家庭法律化：民法典編纂中婚姻家庭編的重大使命
——基于中國家庭法百年來變革的反思

李 春 斌

(遼寧師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116081)

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家庭法律化：民法典編纂中婚姻家庭編的重大使命
——基于中國家庭法百年來變革的反思

李 春 斌

(遼寧師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116081)

中國家庭法百年來的變革經(jīng)受了三次大的沖擊：1915—1919年新文化運(yùn)動以及五四運(yùn)動前后對家的徹底批判；1966—1976年“文化大革命”政治運(yùn)動對家的殘酷戕害；2003—2011年《婚姻法》司法解釋(二)、(三)，尤其《婚姻法》司法解釋(三)中經(jīng)濟(jì)理性對家的全面侵入。在這三次大的沖擊中，家庭法無一例外都表現(xiàn)出“去家庭化”的傾向。它深刻地反映了百年來中國社會個體自由理念與家價值、家原則、家哲學(xué)、家整體的沖突。中國家庭法百年來變革的本質(zhì)意圖是希望依靠過激的文化自殺行為，完成精神轉(zhuǎn)換和政治動員，以丟掉法的“中國主體性”為代價，快速實現(xiàn)現(xiàn)代化。在民法典編纂中，應(yīng)當(dāng)時刻反思民法典的“中國主體性”問題，時刻自問民法典的回“家”路。中華傳統(tǒng)文化所提供的家哲學(xué)、家倫理理應(yīng)成為當(dāng)代中國人為數(shù)不多的可以回“家”的路。家依然是當(dāng)下中國最值得珍視的最重要的傳統(tǒng)資源。認(rèn)真對待家在民法典中的法律地位，實現(xiàn)家庭法律化，是我國編纂民法典婚姻家庭編的重大使命。

民法典編纂；婚姻家庭編；家庭法律化；家庭法

在編纂民法典尤其是婚姻家庭編的過程中，學(xué)理派的草案撰寫人及實務(wù)派的立法者應(yīng)時時刻刻自問、明辨、慎思民法典的中國主體性問題，或者說民法典的“法的中國性”*王人博.法的中國性[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社,2014.問題、民法典的“漢語法學(xué)”*許章潤.漢語法學(xué)論綱[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社,2014.問題。

家依然是當(dāng)下中國社會最值得珍視的最重要的傳統(tǒng)資源。家是一種宗教*中國式的家不同于西方人理解的家，其聯(lián)結(jié)紐帶除橫向的、契約性夫妻關(guān)系外，更突出縱向的血緣的代際聯(lián)結(jié)；由此，家有重大宗教性意義，短暫的個體生命在家內(nèi)生生不已中獲得不朽。參見姚中秋.從儒家看《民法典》編纂，不可忽略“家”[EB/OL].[2016-08-02].http:∥www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1501767.，家是一種理想，家是為數(shù)不多的可以慰藉心靈的場所。應(yīng)認(rèn)真對待家，認(rèn)真對待家的法律化，認(rèn)真對待家在民法典中的法律地位，而不是靠有限的理性武斷地認(rèn)為民法只有自己的形式理性。如果只注重具有財產(chǎn)和憲制意義的“戶”——個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，而對每個普通中國人的“家”視若無睹、視而不見，這不僅是對當(dāng)下民眾生活實踐的傲慢，更是學(xué)者的一種學(xué)術(shù)理想偏執(zhí)。

2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，其中第二條規(guī)定：“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”。這說明，自然人、法人和非法人組織才是民事主體，學(xué)界熱議的“家庭”并非民事主體。那么，在未來民法典的婚姻家庭編*關(guān)于“婚姻家庭編”的名稱應(yīng)稱為“親屬法”“家庭法”“婚姻法”“家事法”，還是“婚姻家庭法”，學(xué)界尚未達(dá)成共識。關(guān)于該問題的詳細(xì)理由及相關(guān)觀點，參見李春斌.為什么民法典應(yīng)將“婚姻法”正名為“親屬法”[J].甘肅社會科學(xué),2016(2):208-209.中，家庭的法律地位應(yīng)如何定位，應(yīng)當(dāng)如何對待家庭的法律地位，這些問題成為考驗立法者能否認(rèn)真對待本國社會生活實際，能否真正從普通中國人日常民事需要提煉法律概念、厘定法律原則、構(gòu)造法律制度，并重塑中國人的私人生活和倫理道德的關(guān)鍵點。

有鑒于此，本文以1915—1919年新文化運(yùn)動至2017年民法典分編起草全面啟動為時間背景，結(jié)合具體的社會歷史背景，考察了中國百年來的家庭法變革，重點討論了中國家庭法百年來的制度變遷，從而反思家庭的法律地位，為民法典婚姻家庭編的編纂提供可能的學(xué)術(shù)思路。

一、打倒“孔家店”：對家族本位的徹底批判

隨著對內(nèi)鎮(zhèn)壓義和團(tuán)運(yùn)動及對外抵御八國聯(lián)軍侵華的失敗，晚清的知識分子發(fā)現(xiàn)儒家倫理“家國同構(gòu)”的政治秩序有可能導(dǎo)致亡國滅種。救亡圖存成為當(dāng)時知識界最重要的思想共識。有鑒于此，晚清政府迫于內(nèi)外憂患，力圖“維新”，尋找國家和民族的出路，而對歷經(jīng)兩千多年形成的以家為核心的儒家倫理展開批判就成為當(dāng)時社會思潮的主流。

(一)家屬主義和個人主義：《大清民律草案》之爭

“百日維新”主將康有為在其名篇《大同書》中對家庭有清晰論述?？涤袨檎f：“家者，據(jù)亂世人道相扶必需之具，而太平世最阻礙相隔之大害也?！薄拔峋瓤嘀?，即在破除九界而已?！?康有為.大同書[M].上海:上海古籍出版社,2005:184.家是康有為要破除的“九界”之一。康有為說：“佛法出家，求脫苦也，不如使其無家可出；謂私有財產(chǎn)為爭亂之源，無家族則誰復(fù)樂有私產(chǎn)；若夫國家，則又隨家族而消滅也。有為懸此鵠為人類造化之極軌?！?梁啟超.清代學(xué)術(shù)概論[M].上海:上海古籍出版社,1998: 81.康有為認(rèn)為只有去“家”才能無爭亂，最終無國家，從而實現(xiàn)人類“大同”。

縱觀《大同書》，在所有篇幅中“去家界為天民”的篇幅最大，內(nèi)容也最充實*康有為.康有為大同論二種[M].北京:三聯(lián)書店,1998:102.。梁啟超認(rèn)為，《大同書》中“其最要關(guān)鍵，在毀滅家族”*梁啟超.清代學(xué)術(shù)概論[M].北京:東方出版社,1996:74.?？涤袨閷彝ゼ皞鹘y(tǒng)倫理的批評，實際構(gòu)成了“五四”以后啟蒙思潮的先導(dǎo)。此后數(shù)十年間，無論是消滅家庭的主張，還是對封建道德的批判，都可溯源于康有為的《大同書》*曾亦.論康有為《大同書》中的婚姻、家庭問題[J].社會科學(xué),2015(6):130.。

除康有為的《大同書》給思想界帶來激烈震蕩以外，1907年前后無政府主義者提出的“毀家論” 也是批判家族主義的重要思想利器?！稓Ъ艺摗氛J(rèn)為：“社會萬事，賴人而成，人之孳生，實由男女。故今日欲從事于社會革命，必先自男女革命始……蓋家也者，為萬惡之首，自有家而后人各自私，自有家而后女子日受男子羈縻，自有家而后無益有損之瑣事，因是叢生……故自家破，而后人類之中，乃皆公民無私民，而后男子無所憑借以欺凌女子，則欲開社會革命之幕者，必自破家始矣?！?漢一.毀家論[N].天義報，1907(4).轉(zhuǎn)引自張枬，王忍之.辛亥革命前十年間時論選集：第二卷·下冊[M].北京:三聯(lián)書店,1960:916-917.“毀家論”所倡導(dǎo)的“破家”其實質(zhì)是用個人本位取代家族或家庭本位。對此，嚴(yán)復(fù)也有清晰的認(rèn)知。嚴(yán)復(fù)認(rèn)為是個人而非家族或家庭才是社會組織的最小單位，因此要建構(gòu)現(xiàn)代國家必須以個人而非家庭為社會的基本單位。嚴(yán)復(fù)說：“種散而為族，族散而為家；家分而為個人，為小己，則今日文明社會之本位么匿也?！?甄克思.社會通詮[M].嚴(yán)復(fù)，譯.北京:商務(wù)印書館,1981:17.

