新《環(huán)保法》：按日連續(xù)處罰的法律依據(jù)

◎劉衛(wèi)先 張立祥

新《環(huán)保法》：按日連續(xù)處罰的法律依據(jù)

◎劉衛(wèi)先 張立祥

按日連續(xù)處罰是新型環(huán)境行政處罰制度，其罰款數(shù)額為原處罰數(shù)額乘以計(jì)罰日數(shù)，因此，如何確定計(jì)罰日數(shù)至關(guān)重要。在環(huán)境行政處罰理論和實(shí)務(wù)界，對(duì)計(jì)罰日數(shù)應(yīng)否考慮特殊日數(shù)的問(wèn)題存在不同解讀。其中，“視為一日一行為”思路所涵蓋的“法律擬制”、“可推翻的法律推定”和“不可推翻的法律推定”各存在理論上的障礙和現(xiàn)實(shí)條件的制約，因而不宜采用；“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”思路基于計(jì)算方式的中性化而不考慮特殊性，可以采用。

2014年12月15日由環(huán)境保護(hù)部部務(wù)會(huì)議審議通過(guò)《環(huán)境保護(hù)主管部門實(shí)施按日連續(xù)處罰辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），自2015年1月1日起施行。該《辦法》與新《環(huán)境保護(hù)法》第59條共同構(gòu)成了按日連續(xù)處罰的制度體系。但是，該制度設(shè)計(jì)并非毫無(wú)歧義。2015年9月，廣東省環(huán)保廳致函環(huán)保部，請(qǐng)示在處理按日連續(xù)處罰案件時(shí)，若能證明計(jì)罰日數(shù)中企業(yè)確有安排正常停產(chǎn)休息，其停產(chǎn)日數(shù)是否從計(jì)罰日數(shù)中扣除。1. 廣東省環(huán)保廳：《關(guān)于按日連續(xù)處罰計(jì)罰日數(shù)問(wèn)題的請(qǐng)示》（粵環(huán)報(bào)[2015]88號(hào)）。環(huán)保部答復(fù)中指出，周期內(nèi)存在的停產(chǎn)停業(yè)或達(dá)標(biāo)排放的日數(shù)，均不能從計(jì)罰日數(shù)中扣除。2. 環(huán)保部：《關(guān)于按日連續(xù)處罰計(jì)罰日數(shù)問(wèn)題的復(fù)函》（環(huán)函[2015]232號(hào)）。從條文上看，新《環(huán)境保護(hù)法》第59條規(guī)定按日連續(xù)處罰“自責(zé)令改正之日的次日起”計(jì)算；《辦法》進(jìn)一步明確了計(jì)罰周期的起止點(diǎn)，其中，第17條規(guī)定“計(jì)罰日數(shù)為責(zé)令改正違法行為決定書送達(dá)排污者之日的次日起，至環(huán)境保護(hù)主管部門復(fù)查發(fā)現(xiàn)違法排放污染物行為止”，第19條規(guī)定按日連續(xù)處罰的罰款數(shù)額為“原處罰決定書確定的罰款數(shù)額乘以計(jì)罰日數(shù)”。新《環(huán)境保護(hù)法》和《辦法》都未指出需要扣除某些計(jì)罰日數(shù)的情形，因此單純按文本理解，計(jì)罰日是一個(gè)連續(xù)的區(qū)間，不作任何扣除。但在實(shí)踐操作中卻出現(xiàn)了是否對(duì)計(jì)罰期間作特殊考慮的疑問(wèn)，這說(shuō)明在如何計(jì)算罰款日數(shù)上存在不同觀點(diǎn)。那么，該如何計(jì)算按日連續(xù)處罰的日數(shù)是需要我們認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。

一、“視為一日一行為”的思路

學(xué)界將不同國(guó)家和地區(qū)踐行的按日連續(xù)處罰分成兩種模式，一種是“英美法模式”，即對(duì)持續(xù)性或連續(xù)性的環(huán)境違法行為直接進(jìn)行按日連續(xù)處罰，如加拿大《水法》第30條規(guī)定：“違法行為處5000加元以下罰款。某個(gè)違法行為如果被實(shí)施或者被持續(xù)達(dá)1日以上者，則每1日均被視為一個(gè)單獨(dú)的違法行為。”另一種是“大陸法模式”，即對(duì)于環(huán)境違法行為，不論是否持續(xù)，先作為“一次”處罰，并責(zé)令改正，屆期未改正的，再按日連續(xù)處罰，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《水污染防治法》第40條規(guī)定：“事業(yè)或污水下水道系統(tǒng)排放廢（污）水，違反第7條第1項(xiàng)或第8條規(guī)定者，處新臺(tái)幣6萬(wàn)元以上60萬(wàn)元以下罰鍰，并通知限期改善，屆期仍未改善者，按日連續(xù)處罰?！?. 汪勁、嚴(yán)厚福：《構(gòu)建我國(guó)環(huán)境立法中的按日連續(xù)處罰制——以〈水污染防治法〉的修改為例》，載《法學(xué)》2007年第12期。

