the role of substantive law. Otherwise， conflict of laws will lose its stability and predictability and at last lose its value of rule. Considering that it has been enacted not long， the Supreme Court should rectify it by judicial interpretation at present.

Key Words： substantive justice； beneficial law； best law； resultoriented； ascertaining of foreign lawendprint