伴隨著該種社會歷史背景下破舊立新的思潮，中國第一部民法典草案《大清民律草案》誕生。實際上，該法典制定之初就有家族主義和個人主義之爭。當(dāng)時的多數(shù)立法者認(rèn)為，家族主義具有數(shù)千年的歷史傳統(tǒng)，是本國固有法，是國人生活的習(xí)慣之一*張晉藩.中國民法通史[M].福州:福建人民出版社,2003:1128.?！洞笄迕衤刹莅浮返摹坝H屬”“繼承”兩編，“雖采用新法，唯慮及人事法緣于民情風(fēng)俗，自不能強(qiáng)行規(guī)撫，乃酌量變通，或本諸經(jīng)義，或參諸道德，以維民彝于不敝，仍不忘舊情于傳統(tǒng)倫理觀念，例如沿用宗法制度，親等采寺院計算法，以期與舊服制圖相近，乃至家政統(tǒng)于家長等項，固有法色彩遺韻猶存?！?修訂法律大臣俞廉三等奏編及民事前三編草案告成善冊呈覽折[Z]∥故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料:下冊.北京:中華書局,1979:913.《大清民律草案》起草說明稱：“中國今日之社會實際情形，一身之外，人人皆有家之觀念存”“而家長、家屬等稱謂散見于律例中頗多……數(shù)千年來，慣性家屬制度之習(xí)尚，是征諸實際?！?臺灣“司法行政部”.中華民國民法制定史料匯編[Z]. 鉛字版.1976:816-817.對于采取何種主義，立法當(dāng)局解釋斟酌如下：“個人主義與家屬主義之在今日，孰得孰失，故尚有研究余地，而我國家庭制度，為數(shù)千年來社會組織之基礎(chǔ)，一旦欲根本推翻之，恐窒礙難行，或影響社會太甚?！?謝振民.中華民國立法史[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:786-787.當(dāng)時，家屬主義在這場爭論中占有優(yōu)勢，其最終成果是用一章即第二章“家制”專門規(guī)定了家的法律地位，以及家長和家屬之間的關(guān)系*潘維和.中國歷次民律草案校釋[M].臺北:漢林出版社,1982:329-330.。

可見，《大清民律草案》以家族主義為立法宗旨。當(dāng)時，法案面對的仍是家族占據(jù)話語強(qiáng)勢的社會，由于家族勢力的強(qiáng)大，不得不承認(rèn)與家庭財產(chǎn)*關(guān)于家庭財產(chǎn)問題，可參見俞江.論民法典“家庭編”的體系構(gòu)造[M]∥何勤華.民法典編纂論.北京：商務(wù)印書館,2016:62；林輝煌.家產(chǎn)制與中國家庭法律的社會適應(yīng)——一種“實踐的法律社會學(xué)”分析[J].法制與社會發(fā)展,2012(4):143-160；方樂.法律實踐如何面對“家庭”[J].法制與社會發(fā)展,2011(4)：48-60；俞江.中國亟宜確立新型的家制和家產(chǎn)制——婚姻法解釋(三) 評議[J].清華法治論衡,2011(1):440-450；趙曉力.中國家庭資本主義化的號角[J].文化縱橫,2011(1):31-34；俞江.繼承領(lǐng)域內(nèi)沖突格局的形成——近代中國的分家習(xí)慣與繼承法移植[J].中國社會科學(xué),2005(5):119-130.有關(guān)的家族習(xí)慣。在《大清民律草案》第四編的立法理由中曾明確表示：“吾國律例，凡包括族親、姻親之處，均用親屬。律中所云親族，蓋專指同宗族之親而言。親屬包括全體，親族不過指親屬中之一種。按諸律例，文義顯明?，F(xiàn)擬定名為‘親屬律’。至于親族，則為專指同宗親族之名，不包姻族于其內(nèi)。”*中華民國暫行民律草案 [Z].?？?法政學(xué)社,1912:1.可見，其采用“親屬編”之名實際表達(dá)的是中國文化“家屬”“家族”“家庭”之意，是典型的家族主義思路。

(二)個人本位取代家族本位：《民法·親屬編》的社會歷史背景

1911年10月10日爆發(fā)的辛亥革命推翻了滿清政府，結(jié)束了在中國實行兩千余年的封建帝制。帝制推翻后，1915年陳獨秀創(chuàng)辦《青年雜志》(后更名為《新青年》)，該雜志的創(chuàng)辦標(biāo)志著新文化運(yùn)動正式拉開序幕。

新文化運(yùn)動的主將們深知，要破除舊的文化價值就必須對“家”進(jìn)行徹底的批判，“打倒孔家店”。當(dāng)時的知識界普遍有感于封建專制對個人自由的戕害，故對其激烈批判，希望從中找到中華民族的未來。在公共領(lǐng)域，封建專制主義的帝制已經(jīng)被推翻，因此，下一步的批判對象就是在私人領(lǐng)域中對封建專制主義進(jìn)行批判。批判的矛頭自然而然地指向私人領(lǐng)域的家。所謂家國同構(gòu)、皇權(quán)與紳權(quán)中的“家”“紳權(quán)”其實都是指私人領(lǐng)域的家。由此，批判私人領(lǐng)域中的家，其最核心目標(biāo)即為構(gòu)成中國傳統(tǒng)社會基礎(chǔ)的家族*這在梅因爵士的名著《古代法》中早有說明：古代社會人與人之間的關(guān)系局限于家族，各成員均有其特定的身份，而整個社會的秩序即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)而建立。故不論在政治經(jīng)濟(jì)或社會方面，均以家族為單位，個人當(dāng)不能有其獨立的地位，從而也不能有其獨立意思的表達(dá)?！叭恕钡囊磺嘘P(guān)系都是被概括在“家族”關(guān)系中的，甚至法律的拘束力也只及至各“家族”而不是個人。參見梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京:商務(wù)印書館,1959:95-96.在梅因爵士看來，以家族為單位的考量是古代法的首要特征，所謂現(xiàn)代社會的變化，恰恰是從以家族為單位的身份關(guān)系向以個人為單位的契約關(guān)系演進(jìn)。這就是梅因提出的“從身份到契約”的著名公式。需要說明的是，梅因所言說的是家族而非家庭。、家庭。

家長制是家庭范圍內(nèi)的專制主義*蔣月.20世紀(jì)婚姻家庭法：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代化[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2015:84.。所謂“君為臣綱”“父為子綱”“夫為妻綱”，是指在家庭內(nèi)部家長和家庭成員之間的關(guān)系是以父權(quán)、家長權(quán)為中心，妻子依附于丈夫、兒女依附于父親的一種家庭結(jié)構(gòu)，這完全符合封建專制主義的特征。因此，這些新文化運(yùn)動的主將們無一例外地都將家、家族、家庭作為建構(gòu)新社會的首要批判對象。

陳獨秀有感于中國“家族本位主義”的根深蒂固，對之進(jìn)行激烈批判。陳獨秀認(rèn)為：“西洋民族以個人為本位，東洋民族以家族為本位。西洋民族，自古迄今，徹頭徹尾個人主義之民族也?！诜ㄉ鐣约彝楸疚唬鴤€人無權(quán)利，一家之人，聽命家長。宗法制度惡果蓋有四焉：一曰損壞個人獨立自尊之人格，一曰窒息個人意思之自由，一曰剝奪個人法律上平等之權(quán)利(如尊長卑幼，同罪異罰之類)，一曰養(yǎng)成依賴性，戕賊個人之生產(chǎn)力，……欲轉(zhuǎn)善因，是在以個人本位主義，易家族本位主義?！?陳獨秀.東西民族根本思想之差異[M]∥張忠棟,李永熾.社會改革的思潮.臺北:唐山出版社,2001:70-71.陳獨秀還認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以個人本位取代家庭本位，他說：“我以為戕賊中國人公共心的不是個人主義，中國人底個人權(quán)利和社會公益，都做了家庭底犧牲品。”*陳獨秀.新文化運(yùn)動是什么？[J].新青年,1920(7):5.

在“西學(xué)東漸”思潮的影響下，當(dāng)時學(xué)界占據(jù)優(yōu)勢地位的是個人主義、個人本位。當(dāng)時另一位斗士吳虞就是靠一篇名為“家族制度為專制主義之根據(jù)論”爆得大名。吳虞說：“商君、李斯破壞封建之際，吾國本有由宗法社會轉(zhuǎn)成軍國社會之機(jī)。顧至于今日，歐洲脫離宗法社會已久，而吾國終顛頓于宗法社會之中而不能前進(jìn)。推原其故，實家族制度為之梗也?！?吳虞.家族制度為專制主義之根據(jù)論[J].新青年，1917(2):6.