“英美法模式”的特點(diǎn)是，盡管各日相互獨(dú)立，性質(zhì)上是多次處罰，但由于該類違法行為大多存在延續(xù)性，所以形式上可能形成多個(gè)完整的處罰段，也即所罰日數(shù)呈現(xiàn)出連續(xù)性計(jì)罰區(qū)間的特征。而我國(guó)采用的是“大陸法模式”，原因除了環(huán)境保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展博弈下選擇相對(duì)緩和的模式之外，還由于目前整體監(jiān)測(cè)能力無(wú)法精確獲取違法者每日的違法狀況。不過(guò)，在對(duì)拒不改正的違法行為確定計(jì)罰日數(shù)時(shí)仍有一個(gè)疑問(wèn)，即從責(zé)令改正的次日起至環(huán)保部門復(fù)查日止，這一期間違法行為處罰的次數(shù)如何定性？是像首次罰款那樣多日違法按“一次”處罰，還是像英美法模式那樣多日違法多次處罰？畢竟一次或多次處罰的性質(zhì)直接影響了計(jì)罰日數(shù)的性質(zhì)。

若將按日連續(xù)處罰確定為多日違法多次處罰，盡管受到違反“一事不再罰”原則的質(zhì)疑，但許多學(xué)者認(rèn)為是可以通過(guò)立法技術(shù)加以解決的。這一立法技術(shù)的表述大體一致，如“以環(huán)境違法行為所持續(xù)的天數(shù)作為判斷違法行為次數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，即將一天視為一個(gè)違法行為”、4. 陳德敏、鄢德奎：《按日計(jì)罰的法律性質(zhì)與規(guī)范建構(gòu)》，載《中州學(xué)刊》2015年第6期。“將持續(xù)性的違法行為每持續(xù)一天就視為一個(gè)單獨(dú)的違法行為計(jì)罰”、5. 劉佳奇：《對(duì)按日連續(xù)處罰適用問(wèn)題的法治思考——兼評(píng)〈環(huán)境保護(hù)主管部門實(shí)施按日連續(xù)處罰辦法〉》，載《政治與法律》2015年第7期?！皩⒚咳盏倪`法行為視為獨(dú)立的行為，將每日的法律責(zé)任疊加在一起”、6. 吳越、沈俊帆：《按日計(jì)罰的法律屬性與法律適用研判——基于比較法和法律系統(tǒng)性考察》，載《光華法學(xué)》2015年第1期?！皩?duì)于連續(xù)性違法每持續(xù)一天，或者其他行為每重復(fù)一次，均視為一個(gè)單獨(dú)的違法行為”。7. 別濤、王彬：《環(huán)境違法應(yīng)當(dāng)實(shí)行“按日計(jì)罰”——關(guān)于懲治持續(xù)性環(huán)境違法行為的立法建議》，載《環(huán)境保護(hù)》2007年第2期。簡(jiǎn)言之，解決途徑是通過(guò)立法形式設(shè)定個(gè)別性的例外，強(qiáng)制中斷后續(xù)效力，8. 熊樟林：《連續(xù)處罰行為的性質(zhì)認(rèn)定——以新〈環(huán)保法〉第59條為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。將本作為一事的連續(xù)性違法行為“拆分”成多個(gè)違法行為，即“視為一日一行為”。

“視為一日一行為”的思路和英美法模式的計(jì)罰思路相同，其計(jì)罰日數(shù)都是多個(gè)處罰日的加和。區(qū)別僅在于，由于缺乏每日違法狀況的證據(jù)，使得新《環(huán)境保護(hù)法》第59條若要采取英美法模式的思路，必須假設(shè)從責(zé)令改正的次日起至環(huán)保部門復(fù)查日止的期間內(nèi)每日都違法，即“視為”每日違法，才能據(jù)此作出處罰。然而，正是因?yàn)椤耙暈椤钡倪\(yùn)用，導(dǎo)致對(duì)計(jì)罰日數(shù)的性質(zhì)作了模糊處理。而廣東省環(huán)保廳對(duì)計(jì)罰日數(shù)是否考慮特殊情形的疑惑，正是由于“視為”本身效力的變動(dòng)性。若要詳細(xì)闡明其中原因，我們可以從民法上與“視為”相關(guān)的法律術(shù)語(yǔ)展開。

在民法相關(guān)條文中，“視為”一詞大多表示“法律擬制”，但在實(shí)際立法和實(shí)踐的適用都是較為混亂的，有時(shí)也表示“法律推定”或“注意規(guī)定”。因此，對(duì)于分析“視為”的內(nèi)涵，需要結(jié)合“注意規(guī)定”、“法律擬制”、“法律推定”進(jìn)行考察。9. 張海燕：《“推定”和“視為”之語(yǔ)詞解讀？——以我國(guó)現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第3期。以下論述的“注意規(guī)定”、“法律擬制”、“法律推定”的有關(guān)理論皆引自本文。

第一，“注意規(guī)定”是指在法律規(guī)范已作基本規(guī)定的前提下，提示注意、以免忽略的規(guī)定。其特點(diǎn)是不具有獨(dú)立價(jià)值，只具有強(qiáng)調(diào)、解釋和補(bǔ)充作用；內(nèi)容屬于“理所當(dāng)然”。比如，上文提及的加拿大《水法》規(guī)定“每一日均被視為一個(gè)單獨(dú)的違法行為”，其中的“視為”一定程度上等同于“是為”，可以作“注意規(guī)定”講。因?yàn)?，一方面連續(xù)性違法行為在“自然”層面本來(lái)就是多個(gè)物理行為，10. 熊樟林：《連續(xù)處罰行為的性質(zhì)認(rèn)定——以新〈環(huán)保法〉第59條為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期?！耙蝗帐且恍袨椤钡囊?guī)定理所當(dāng)然；另一方面，即使不強(qiáng)調(diào)“一日一行為”，基于英美法模式較強(qiáng)的監(jiān)測(cè)能力，執(zhí)法部門也可能做到每日進(jìn)行查處，無(wú)需特別規(guī)定。

第二，“法律擬制”是指將性質(zhì)不同的兩個(gè)法律事實(shí)予以相同的法律評(píng)價(jià)，使其產(chǎn)生相同法律效果。其特點(diǎn)是法律明知兩事實(shí)性質(zhì)不同，仍作相同處理，且不允許被推翻。比如，將連續(xù)性或持續(xù)性違法行為作為“一個(gè)行為”即是運(yùn)用了“法律擬制”，因?yàn)椤耙恍袨椤焙汀岸嘈袨椤庇斜举|(zhì)區(qū)別，該類行為本是多行為，但基于政策上的考量，法律上將其作為“一個(gè)行為”。11. 熊樟林：《連續(xù)處罰行為的性質(zhì)認(rèn)定——以新〈環(huán)保法〉第59條為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。論及把新《環(huán)境保護(hù)法》第59條中的按日連續(xù)處罰“視為一日一行為”的思路，若將其定性為“法律擬制”，則是基于它具有不可推翻性，從而“每日都違法”的“擬制”不容置疑，由此可支持環(huán)保部復(fù)函中的說(shuō)法。但遺憾的是，“視為一日一行為”并不符合擬制中的“兩事實(shí)具有本質(zhì)不同”這一必要條件，詳言之，基礎(chǔ)事實(shí)是計(jì)罰期間內(nèi)可能每日都違法，也可能個(gè)別日停產(chǎn)停業(yè)或達(dá)標(biāo)排放；“擬制事實(shí)”是計(jì)罰期間每日都違法。由此可見，基礎(chǔ)事實(shí)和擬制事實(shí)存在邏輯上的高概率性，兩者很可能重疊為一種事實(shí)（每日都違法）。因此，“視為一日一行為”的思路不能以“法律擬制”作為說(shuō)理基礎(chǔ)。