在當(dāng)時著名的雜志《每周評論》上，提倡“本人本位”思想的文章隨處可見。“結(jié)婚本由于個人性欲之發(fā)動，自然該以愛情作基礎(chǔ)。愛情以外的東西，不論他是什么，都不應(yīng)許他來干涉來阻礙。結(jié)婚既要自由，離婚自然也要自由，兩方有愛情就可以同居。愛情消滅，也就當(dāng)然可以相別。既不要什么儀式，也說不上什么道德不道德的，更用不著無聊的法律來規(guī)定?！?赤.結(jié)婚與婦人[M]∥陳獨秀.常識之無.西安:陜西人民出版社,2013:136.胡適在1914年的留學(xué)日記中寫道：“西人之個人主義以個人為單位，吾國之個人主義則以家族為單位……西方之個人主義，猶養(yǎng)成一種獨立之人格，自助之能力，若吾國‘家族的個人主義’，則私利于外，依賴于內(nèi)，吾未見其善于彼也?！?胡適.我國之“家族的個人主義”[M]∥胡適留學(xué)日記:一.臺北:遠(yuǎn)流出版事業(yè)股份有限公司,1986:225-227.顯然，在胡適看來，家族本位才是造成中國落后的根本原因。要救亡圖存就必須找到中國問題、中國文化的病灶，對其予以革命。因此，必須提倡以個人為本位而非以家庭為本位，要個人獨立于家庭從而反對儒家倫理。對此，胡適提出了“健全的個人主義”口號，他以“易卜生主義”論述家庭之不堪與個體的掙扎。他指出，只有確立了自由獨立的人格，社會發(fā)展才有動力，才有意義，“社會國家沒有自由獨立的人格，如同酒里少了酒曲，面包里少了酵，人身上少了腦筋:那種社會國家絕沒有改良進(jìn)步的希望”*胡適.易卜生主義[M]∥張忠棟，李永熾.社會改革的思潮.臺北:唐山出版社,2001:28.。

魯迅以其名篇《狂人日記》開創(chuàng)了“破家立人”的中國現(xiàn)代文學(xué)家庭敘事的先河。在《狂人日記》中，魯迅借狂人之口寫道：“我翻開歷史一查，這歷史沒有年代，歪歪斜斜每頁上都寫著‘仁義道德’幾個字，我橫豎睡不著，仔細(xì)看了半夜，才從字縫里看出來，滿本都寫著兩個字是‘吃人’?！?魯迅.狂人日記[M]∥魯迅全集:第1卷.北京:人民文學(xué)出版社,2005:447.在魯迅的言說中，家族制度的“罪惡”根本在于阻礙了現(xiàn)代民族國家的現(xiàn)代性目標(biāo)的實現(xiàn)*王莉.“破家立人”：魯迅與中國現(xiàn)代文學(xué)的家庭敘事[J].文藝爭鳴，2014(1):104.。除此之外，巴金、傅斯年、周作人、顧頡剛等著名知識分子都發(fā)表了重要著述來反對以家族(庭)為核心的儒家“家國同構(gòu)”的政治秩序，都借此希望找到救亡圖存的道路。

在上述社會歷史背景下，1930年在國民黨執(zhí)政期間我國編纂了重要的《民法·親屬編》。當(dāng)時關(guān)于親屬立法的爭議集中在九個方面，其中有兩個方面就是關(guān)于家的，即家制是否應(yīng)規(guī)定以及家制本位問題。當(dāng)時國民黨中央會議，綜合各方意見，采納維持家制的觀點，最后決定，“家制應(yīng)設(shè)專章規(guī)定之”*國民黨中央政治會議第236次會議通過《親屬法先決各點審查意見書》第八點，1930年7月23日送交立法院。轉(zhuǎn)引自趙鳳喈.民法親屬編[M].臺北:正中書局,1970:256.。“我國家庭制度為數(shù)千年來社會組織之基礎(chǔ)，一旦欲根本推翻之，恐窒礙難行，或影響社會太甚，在事實上似以保留此組織為宜；在法律上自應(yīng)承認(rèn)家制之存在……”*國民黨中央政治會議第236次會議通過《親屬法先決各點審查意見書》第八點，1930年7月23日送交立法院。轉(zhuǎn)引自趙鳳喈.民法親屬編[M].臺北:正中書局,1970:256.《民法·親屬編》主要系確立男女平等之原則，注重社會的公益，保障弱勢群體的權(quán)利。例如親屬分為配偶、血親、姻親三種，泯除父系、母系親等的差異，改采羅馬法計算親等，廢除妻之限制能力的規(guī)定，厘定夫妻財產(chǎn)制、夫妻互有遺產(chǎn)繼承權(quán)。廢除宗祧繼承制及嫡子、庶子、嗣子、私生子之名義，確立法定繼承人及指定繼承人之劃分、男女繼承平等原則、限定繼承人之繼承、遺囑方式之厘定、特留份財產(chǎn)之規(guī)定等。女子無論出嫁未嫁，均有遺產(chǎn)繼承權(quán)及代位繼承權(quán)。家長不論性別，家以共同生活為本位，置重于家長之義務(wù)。凡此諸端，對傳統(tǒng)律例中的禮教名分、身份差等、家族宗法觀念均產(chǎn)生相當(dāng)大的沖擊，有著脫胎換骨的氣象*黃源盛.中國法史導(dǎo)論[M].桂林:廣西師范大學(xué)出版社,2014:427-428.。

這部法典自國民黨政府?dāng)⊥伺_灣，雖然屢有修訂，但一直沿用至今。中國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”“親屬編”第六章規(guī)定的依然是“家”，第七章規(guī)定的是與“家”密切關(guān)聯(lián)的“親屬會議”*陳忠五.新學(xué)林分科六法：民法[M].臺北:新學(xué)林出版股份有限公司,2011:D -137，D -139.。

二、破家才能立人：“家破人亡”的革命法理觀

革命觀念是中國現(xiàn)代和當(dāng)代文化的重要組成部分，在中國社會和文化現(xiàn)代轉(zhuǎn)型過程中一直扮演著不可忽略的角色*金觀濤，劉青峰.觀念史研究：中國現(xiàn)代重要政治術(shù)語的形成[M].北京:法律出版社,2010:397.。20世紀(jì)中國思想界最宏大的現(xiàn)象，莫過于革命話語的興起與泛濫。五四運(yùn)動以后，革命不僅意味著進(jìn)步與秩序的徹底變革，還成為社會行動、政治權(quán)力正當(dāng)性的根據(jù)，甚至被賦予道德和終極關(guān)懷的含義*金觀濤，劉青峰.觀念史研究：中國現(xiàn)代重要政治術(shù)語的形成[M].北京:法律出版社,2010:365.。

所謂革命法理觀，是指一種旨在徹底推翻舊的社會制度，建立全新的社會制度的政治變革和觀念。在阿倫特*漢娜·阿倫特.論革命[M].陳周旺,譯.南京:譯林出版社,2007:124-200.看來，現(xiàn)代意義上的革命必須有價值內(nèi)涵，只有以自由立國(建立自由憲政的共和國)為目標(biāo)和理想的政治變革，才可以算是革命，只有實現(xiàn)了這個目標(biāo)和價值的革命，才是成功的革命。革命之所以是激進(jìn)的，是因為這個目標(biāo)相對于革命所要推翻的專制制度而言，是一種根本性的變革，是全新的，它所建立的制度也是全新的*陶東風(fēng).阿倫特與當(dāng)代中國問題[J].學(xué)術(shù)界，2015(8):14.。在古德看來，“有些實驗性的公社或烏托邦式的公社……都很典型地堅持認(rèn)為，為達(dá)到自己的目標(biāo)，就必須改革家庭關(guān)系。自一七八九年法國大革命以來，每場重大的政治變革都會帶來一項規(guī)劃，其中包括家庭關(guān)系的深刻變化”*威廉J·古德.家庭[M].魏章玲,譯.北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,1986:3.。實際上，改造舊社會建設(shè)新社會必須從改造家庭開始，只有改造社會的最小細(xì)胞——家庭，才能改造社會，這些認(rèn)知被具有革命法理觀的革命者所推崇。

(一)破舊立新：改造舊社會之利器——1950年的《婚姻法》

在革命法理觀的影響下，在中華人民共和國成立前夕，1949年2月22日中共中央發(fā)布了《關(guān)于廢除國民黨“六法全書”和確定解放區(qū)司法原則的指示》，包括國民政府制定的《民法·親屬編》在內(nèi)的所有法律均被廢止，從而徹底與“萬惡的”舊社會、舊傳統(tǒng)決裂。1949年10月《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第17條規(guī)定：“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護(hù)人民的法律、法令，建立人民司法制度。”至此，中共關(guān)于廢除“六法全書”的指示轉(zhuǎn)變?yōu)榉?，包括法律制度、法律觀念、法學(xué)學(xué)術(shù)和法學(xué)教育在內(nèi)的“舊法傳統(tǒng)”被徹底摧毀*柳經(jīng)緯.共和國六十年法學(xué)論爭實錄·民商法卷[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2009:41.。