第三，“法律推定”是一種根據(jù)已知事實(shí)得出未知事實(shí)的法律機(jī)制和規(guī)則。其特點(diǎn)是基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間具有或然性常態(tài)聯(lián)系，其中基礎(chǔ)事實(shí)是已知的，推定事實(shí)是未知的。多數(shù)學(xué)者從推定的非絕對(duì)性出發(fā)認(rèn)為所有的推定事實(shí)都可能被推翻。廣東省環(huán)保廳的函詢正是基于這種認(rèn)識(shí)：計(jì)罰期內(nèi)每日都違法僅是推定，如果有相反事實(shí)證據(jù)，連續(xù)計(jì)算的日數(shù)就可以被推翻。因此，在“法律推定”下，“視為一日一行為”不具有當(dāng)然的確定性。不僅如此，在對(duì)按日連續(xù)處罰制度的討論中，以推定事實(shí)可以被推翻為邏輯起點(diǎn)的看法并不鮮見。比如，有學(xué)者認(rèn)為在責(zé)令改正期間的多個(gè)時(shí)段內(nèi)停工或已改正違法行為，同時(shí)在少數(shù)時(shí)段內(nèi)投機(jī)實(shí)施環(huán)境違法行為，卻被按日連續(xù)處罰，有違公平正義。12. 陳德敏、鄢德奎：《按日計(jì)罰的法律性質(zhì)與規(guī)范建構(gòu)》，載《中州學(xué)刊》2015年第6期。再如，有觀點(diǎn)指出，凡在繼續(xù)排放的特定時(shí)間點(diǎn)被發(fā)現(xiàn)排放，則推定整個(gè)期間內(nèi)實(shí)施了排放行為，這對(duì)行為人提出的“反向證據(jù)”缺乏相容性。13. 彭新喜：《我國(guó)環(huán)保按日計(jì)罰制度功能的反思與完善》，載《中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2016年第1期。依照這種觀點(diǎn)，廣東省環(huán)保廳提出質(zhì)疑是有道理的。

“法律推定”的對(duì)象是事物之間的或然性聯(lián)系。這是對(duì)或然性、未知性的肯定和選擇，所以通常情況下推定事實(shí)可以被推翻。但是特殊情況下立法者為追求某種價(jià)值，可以規(guī)定推定事實(shí)不能被推翻。基于此，“法律推定”被分為“可以被推翻的法律推定”和“不可以被推翻的法律推定”，廣東省環(huán)保廳的函詢的思路是將“視為一日一行為”歸為“可以被推翻的法律推定”，依此計(jì)罰時(shí)需要考慮特殊性。但是否能夠?qū)ⅰ耙暈橐蝗找恍袨椤睔w為“不可以被推翻的法律推定”？我們可以做以下兩點(diǎn)考慮：其一，新《環(huán)境保護(hù)法》第59條明文規(guī)定“自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰”，嚴(yán)格按照字面解釋，條文并沒(méi)有規(guī)定例外性考量，由此可斷定“連續(xù)性地計(jì)罰”是經(jīng)過(guò)法律明確規(guī)定的，不可推翻。其二，從第59條背后的社會(huì)政策和價(jià)值取向來(lái)看，修訂《環(huán)境保護(hù)法》正是要提高違法成本，在此背景下僅依復(fù)查時(shí)的客觀違法情況判斷是否進(jìn)行連續(xù)處罰，不考慮計(jì)罰期間內(nèi)的變化，這正是“特殊情況下立法者追求的價(jià)值”；并且對(duì)計(jì)罰日數(shù)作特殊考慮會(huì)加大執(zhí)法成本，而作為新制度的按日連續(xù)處罰宜追求簡(jiǎn)明性和統(tǒng)一適用的可行性。所以，基于第59條未作例外規(guī)定、增強(qiáng)環(huán)保執(zhí)法威懾力的傾斜性價(jià)值取向、便利行政這幾方面理由，一定程度上可以將“視為一日一行為”的思路歸為“不可以被推翻的法律推定”，如此便可以支持環(huán)保部對(duì)計(jì)罰日數(shù)不作扣除的說(shuō)法。

但是，“視為一日一行為”不可被特殊情況推翻的論證理由仍無(wú)法做到無(wú)懈可擊。第一，盡管新《環(huán)境保護(hù)法》第59條依字面意思能得到連續(xù)區(qū)間的解讀，但這僅屬于文義解釋中對(duì)條文內(nèi)容所做的既不擴(kuò)大也不縮小的解釋。除此之外，文義解釋還包括限制解釋、擴(kuò)大解釋，更廣范圍的法律解釋方法還有歷史解釋、體系解釋、目的解釋，14. 舒國(guó)瀅：《法理學(xué)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第236-238頁(yè)。通過(guò)這些法律解釋是否可以接納計(jì)罰期間的特殊性呢？第二，盡管現(xiàn)今環(huán)境保護(hù)優(yōu)先、加大環(huán)保執(zhí)法力度得到一致肯定，不對(duì)計(jì)罰期間作特殊考慮正是反映了嚴(yán)厲處罰的價(jià)值取向，但在某種價(jià)值判斷是否處于絕對(duì)性的位階上是存在疑問(wèn)的，比如有學(xué)者指出，絕對(duì)化的保護(hù)優(yōu)先原則容易遮蔽環(huán)境問(wèn)題的復(fù)雜性，其應(yīng)為協(xié)調(diào)發(fā)展的理念所制約；15. 周衛(wèi)：《環(huán)境規(guī)制與裁量理性》，廈門大學(xué)出版社2015年版，第120-127頁(yè)。也有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“受限制法益”與“受保護(hù)法益”的利益位階比較只應(yīng)存在于個(gè)案中；16. 杜輝：《環(huán)境法上按日計(jì)罰制度的規(guī)范分析——以行為和義務(wù)的類型化為中心》，載《法商研究》2015年第5期。更有觀點(diǎn)直接質(zhì)疑，在按日連續(xù)處罰中，到底是便利行政還是對(duì)排污行為的實(shí)質(zhì)性抑制是其主要目標(biāo)。17. 彭新喜：《我國(guó)環(huán)保按日計(jì)罰制度功能的反思與完善》，載《中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2016年第1期。因此，將“視為一日一行為”歸為“不可以被推翻的法律推定”，其作為依據(jù)的法律規(guī)定并非是唯一解釋，其所追求價(jià)值的優(yōu)先地位也不穩(wěn)固，導(dǎo)致“法律推定”的思路難以服眾。所以，“視為一日一行為”的思路不論作“法律擬制”還是作“法律推定”都存在理論瑕疵，不宜承擔(dān)解答計(jì)罰日數(shù)何以排除特殊性問(wèn)題的重任。因此，我們需要尋找其它思路。

二、“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”思路

“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”是另一種計(jì)算按日連續(xù)處罰計(jì)罰日數(shù)的思路。若要解讀其內(nèi)涵，首先要對(duì)作為其上位概念的“計(jì)罰方式”作以闡明?！坝?jì)罰方式”有廣、狹義之分。只要是有關(guān)按日連續(xù)處罰的計(jì)罰要求和流程，一般都可以被歸入廣義的“計(jì)罰方式”。比如，上文討論的“視為一日一行為”的立法技術(shù)通常就被稱作“計(jì)罰方式”；再如，《辦法》第四章的標(biāo)題即為“計(jì)罰方式”，但其內(nèi)容僅是規(guī)范性指示，并無(wú)學(xué)理上的闡釋。狹義的“計(jì)罰方式”應(yīng)當(dāng)是指“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”，例如，有學(xué)者在評(píng)析某觀點(diǎn)時(shí)，提到該觀點(diǎn)對(duì)“每一天的處罰是一個(gè)獨(dú)立的處罰方式還是計(jì)罰方式?jīng)]有說(shuō)明”，18. 林燕梅、成功：《“按日計(jì)罰”條款未能進(jìn)入環(huán)境保護(hù)法修正案（送審稿）的法律分析》，載《中國(guó)環(huán)境法治》2011年第2期。其中“獨(dú)立的處罰方式”是指“視為一日一行為”的計(jì)罰思路，而此處的“計(jì)罰方式”即指“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”的計(jì)罰思路?；诖耍覀儜?yīng)當(dāng)對(duì)“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”思路進(jìn)行解讀，以探討其對(duì)計(jì)罰日數(shù)的影響。