毛澤東指出，婚姻法是關(guān)系到千家萬戶、男女老少切身利益的，是普遍性僅次于憲法的國家根本大法之一*轉(zhuǎn)引自馬起.中國革命與婚姻家庭[M].沈陽:遼寧人民出版社,1959:19-20.。因此，毛澤東親自主持中央人民政府和政協(xié)全國委員會聯(lián)席會議兩次討論婚姻法草案*陳紹禹.關(guān)于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報告[R]. 鉛印本.1950-04-14.。毛澤東之所以如此重視婚姻法的立法，將其提到僅次于憲法的根本大法地位，其主要原因正在于婚姻法草案始終直接體現(xiàn)毛澤東等人的個人思想——改造舊社會、建立新社會，必須從破家、改造家庭開始。在起草該法的研究討論中，鄧穎超有明確的表述，“依據(jù)和堅持1931年12月1日中華蘇維埃共和國中央執(zhí)行委員會毛澤東主席簽署公布的婚姻文件中的廢除封建婚姻制度，實行婚姻自由，男女權(quán)利平等、保護(hù)婦女兒童利益的基本原則，批駁了各種不正確的意見?！?鄧穎超.關(guān)于中華人民共和國的報告——1950年5月14日在張家口擴(kuò)大干部會上的講演[M]∥李心遠(yuǎn).新中國的婚姻問題.北京:文化出版社,1950:19-20.而毛澤東在《湖南農(nóng)民運(yùn)動考察報告》中指出，“目前我們對農(nóng)民應(yīng)該領(lǐng)導(dǎo)他們極力做政治斗爭，期于徹底推翻地主權(quán)力。并隨即開始經(jīng)濟(jì)斗爭，期于根本解決貧農(nóng)的土地及其他經(jīng)濟(jì)問題。至于家庭主義、迷信觀念和不正確的男女關(guān)系之破壞，乃是政治斗爭和經(jīng)濟(jì)斗爭勝利之后自然而然的結(jié)果?！?毛澤東.湖南農(nóng)民運(yùn)動考察報告[M]∥毛澤東選集:第1卷.北京:人民出版社,1991:33.因此，1950年婚姻法的公布實施，“是中國人民在贏得革命戰(zhàn)爭勝利之后，在全國范圍進(jìn)行土地改革的同時，進(jìn)一步肅清封建殘余和建立新的社會生活的重大社會改革”*張希坡.中國婚姻立法史[M].北京:人民出版社,2004:209.。

1951年5月，中央政府法制委員會向中共中央呈報婚姻法修改意見時明確指出：“我們?nèi)嗣衩裰髡?quán)的立法，應(yīng)以進(jìn)步的合乎新社會發(fā)展的原則為出發(fā)點，不應(yīng)以過去的、需要改革掉的舊社會遺跡為根據(jù)?！薄爸袊鐣羞€有離婚不自由的現(xiàn)象存在，這只能證明婚姻條例須有徹底解放的性質(zhì)，才能沖破根深蒂固的舊社會枷鎖，才能創(chuàng)造合乎新的生產(chǎn)關(guān)系新的社會制度的家庭關(guān)系，而不是相反。”*轉(zhuǎn)引自黃傳會.天下婚姻——共和國三部婚姻法紀(jì)事[M].上海：文匯出版社,2004:47-48.要把“舊中國所遺留的封建主義的婚姻制度逐步徹底廢除，而新民主主義婚姻制度，必將在全國范圍內(nèi)普遍實施”*張希坡.中國婚姻立法史[M].北京:人民出版社,2004:209.。

而毛澤東關(guān)于“改造舊社會、建立新社會，必須從破家、改造家庭開始”的思想則深受康有為及馬克思恩格斯等經(jīng)典作家思想的影響。毛澤東早年頗受康有為思想的影響。1917年8月23日，毛澤東曾致信黎錦熙，其中有云“孔子知此義，故立太平世為鵲，而不廢據(jù)亂、升平二世。大同者，吾人之鵲也?！笨梢姡珴蓶|亦認(rèn)識到大同與《公羊》三世說之關(guān)系*曾亦.論康有為《大同書》中的婚姻、家庭問題[J].社會科學(xué),2015(6):124.?！洞笸瑫纷畛鮾H發(fā)表甲乙兩部，毛澤東顯然讀過此書。1919年12月，毛澤東在《湖南教育月刊》上發(fā)表其《學(xué)生之工作》一文，明顯可以看出他受到《大同書》的影響。此文描畫了毛澤東對于新村的構(gòu)想，頗近于《大同書》的一些提法。1949年，毛澤東撰寫《論人民民主專政》時再次提及此書，“康有為寫了《大同書》，他沒有也不可能找到一條到大同的路。”*毛澤東.論人民民主專政[M]∥毛澤東選集:第4卷.北京:人民出版社,1991:1471.正因如此，1958年毛澤東在中國進(jìn)行共產(chǎn)主義試驗時，號召干部讀康有為的《大同書》*金觀濤,劉青峰.觀念史研究：中國現(xiàn)代重要政治術(shù)語的形成[M].北京:法律出版社,2010:394.。

馬克思恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中公開提出“消滅家庭”的思想，他們指出：“消滅家庭！連極端的激進(jìn)派也對共產(chǎn)黨人的這種可恥的意圖表示憤慨?，F(xiàn)代的資產(chǎn)階級的家庭是建立在什么基礎(chǔ)上的呢？是建立在資本上面，是建立在私人發(fā)財上面。這種家庭只是在資產(chǎn)階級那里才以充分發(fā)展的形式存在著，而無產(chǎn)者的被迫獨居和公開的賣淫則是它的補(bǔ)充。資產(chǎn)者的家庭自然會隨著它的這種補(bǔ)充的消失而消失，兩者都要隨著資本的消滅而消滅。”*馬克思恩格斯.共產(chǎn)黨宣言[M]∥馬克思恩格斯選集：第1卷.北京:人民出版社,1995:289.這種思想并非一時的心血來潮之舉。因為在此之前的《德意志意識形態(tài)》一文中，馬克思恩格斯也認(rèn)為，“不言而喻，消滅單個分開的經(jīng)濟(jì)是和消滅家庭分不開的”*馬克思恩格斯.德意志意識形態(tài)(節(jié)選)[M]∥馬克思恩格斯選集：第1卷.北京:人民出版社,1995:117.。馬克思主義認(rèn)為，物質(zhì)文明的發(fā)展將為婦女解放、男女平等從而家庭的消亡，準(zhǔn)備了前提條件。在馬克思主義者看來，人要成為自由的人，就必須消滅包括家庭關(guān)系在內(nèi)的一切社會關(guān)系?！跋麥缂彝ァ睆亩鴮崿F(xiàn)“人的全面自由發(fā)展”的思想，是馬克思恩格斯極為重要的理論思想。

由于家是被打倒、被批判且欲被改造、被消滅的對象，故而1950年婚姻法爭議*歸納各方信息，當(dāng)年爭議較大的問題主要有三個：一、離婚是否應(yīng)當(dāng)附加條件？二、是否賦予婚生子女和非婚生子女同等權(quán)利？三、是否應(yīng)該照顧婦女？參見黃傳會.天下婚姻——共和國三部婚姻法紀(jì)事[M].上海:文匯出版社,2004:47；蔣月.20世紀(jì)婚姻家庭法：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代化[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2015:279.中已經(jīng)沒有了關(guān)于家存廢的爭論。1950年法案名稱定為《婚姻法》而非《婚姻家庭法》也就顯得理所當(dāng)然。但實際情況是，這部名實不符*李春斌.為什么民法典應(yīng)將“婚姻法”正名為“親屬法”[J].甘肅社會科學(xué),2016(2):209.的《婚姻法》不僅調(diào)整結(jié)婚、離婚、夫妻關(guān)系，而且調(diào)整家庭關(guān)系，從此之后就形成了學(xué)界一直詬病的所謂新中國成立后《婚姻法》“輕家庭、重婚姻”的現(xiàn)象*巫昌禎，夏吟蘭.民法典婚姻家庭編之我見[J].政法論壇,2003(1):30.。實際上這與當(dāng)時的社會歷史背景及毛澤東個人關(guān)于改造家庭、建立新社會的思想密切關(guān)聯(lián)。

有學(xué)者認(rèn)為，新政權(quán)事實上將“婚姻”以外的家庭制度的改造、變革任務(wù)留給了法律以外的政治、經(jīng)濟(jì)、文化系統(tǒng)。據(jù)此，政黨國家事實上擁有了通過各種法律以外的政策、運(yùn)動對家庭實施干預(yù)的極大的制度便利。其結(jié)果是，不僅社會成員可能保留正式制度以外的種種非正式的家庭制度和家庭生活傳統(tǒng)，國家也可能擁有更多的操作空間，視國家的實際需要，通過政策和運(yùn)動對“國家—家庭”關(guān)系以及家庭成員關(guān)系實施干預(yù)*陳映芳.國家與家庭、個人——城市中國的家庭制度(1940—1979)[J].交大法學(xué),2010(1):153-154.。這個見解不無道理。

(二)家的斷裂：各種政治運(yùn)動中被革命的家

如果僅僅看各個時期家庭法的文本，將很容易遮蔽文本之外巨大的社會變革信息。實際情況是，這些社會信息及事件往往會對家庭法的立法指導(dǎo)思想產(chǎn)生巨大影響。因此，在文本之外，考察社會變革的歷史信息就顯得極為重要。這也是黃宗智先生提倡“歷史社會法學(xué)”*黃宗智.建立“歷史社會法學(xué)”新學(xué)科的初步設(shè)想[J].法制資訊,2011(4):1.研究范式及方法的重要原因。1950年《婚姻法》施行之后，最大的社會歷史信息就是新中國成立后到1976年“文革”結(jié)束這27年間發(fā)動的各種各樣的政治運(yùn)動。有學(xué)者統(tǒng)計，這27年共發(fā)動了67次政治運(yùn)動，平均每年2.5次*胡鞍鋼.中國政治經(jīng)濟(jì)史論(1949—1976)[M].北京:清華大學(xué)出版社,2007:724.。每次政治運(yùn)動范圍不同，但都是既要整事又要整人，最后總是傷害了各類人群。過度政治化不僅制造了被斗爭哲學(xué)傷害的巨大群體，更為重要的是，對這些人群所附帶的家庭造成了難以描述的政治株連。楊絳先生的《干校六記》*楊絳.干校六記[M].上海:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2012.《我們仨》*楊絳.我們仨[M].上海:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2003.描述的就是這段真實的歷史。

以人民公社運(yùn)動為例，其“不僅消滅了生產(chǎn)資料私有制的殘余，實現(xiàn)了家務(wù)勞動社會化和生活集體化，而且，在家庭關(guān)系上進(jìn)一步消滅了封建家長制的殘余”*遼寧省高級人民法院關(guān)于人民公社化后婚姻家庭變化情況的調(diào)查報告[J].人民司法,1960(20):28-32.。對此，鄧小平曾直言：“從1958年批評反冒進(jìn)，1959年‘反右傾’以來，黨和國家的民主生活逐漸不正常，一言堂，個人決定重大問題，個人崇拜，個人凌駕于組織之上一類家長制現(xiàn)象，不斷滋長?！?鄧小平.黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革[M]∥鄧小平文選(1975～1982).北京:人民出版社,1983:290.當(dāng)時，階級斗爭擴(kuò)大化，甚至人為地制造階級斗爭，使得全國上下人際關(guān)系緊張，矛盾重重。思想文化和意識形態(tài)領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)人和知識分子，在頻繁的政治批判中感到人人自危，朝不保夕。歷年來，各種政治運(yùn)動遺留下來的數(shù)不清的冤、假、錯案和后遺癥也都給未來埋伏了巨大的隱患?！拔母铩逼陂g臭名昭著的“黑五類”摘帽，個人被要求同有政治污點的家人“劃清界限”，這種撕裂家庭親情的方式曾給無數(shù)個人及其家庭造成了巨大傷害*陳映芳.社會生活正?；簹v史轉(zhuǎn)折中的“家庭化”[J].社會學(xué)研究,2015(5):169.。

“親不親，線上分”“愛不愛，線上見”*汪玢玲.中國婚姻史[M].上海:上海人民出版社,2001:433.，政治成分是衡量婚姻家庭的唯一標(biāo)準(zhǔn)，婚姻家庭政治化現(xiàn)象占據(jù)主導(dǎo)地位。階級斗爭擴(kuò)大化的極致即為“文化大革命”。據(jù)學(xué)者研究，“文化大革命”時期，全國非正常死亡人數(shù)當(dāng)以百萬計。一個云南趙健民特務(wù)假案就審查了138萬多人，其中立案審查17萬多人，打死逼死17 269人，打傷致殘61 000多人。一個“內(nèi)人黨”的錯案就有34萬多干部群眾遭到誣陷、迫害，16 222人被迫害致死*卜偉華.“砸爛舊世界”——文化大革命的動亂與浩劫(1966—1968)[M].香港:香港中文大學(xué)出版社,2008:后記.。

在當(dāng)時紅衛(wèi)兵的傳單、大字報中，諸如“我們是舊世界的批判者，我們要砸爛舊世界，創(chuàng)建新世界”的口號隨處可見，“革命哲學(xué)”“斗爭哲學(xué)”甚囂塵上。所謂“舊世界”指的是什么呢？這個“舊世界”包括“一切剝削階級的舊思想、舊文化、舊風(fēng)俗、舊習(xí)慣”，但主要是指毛澤東在他73歲生日那天所說的“舊機(jī)器、舊方法、舊秩序、舊制度”。我們現(xiàn)在看“文化大革命”，也可以用一句話來概括，就是一個砸爛和重建國家機(jī)器的過程*卜偉華.“砸爛舊世界”——文化大革命的動亂與浩劫(1966—1968)[M].香港:香港中文大學(xué)出版社,2008:后記.。

在“斗爭哲學(xué)”和革命人生觀的主導(dǎo)下，被各種政治運(yùn)動改造的家呈現(xiàn)斷裂化。革命的流行意味著使用暴力為正當(dāng)觀念的普遍化和以斗爭為人生意義的興起*金觀濤，劉青峰.觀念史研究：中國現(xiàn)代重要政治術(shù)語的形成[M].北京:法律出版社,2010:394.。毛澤東青年時期的名言就是：與天奮斗其樂無窮，與地奮斗其樂無窮，與人奮斗其樂無窮。斗爭哲學(xué)把革命斗爭作為身體力行的道德實踐，意味著將批判資產(chǎn)階級和一切反動階級的斗爭貫徹到社會生活的一切領(lǐng)域，斗爭同時也就成為純化無產(chǎn)階級道德的修身方式*金觀濤，劉青峰.觀念史研究：中國現(xiàn)代重要政治術(shù)語的形成[M].北京:法律出版社,2010:396-397.。革命人生觀一旦從科學(xué)推出，原來無法和現(xiàn)代常識理性整合的由逆反價值所代表的新道德就獲得了史無前例的正當(dāng)性，實行革命即是要求每個人踐履新道德、建構(gòu)理想社會*金觀濤，劉青峰.觀念史研究：中國現(xiàn)代重要政治術(shù)語的形成[M].北京:法律出版社,2010:393.。家在斗爭哲學(xué)和革命人生觀中被無情撕裂，其惡劣影響至今猶存。在革命法理觀下，欲建設(shè)新社會必將“砸爛舊世界”。維系中國千年文化之根本支柱——家制度、家原則、家價值在“革命者”的眼里，必除之而后快！今日中國之道德滑坡、世風(fēng)日下，與革命法理觀之流毒密切關(guān)聯(lián)。

三、家的理性化：自由、市場對家的意義的消解

(一)個體自由價值觀主導(dǎo)下主動“開放”的婚姻家庭：1980年的《婚姻法》

極左時代結(jié)束后，我們還沒有來得及清理家庭領(lǐng)域的混亂觀念、重建親情文化，又迎來了商品經(jīng)濟(jì)的大潮*孟憲范.家庭：百年來的三次沖擊及我們的選擇[J].清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2008(3):138.。1980年1月1日起施行的《婚姻法》，其主要任務(wù)在于撥亂反正，解決“文革”中婚姻家庭法制被破壞的問題。同時，為了給商品經(jīng)濟(jì)及隨后的市場經(jīng)濟(jì)掃清道路，反封建仍然是該法的主要任務(wù)。最高人民法院1979年印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》中明確指出：“人民法院審理婚姻家庭案件，……反對資產(chǎn)階級、封建主義的婚姻觀點和舊習(xí)俗。”