當(dāng)針對(duì)違法行為設(shè)置“罰款”條款時(shí)，都要對(duì)罰款數(shù)額的范圍、基數(shù)、計(jì)算方式等作出規(guī)定，即采用某種“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”，比如固定倍率式、數(shù)值數(shù)距式、倍率數(shù)距式、數(shù)值封頂式、倍率封頂式、概括式設(shè)定方式等。19. 程雨燕：《環(huán)境罰款數(shù)額設(shè)定的立法研究》，載《法商研究》2008年第1期。那么，《辦法》第17條規(guī)定的罰款數(shù)額為“原處罰決定書確定的罰款數(shù)額乘以計(jì)罰日數(shù)”是否是一種新型的“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”呢？有學(xué)者把這種思路概括為將“違法天數(shù)”這一時(shí)間要素作為標(biāo)示違法情節(jié)及危害后果的法定量度，進(jìn)而將其確立為相應(yīng)的罰款數(shù)額計(jì)算方式。20. 程雨燕：《環(huán)境罰款數(shù)額設(shè)定的立法研究》，載《法商研究》2008年第1期。在這種思路的推導(dǎo)下，按日連續(xù)處罰只是將數(shù)額的計(jì)算方式創(chuàng)新為“計(jì)罰基數(shù)乘以計(jì)罰日數(shù)”，而計(jì)算方式本身是中性的，不需要現(xiàn)實(shí)證據(jù)證明和實(shí)質(zhì)性判斷。因此，作為乘數(shù)的計(jì)罰日數(shù)也呈“中性化”，計(jì)罰期間發(fā)生的特殊情況不影響計(jì)罰日數(shù)的計(jì)算，這樣便合理地解讀了環(huán)保部計(jì)罰日數(shù)排除特殊性情況的說(shuō)法。

“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”思路的優(yōu)勢(shì)在于幾個(gè)方面：第一，該思路直接排除“英美法模式”的按日連續(xù)處罰，實(shí)質(zhì)上也否定了廣東省環(huán)保廳函詢中的觀點(diǎn)，更講求實(shí)際。因?yàn)樵趫?zhí)法機(jī)關(guān)無(wú)力監(jiān)測(cè)每日違法狀況的條件下，僅依靠隨機(jī)性的“反向證據(jù)”將使按日連續(xù)處罰的計(jì)罰期間處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，反而因更多特殊情況得不到佐證而導(dǎo)致不公平計(jì)罰的加劇。第二，該思路將計(jì)罰日數(shù)的確定作為計(jì)算方式的一部分，不對(duì)每日的違法狀況作出評(píng)判，不僅減少了執(zhí)法成本，并且不必寄托于“不可以被推翻的法律推定”，不嵌入價(jià)值判斷，從而使按日連續(xù)處罰的規(guī)定更顯中立性、統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。第三，該思路按照“一事”的邏輯推理，將計(jì)罰期間作為一個(gè)整體，不改變“一次”處罰的性質(zhì)，21. 劉春焱、張建宇等：《重慶環(huán)保實(shí)行按日計(jì)罰的立法與實(shí)踐效果分析》，載《環(huán)境保護(hù)》2007年第24期。從而與“一事不再罰”原則有更好的相容性。因此，對(duì)按日連續(xù)處罰的解讀宜采取這種“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”的思路，其能夠?qū)Π慈者B續(xù)處罰計(jì)罰日數(shù)能否扣除的問(wèn)題作出解說(shuō)，而且可以避免理論漏洞。