1980年《婚姻法》的修訂，已經(jīng)沒有關(guān)于家在法典中地位的爭論*蔣月.20世紀(jì)婚姻家庭法：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代化[M].北京：中國社會科學(xué)出版社,2015:322.。隨著國家工作的重點轉(zhuǎn)移到以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心上來，婚姻家庭的作用由基點轉(zhuǎn)變?yōu)榭蛇x擇項。但個體生活保障的家庭化，是1980年《婚姻法》最引人注目的一個內(nèi)容*陳映芳.社會生活正?；簹v史轉(zhuǎn)折中的“家庭化”[J].社會學(xué)研究,2015(5):183.。這說明，在社會保障尚不發(fā)達(dá)的情況下，國家依然需要家庭這個最小的社會組織來承擔(dān)經(jīng)濟(jì)保障的功能。這就出現(xiàn)了一個非常重要的悖論：一方面，國家需要家庭在國家保障能力不足時替代國家履行家庭保障職責(zé)；另一方面，卻在頂層設(shè)計層面未將家庭作為一個整體考量單位，肆意解構(gòu)家庭、榨取家庭觀念僅存的利他主義道德資源?！霸跉v史與現(xiàn)實的類似性背后，我們可以看到結(jié)構(gòu)的延續(xù)性，也可以看到國家對歷史變動邏輯的功利主義的經(jīng)驗吸納?！?陳映芳.國家與家庭、個人——城市中國的家庭制度(1940—1979)[J].交大法學(xué),2010(1):168.總之，1980年的《婚姻法》，主要立法目的是順應(yīng)改革開放后的社會需要，其表現(xiàn)在婚姻家庭領(lǐng)域就是對“獨立、自由、平等”三大婚姻家庭觀要素*林建軍.“中國式離婚”調(diào)查報告[M].北京:法律出版社,2015:8.的追求，是在個體自由價值觀主導(dǎo)下主動“開放”的《婚姻法》。

(二)經(jīng)濟(jì)理性全面入侵家庭：2001年的《婚姻法》修正案及其相關(guān)司法解釋

2001年修正后的《婚姻法》在總則中規(guī)定了“禁止婚外同居” 和“夫妻的忠實義務(wù)”。這些原則性的規(guī)定，可以看作是婚姻法倡導(dǎo)的婚姻家庭行為規(guī)范，是在相關(guān)道德規(guī)范制約力減弱而新的道德規(guī)范缺乏的情況下，對婚姻行為做出的法律上的引導(dǎo)。

2001年《婚姻法》修正案及其隨后的《婚姻法》司法解釋(一)、(二)、(三)，尤其《婚姻法》司法解釋(三)一經(jīng)頒行，爭論不斷，當(dāng)時爭論最大的問題主要有三個：立法任務(wù)、法定結(jié)婚年齡和裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)*蔣月.論夫妻一方婚前借款購置不動產(chǎn)的利益歸屬——對“《婚姻法》司法解釋(三)征求意見稿”第11條的商榷[J].西南政法大學(xué)學(xué)報,2011(2)：99-106.，而歸根到底爭論所展示的是“新興個人主義化的市場經(jīng)濟(jì)中的社會現(xiàn)實與長久以來的家庭主義實踐兩者間的張力”*黃宗智.中國的現(xiàn)代家庭：來自經(jīng)濟(jì)史和法律史的視角[J].開放時代,2011(5):94.。最高人民法院的邏輯是個人產(chǎn)權(quán)要優(yōu)先于贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、照顧弱者等考慮，置婚姻家庭的犧牲、利他、奉獻(xiàn)、責(zé)任等基本倫理*倫理關(guān)系即是情誼關(guān)系,亦是其相互間的一種義務(wù)關(guān)系.參見梁漱溟.中國文化要義[M].上海:上海世紀(jì)出版股份有限公司,2005:79.于不顧，完全用財產(chǎn)法的邏輯處理婚姻家庭關(guān)系，被學(xué)界戲謔為“離婚大法”，趙曉力認(rèn)為這是吹響了“家庭資本主義”的號角，是“中國家庭三千年來未有之大變局”*趙曉力.中國家庭資本主義化的號角[J].文化縱橫,2011(1):31-34.。實際上，這是沒有將民法典的基本價值取向搞清楚的結(jié)果。民法典是市民社會中家庭生活和經(jīng)濟(jì)生活的基本規(guī)則，而二者的運(yùn)行規(guī)則是不同的：家庭生活基于血緣、親情、感情、利他、奉獻(xiàn)、責(zé)任、倫理，而經(jīng)濟(jì)生活則基于利益、財產(chǎn)、算計。因此，最高人民法院試圖用經(jīng)濟(jì)生活中冷冰冰的財產(chǎn)邏輯來處理具有高度利他的、充滿親情的、暖洋洋的家庭生活，勢必會受到民眾的冷嘲熱諷。這是以經(jīng)濟(jì)理性化為核心的市場資本主義邏輯擴(kuò)張的必然結(jié)果，從而使得當(dāng)代資本主義精神的理性化全面滲透到家庭關(guān)系的各個層面，并主導(dǎo)了家庭關(guān)系的變動。

在中國，中國人的家構(gòu)成了他(她)們的宗教。中國人以家為終極歸宿?！爸袊郊也煌谖鞣饺死斫獾募?，其聯(lián)結(jié)紐帶除橫向的、契約性夫妻關(guān)系外，更突出縱向的血緣的代際聯(lián)結(jié)；由此，家有重大宗教性意義，短暫的個體生命在家內(nèi)生生不已中獲得不朽?！?姚中秋.從儒家看《民法典》編纂，不可忽略“家”[EB/OL].[2016-09-12].http:∥www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1501767.中國人只有在家中才能獲得心靈和精神的安頓。另外，現(xiàn)代世界意義上的“家”，譬如《世界人權(quán)宣言》及《德國基本法》所保護(hù)的“家”價值也是經(jīng)過二戰(zhàn)后西方自由觀念型塑的家，其內(nèi)涵 “僅限于婚姻締結(jié)之后的實體”*張龑.論我國法律原則中的家與個體自由原則[J].中外法學(xué),2013(4):700.。中國人的家觀念則是鑲嵌于家的結(jié)構(gòu)*麻國慶.家與中國社會結(jié)構(gòu)[M].北京:文物出版社,1999.中，即以己為核心上有祖先下有子孫的“差序格局”*費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國 生育制度[M].北京:北京大學(xué)出版社,2010：24-30.中，是“反哺式”*費(fèi)孝通.家庭結(jié)構(gòu)變動中的老年贍養(yǎng)問題——再論中國家庭結(jié)構(gòu)的變動[J].北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),1983(3)：6.而非“接力式”。

費(fèi)孝通先生曾說，我們相信中華文化中還有許多特有的東西，可以解決當(dāng)今人類社會面臨的很多現(xiàn)實問題，甚至可以解決很大的難題。這是可以相信的，不然哪里會有曾綿延了五千多年的巨大活力*費(fèi)孝通.重建社會學(xué)與人類學(xué)的回顧和體會[J].中國社會科學(xué),2000(1):46.。其中，對家庭的重視，對人在家庭中序列的認(rèn)知——上有祖先、下有子孫，個人生存意義和價值既是光宗耀祖也是望子成龍、望女成鳳。這種價值觀和認(rèn)知是中華文化、中華文明之所以綿延五千年的重要原因?！痘橐龇ā匪痉ń忉?三)以經(jīng)濟(jì)理性和資本市場*關(guān)于婚姻家庭法財產(chǎn)規(guī)則市場化、理性化的最新分析，參見李洪祥.親屬法規(guī)則財產(chǎn)法化趨向論[J].求是學(xué)刊,2016(4):83-90；趙玉.司法視域下夫妻財產(chǎn)制的價值轉(zhuǎn)向[J].中國法學(xué),2016(2):210-227.的邏輯“入侵”婚姻家庭傳統(tǒng)的利他、奉獻(xiàn)、犧牲、義務(wù)的“倫理領(lǐng)地”，必然會引發(fā)公眾對法律所保護(hù)的婚姻家庭穩(wěn)定性、夫妻財產(chǎn)安全性，以及家庭成員信任感的不滿和期待的降低。

四、尋找民法典中的“家”：基于對中國家庭法百年來變革的反思

(一)“去家化”：家庭法百年來變革的傾向

通過前文梳理和總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，中國家庭法百年來的變革經(jīng)受了三次大的沖擊：1915—1919年新文化運(yùn)動以及五四運(yùn)動前后對家的徹底批判；1966—1976年“文化大革命”政治運(yùn)動對家的殘酷戕害；2003—2011年《婚姻法》司法解釋(二)、(三)，尤其《婚姻法》司法解釋(三)中經(jīng)濟(jì)理性對家的全面侵入。在這三次大的沖擊中，家庭法無一例外地都表現(xiàn)出“去家庭化”(以下簡稱“去家化”)的傾向。家在這三次大的社會變革中毫無招架之力，任人宰割。

這種家庭法領(lǐng)域的變革深刻地反映了百年來中國社會個體自由理念和家價值、家原則、家哲學(xué)、家整體的沖突。在這些沖突中，伴隨著西方社會個體自由價值理念的全面侵入，以及世界范圍內(nèi)的全球化運(yùn)動，我們看到在婚姻家庭法領(lǐng)域中，市場高舉個體自由、權(quán)利至上、現(xiàn)代化、全球化的大旗，以雷霆之勢掃蕩全國，其影響已無處不在。但是，我們需要注意的是本文引言中所指出的民法典的“法的中國性”*王人博.法的中國性[M].桂林:廣西師范大學(xué)出版社,2014.。有學(xué)者指出，“中國是屬于原創(chuàng)性的文化體系，傳統(tǒng)價值的積淀深厚而又凝重，雖歷經(jīng)近代百余年的西學(xué)東漸，至今猶未能取得對西方文化和價值觀念的普遍心理認(rèn)同?！?蘇亦工.得形忘意——從唐律情結(jié)到民法典情結(jié)[M]∥何勤華.民法典編纂論.北京:商務(wù)印書館,2016:25.對此，筆者深以為然。在家的領(lǐng)域，利他、奉獻(xiàn)、責(zé)任乃至犧牲是家文化的基本精神。中華文化所提供的家哲學(xué)、家倫理理應(yīng)成為當(dāng)代中國人為數(shù)不多的可以回“家”的路。

(二)家庭法律化：民法典編纂中婚姻家庭編的重大使命

回顧中國家庭法百年來變革的歷史，我們發(fā)現(xiàn)，新文化運(yùn)動批判的缺失在于，只抓住中國文化傳統(tǒng)的核心觀念“家”在歷史上衍生的種種機(jī)制化制度，以及擴(kuò)而言之的社會影響，而罔顧家的生存論基礎(chǔ)和倫理價值觀念之于中國文化傳統(tǒng)的重要意義*孫向晨.個體主義與家庭主義：新文化運(yùn)動百年再反思[J].復(fù)旦學(xué)報(社會科學(xué)版),2015(4):65.。

在當(dāng)代思想界、文化界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界，諸多學(xué)者*如思想界鄧曉芒與郭齊勇的系列論戰(zhàn)，其最終學(xué)術(shù)成果，參見鄧曉芒.儒家倫理新批判[M].重慶:重慶大學(xué)出版社,2010；郭齊勇.儒家倫理爭鳴記：以“親親相隱”為中心[M].武漢:湖北教育出版社,2004.又比如“三農(nóng)”問題研究專家溫鐵軍、賀雪峰、應(yīng)星等人的系列研究，參見應(yīng)星.農(nóng)戶、集體與國家：國家和農(nóng)民關(guān)系的六十年變遷[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2016；溫鐵軍.告別百年激進(jìn)[M].北京:東方出版社,2016.已經(jīng)充分認(rèn)知到家對中國社會的重要意義。但在法學(xué)領(lǐng)域，除了法史*如華中科技大學(xué)俞江教授的系列研究,參見俞江.論民法典“家庭編”的體系構(gòu)造[M]∥何勤華.民法典編纂論.北京:商務(wù)印書館,2016:62；俞江.中國亟宜確立新型的家制和家產(chǎn)制——婚姻法解釋(三) 評議[J].清華法治論衡,2011(1):440-450；俞江.繼承領(lǐng)域內(nèi)沖突格局的形成——近代中國的分家習(xí)慣與繼承法移植[J].中國社會科學(xué),2005(5)：119-130.及法理學(xué)界*如方樂、林輝煌、黃金蘭等學(xué)者的研究，參見林輝煌.家產(chǎn)制與中國家庭法律的社會適應(yīng)——一種“實踐的法律社會學(xué)”分析[J].法制與社會發(fā)展,2012(4):143-160；方樂.法律實踐如何面對“家庭”[J].法制與社會發(fā)展,2011(4)：48-60；黃金蘭.家族觀念在中國傳統(tǒng)社會中的秩序功能[J].現(xiàn)代法學(xué),2016(3)：16-27.的個別學(xué)者有此敏銳的認(rèn)知外，在筆者的閱讀范圍內(nèi)，民法學(xué)界*在筆者的閱讀范圍內(nèi)，民法學(xué)界只有零星文章，鮮有討論。參見石碧波.民法上的“家”——兼論我國民法上“家”的二元結(jié)構(gòu)[J].當(dāng)代法學(xué),2003(7)：2-9.、婚姻家庭法學(xué)界尚未對該問題給予足夠的重視。

法典背后有強(qiáng)大的思想運(yùn)動*勞倫斯·M·弗里德曼.法律制度：從社會科學(xué)角度觀察[M].李瓊英，林欣,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:241.。法典是一種價值的載體，它包含著人類至少是某一特定社會中普遍認(rèn)可的價值要素*蘇亦工.得形忘意——從唐律情結(jié)到民法典情結(jié)[M]∥何勤華.民法典編纂論.北京:商務(wù)印書館,2016:23-24.。在婚姻家庭法領(lǐng)域，整體穩(wěn)定、安全的價值要大于個體自由的價值*博登海默指出：一個法律制度是否必須被視為僅是某一特定生產(chǎn)和分配制度的反映呢？我以為，任何值得被稱為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等。有關(guān)這些價值重要性的排序可能會因時因地不同，這取決于一個法律制度的性質(zhì)。參見埃德加·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1999：作者致中文版前言.。維護(hù)家的整體性秩序的價值要大于個體自由的價值。家天生具有利他、犧牲、責(zé)任、義務(wù)的屬性，選擇了“成家”就選擇了家的天然屬性。一個不具有上述精神的人其實還沒有做好“成家”的準(zhǔn)備。現(xiàn)代社會中各種家庭內(nèi)的權(quán)利結(jié)構(gòu)及權(quán)力博弈都與此密切關(guān)聯(lián)。無論是王寶強(qiáng)與馬蓉的恩怨還是郎咸平與空姐“親密互動”的財產(chǎn)糾葛*《南風(fēng)窗》編輯部.家庭戰(zhàn)爭[J].南風(fēng)窗,2016(18):30-45.，無不與此相伴相隨。

從法哲學(xué)視角，本文認(rèn)為，個人主義主導(dǎo)下的自由觀念如果沒有制衡的力量會形成民族—國家的自我解構(gòu)。在西方有民主觀念、宗教力量的制衡——盡管現(xiàn)在已經(jīng)世俗且式微，但當(dāng)下中國對自由觀念還缺乏一種制衡的力量。而這種力量只有回到我們自己的文化中才能被發(fā)現(xiàn)，這種力量和秩序一定是自生自發(fā)的。習(xí)近平總書記在中國共產(chǎn)黨成立95周年的講話中精辟地指出：世界上沒有任何一個民族能夠依靠否定、割斷自身的文化傳統(tǒng)，照搬外來制度而走向復(fù)興。中華文化是中華民族的精神命脈，也是中國特色社會主義制度的重要源泉*習(xí)近平指出我國制度的先進(jìn)性[EB/OL].[2016-10-17]. http:∥politics.people.com.cn/n1/2016/0717/c1001-28560463.html.。家文化是中華文化的重要組成部分，是中國社會最基本的文化樣態(tài)，也是中國社會之所以經(jīng)歷上下五千年風(fēng)雨飄搖而巋然不倒的根本所在。沒有家，就沒有國。毀家就是毀國。無論在多大程度上重視家的文化、家的哲學(xué)、家的地位都不為過。因為，家始終是中國人為數(shù)不多的心靈歸宿，是中國人過日子的基本邏輯和規(guī)則。倘若未來民法典不能回應(yīng)中國人基本民事生活的需求，那么，我們需要回答的問題是：這是誰的民法典？