當(dāng)然，將按日連續(xù)處罰解讀為“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”還存在些許質(zhì)疑，但這些觀點(diǎn)并不能產(chǎn)生實(shí)際批判力。舉例來(lái)說(shuō)，有學(xué)者提出若連續(xù)處罰只是一種計(jì)罰方式（這里的“計(jì)罰方式”即指“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”），那其所要計(jì)罰的對(duì)象一定是固定的。22. 熊樟林：《連續(xù)處罰行為的性質(zhì)認(rèn)定——以新〈環(huán)保法〉第59條為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。其觀點(diǎn)意指“計(jì)罰基數(shù)乘以計(jì)罰日數(shù)”中的兩個(gè)乘數(shù)都不是固定值，會(huì)隨個(gè)案發(fā)生變化，不符合計(jì)算方式固定化的要求。但“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”除固定數(shù)值式外，并不存在絕對(duì)固定化的特性。按日連續(xù)處罰可以與倍率數(shù)距式23. 倍率數(shù)距式是指將罰款設(shè)定為特定基數(shù)的倍率區(qū)間，即以倍率設(shè)定罰款數(shù)額的上下限。作一類比：倍率數(shù)距式的設(shè)定方式是“特定基數(shù)乘以倍率”，其兩個(gè)乘數(shù)都可能不固定。24. 例如，《大氣污染防治法》第104條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，有出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，沒(méi)收原材料、產(chǎn)品和違法所得，并處貨值金額一倍以上三倍以下的罰款……”其中，作為基數(shù)的“貨值金額”需隨個(gè)案確定，作為倍數(shù)的“一倍以上三倍以下”需在個(gè)案中裁量。而像倍率數(shù)距式之類的數(shù)額設(shè)定方式，其非固定化的設(shè)計(jì)正是針對(duì)那些難以及時(shí)認(rèn)定損害和收益的違法行為種類，25. 楊瑀：《環(huán)境行政罰款額度確定的法律問(wèn)題研究》，西南政法大學(xué)2015年碩士論文。按日連續(xù)處罰所面對(duì)的連續(xù)性環(huán)境違法行為就具有此類復(fù)雜性。并且還有學(xué)者指出，若將“按日計(jì)罰”解釋為計(jì)罰方式（此處的“計(jì)罰方式”仍是指“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”），不能說(shuō)明為何在同一條款下以“責(zé)令改正”為界人為地分成兩種處罰方式——常規(guī)處罰與按日計(jì)罰，不能說(shuō)明為何只對(duì)環(huán)境違法進(jìn)行按日計(jì)罰，而其他違法行為卻沒(méi)有，也不能說(shuō)明為何按日計(jì)算而不是按小時(shí)計(jì)算等等。26. 汪再祥：《我國(guó)現(xiàn)行連續(xù)罰制度之檢討——基于行政法體系與規(guī)范本質(zhì)的思考》，載《法學(xué)評(píng)論》2012年第3期。實(shí)際上，種種觀點(diǎn)都是在質(zhì)疑和商討按日連續(xù)處罰采用目前這樣的“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”是否妥當(dāng)，卻不是針對(duì)將按日連續(xù)處罰解讀為“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”本身的正確與否。

三、結(jié)論

因?yàn)閺姆梢罁?jù)涵射到事實(shí)構(gòu)成并不能得到按日連續(xù)處罰是不是針對(duì)“一事”處罰的結(jié)論，27. 吳越、沈俊帆：《按日計(jì)罰的法律屬性與法律適用研判——基于比較法和法律系統(tǒng)性考察》，載《光華法學(xué)》2015年第1期。所以學(xué)界出現(xiàn)了基于多次處罰的“視為一日一行為”的思路和基于“一次”處罰的“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”的思路。但基于學(xué)理上的考慮，我們不能草率地“擇一而用”或“全盤皆收”，而應(yīng)當(dāng)對(duì)兩種思路作認(rèn)真梳理和解讀，以審度其契合性。

由上文的分析不難得出以下結(jié)論：首先，“視為一日一行為”的思路致力于建構(gòu)完整的計(jì)罰區(qū)間，囿于監(jiān)測(cè)能力，只能按“視為”處理，但將其作“法律擬制”仍存在理論障礙；作為“不可以被推翻的法律推定”立論根基又不穩(wěn)固，因此不宜采用“視為一日一行為”的思路。

其次，對(duì)“停產(chǎn)日數(shù)從計(jì)罰日數(shù)中扣除”的見解是以“可以被推翻的法律推定”為基礎(chǔ)的，處罰效果與“英美法模式”的按日連續(xù)處罰無(wú)異，盡管不排除未來(lái)我國(guó)新《環(huán)境保護(hù)法》第59條會(huì)向“英美法模式”跳轉(zhuǎn)，但在目前監(jiān)管條件下是不可行的。

最后，“原罰款數(shù)額乘以計(jì)罰日數(shù)”并不脫離“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”的特性，其中“原罰款數(shù)額”體現(xiàn)了與之前違法行為的銜接性，“計(jì)罰日數(shù)”體現(xiàn)了與違法持續(xù)狀態(tài)的關(guān)聯(lián)性；關(guān)鍵是該思路使計(jì)罰日數(shù)明晰化，而不必困于“違法狀況虛構(gòu)與否”的言說(shuō)中。因此，依“罰款數(shù)額的設(shè)定方式”考慮計(jì)罰日數(shù)更為可行。

（責(zé)任編輯 陳瑩）

●劉衛(wèi)先，中國(guó)海洋大學(xué)法政學(xué)院副教授。張立祥，中國(guó)海洋大學(xué)法政學(xué)院環(huán)境法專業(yè)碩士。

本文源自：山東省社科規(guī)劃一般項(xiàng)目《我國(guó)污染第三方治理環(huán)境法律問(wèn)題研究》（編號(hào)：16CFXJ03）。