關(guān)于該論斷，大陸新儒家代表人物蔣慶也有類似表達(dá)，如他提到：“家庭是社會的細(xì)胞，如果在文化上沒有一種價值來穩(wěn)定維系家庭，家庭一旦崩潰，社會也就崩潰了。”*大陸新儒家領(lǐng)袖蔣慶：只有儒家能安頓現(xiàn)代女性[EB/OL].[2016-10-05]. http:∥www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1362813.不過，其主旨是力圖用古代傳統(tǒng)的婦女觀來否定現(xiàn)代社會的男女平權(quán)、平等，這顯然是錯誤的。有學(xué)者*該文的核心觀點是：家庭是社會的細(xì)胞指的是農(nóng)業(yè)社會，因為農(nóng)業(yè)社會的稅收必須依賴自給自足的每個家庭，家庭的安定確是國家安定之保障。但現(xiàn)代社會，每個公民都外出參與社會工作，社會管理靠的是公民對社會的應(yīng)盡責(zé)任，與家庭無關(guān)。西方許多國家不進(jìn)入婚姻的男女已超過婚姻適齡人口的一半，卻沒有出現(xiàn)如蔣慶擔(dān)心的那種崩潰，原因就在于現(xiàn)在的社會面對的是個人。遵紀(jì)守法，能夠?qū)ι鐣M自己的責(zé)任與義務(wù)，這個社會就是安定的。蔣慶這些新儒家的思維還停留在前現(xiàn)代社會，還談什么治理現(xiàn)代社會，完全是癡人說夢。參見張紅萍.儒家能安頓現(xiàn)代女性嗎？[J].中華女子學(xué)院學(xué)報,2016(4):80-85.發(fā)表了《儒家能安頓現(xiàn)代女性嗎？》一文，對蔣慶的論斷進(jìn)行了反駁。筆者認(rèn)為，家庭是社會的細(xì)胞，是普世的，與是否是農(nóng)業(yè)社會無關(guān)。即便在現(xiàn)代社會，家庭依然是社會的細(xì)胞?，F(xiàn)代西方社會正在通過各種家庭政策來克服其公共政策和法律由于對家的忽視所造成的弊端。重視家，在家內(nèi)安頓身心，恰恰是中華文化的精髓。對此，我們無須妄自菲薄。而這些恰恰也是大國崛起時，中國對世界最偉大的貢獻(xiàn)之一。傳統(tǒng)社會和現(xiàn)代社會最大的區(qū)別在于價值取向的不同，傳統(tǒng)社會以價值理性為主導(dǎo)，而現(xiàn)代社會以工具理性為主導(dǎo)。傳統(tǒng)和現(xiàn)代不是必然割裂的。西方社會自有其缺陷、盲點和弊端，這在丹尼爾的《資本主義文化矛盾》、斯賓格勒的《西方的沒落》，以及梁漱溟的《東西方文化及其哲學(xué)》《中國文化要義》中都有非常明確的表述。實際上直到目前為止，中國人對家的珍視都體現(xiàn)為一種民族心理和民族意識。

重拾家的價值，將家作為基本的法理考量單元，使家庭法律化，讓中國人在家中找到心靈歸屬和精神寄托。這是在民法典婚姻家庭編的編纂中要特別強(qiáng)調(diào)的，也是編纂民法典婚姻家庭編的重大使命?！敖▏陙淼臍v史證明，西方化的法律破壞了中國式家庭，而革命法制觀又把這種破壞放大為摧毀。這才使我們必須正視中國家庭法律化的問題。通過家庭的法律化重建家庭，使家庭在中國社會具有正當(dāng)性與合理性，使人們可以理直氣壯地維護(hù)家庭和家庭利益，這是家庭需要法律化的根本原因?！?俞江.論民法典“家庭法編”的體系構(gòu)造[M]∥何勤華.民法典編纂論.北京:商務(wù)印書館,2016:82.

五、余 論

中國如此地大物博， GDP總量僅次于美國，是世界第二大經(jīng)濟(jì)共同體。具有如此重要地位的國家，豈能對世界法治沒有貢獻(xiàn)？如果只是跟在別人后面亦步亦趨、邯鄲學(xué)步，言必稱希臘，動輒呼羅馬，豈能有“中國特色”？我們要回答的問題是——中國法，你對世界的貢獻(xiàn)是什么？

“法的中國性”或者說“中國法的主體性”，是這個時代的我們必須回答的重大問題。中國法應(yīng)該示范世界，中國民法典理應(yīng)對世界法文化作出重大貢獻(xiàn)。我們相信，在編纂民法典的偉大歷史時刻，蘊(yùn)含家哲學(xué)、家倫理、家觀念、家價值的婚姻家庭法編必將對世界法治作出重大貢獻(xiàn)。

學(xué)理派的草案撰寫人及實務(wù)派的立法者應(yīng)時時刻刻自問、明辨、慎思一個問題——中國民法典，你對世界的貢獻(xiàn)是什么？

學(xué)理派的草案撰寫人及實務(wù)派的立法者應(yīng)時時刻刻銘記——如果無“家”可歸，將是對中國人最大的精神傷害！

是的，民法典該回“家”了！

〔責(zé)任編輯：李曉艷〕

Family legalization：the major mission of marriage & family volume in the codification of civil law code——A reflection based on the change and reform of the Chinese family law for hundreds of years

Li Chunbin

(SchoolofLaw，LiaoningNormalUniversity,Dalian116081，China)

The change and reform of Chinese Family Law has experienced three big impacts during the last hundred of years. First, from 1915 to 1919, there was a thorough criticism to “family” during the New Culture Movement and the May 4th Movement. Second, the political campaign of The Great Cultural Revolution caused a cruel kill to “family” from 1966 to 1976. Third, economic rationality has permeated into “family” in the second and third judicial interpretations ofMarriageLaw, especially the latter from the year 2003 to 2011. In all the three big impacts, theFamilyLawhas shown a tendency of de-familialization, which profoundly reflects the conflicts between the concept of individual freedom and the value of “family”, between the concept of individual freedom and the principle of “family”, between the concept of individual freedom and family philosophy and between the concept of individual freedom and the entirety of “family” in Chinese society over the century. The essence intention of this revolution is to hope to achieve spiritual transformation and political mobilization through aggressive culture suicidal behavior. Thus, the goal of modernization can be achieved rapidly at the cost of losing China’s subjectivity of the Law. Therefore, we should always reflect China’s subjectivity in the process of compiling the Civil Code and always search the Civil Code’s way back to “home”. The family philosophy and family ethics provided by Chinese traditional culture are supposed to be one of the few ways back to “home” for Chinese people. At present, the “family” is still the most cherished and most treasured traditional resource in China. Therefore, compilingMarriage&FamilyVolumeoftheCivilCodeundertakes the great historical mission to take the legal status of “family” in the civil code seriously and realize the family legalization eventually.

the compiling of Civil Code； Marriage &Family volume； family legalization； family law

10.16216/j.cnki.lsxbwk.201704031

2016-12-03 基金項目：遼寧省教育廳科學(xué)研究一般項目“遼寧省積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略下老年人權(quán)利保障研究”(遼教〔2015〕399號)；遼寧省社會科學(xué)基金規(guī)劃項目“東北少數(shù)民族地區(qū)文化價值觀研究” (L16BMZ004);2016年度汕頭大學(xué)地方政府發(fā)展研究所開放基金項目“社會轉(zhuǎn)型時期婚姻家庭變遷研究”

李春斌(1979- )，男，甘肅永昌人，遼寧師范大學(xué)副教授，博士，主要從事婚姻家庭法學(xué)與法文化學(xué)及法律跨學(xué)科研究。

韓秀義

(遼寧師范大學(xué)法學(xué)院教授)

D923；D923.9

A

1000-1751(2017)04-0031-12

主持人語:我國《民法典》的編纂在一定意義上可以說是以法律的形式順應(yīng)與表達(dá)人性的浩大工程。在既有的法律體系中，編纂《民法典》至少需要解決兩個問題：一是《民法典》自身的規(guī)則體系邏輯安排；二是《民法典》同相關(guān)部門法律的銜接與協(xié)調(diào)。在編纂目的上，編纂《民法典》至少需要解決三個問題：一是《民法典》的規(guī)范體系如何與中國人的民事生活方式及行為習(xí)慣相契合；二是如何對待民事生活的共性與特性；三是如何樹立中國的主體性。如果說規(guī)則體系以及民法與相關(guān)法律的關(guān)系關(guān)涉法律適用，那么，編纂的目的則關(guān)涉法律實效。這些問題若得不到科學(xué)合理的解決，編纂《民法典》的意義就可能會打折扣。劉耀東在《論乘人之危與顯失公平在我國民法總則中的立法取舍與制度構(gòu)建》一文中，探討了“乘人之?！迸c“顯失公平”的規(guī)范處理；王峻峰在《民法典編纂中民商法關(guān)系的重塑》一文中,探討了民商法的立法模式；李春斌在《家庭法律化：民法典編纂中婚姻家庭編的重大使命——基于中國家庭法百年來變革的反思》一文中，探討了家事立法的“中國主體性”。顯然，這三篇文章都指向《民法典》編纂中所要解決的上述關(guān)鍵問題，這種直面問題的學(xué)術(shù)研討是保證《民法典》編纂質(zhì)量的重要條件之一。