民法典合同編總則的立法技術與制度安排

謝鴻飛

（中國社會科學院 法學研究所，北京 100720）

民法典合同編總則的立法技術與制度安排

謝鴻飛

（中國社會科學院 法學研究所，北京 100720）

一、民法典合同編總則編纂的兩個約束條件

與范式民法典編纂相比，我國民法典編纂的一大特色是：它并非從無到有地創(chuàng)設法典，而是以現(xiàn)行民事單行法為基礎，對其進行深度、全面整合，構建一個邏輯層次分明、意義脈絡清晰的規(guī)范化有機法典體系。按照全國人大常委會法工委的立法規(guī)劃，民法典各編內(nèi)容均取材于現(xiàn)行法，并不另起爐灶制定新法。根據(jù)我國對法律結構約定俗成的劃分，民法典可分為總則和分則兩部分。目前，我國《民法總則》已通過，立法機關正式啟動民法典分則的編纂工作，包括物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等。在民法典分則各編中，合同編總則部分編纂可謂難度最大、面臨挑戰(zhàn)最多。這源于兩個約束條件：

一是《民法總則》關于法律行為制度的諸多規(guī)定都和現(xiàn)行《合同法》重復，尤其是關于意思表示瑕疵和法律行為效力的內(nèi)容。這就使民法典合同編總則的編纂陷入兩難：若要避免重復，其體系的完整性必然深受影響，在合同法獨立成編時，這種影響尤為突出；若為了保持合同編的完整性而重復規(guī)定，又明顯有違最基本的立法技術要求。

二是按照立法規(guī)劃，我國民法典將不設債權總則編。在各編中，唯有合同編總則部分堪當債權總則編的重任。但合同之債只是意定之債的一種，要使合同編總則調(diào)整各種債之關系，需要足夠的立法智慧。傳統(tǒng)債法中的債之種類、內(nèi)容和效力等規(guī)范，不僅適用于合同之債，也適用于侵權等原因產(chǎn)生的債，這些規(guī)范都需要納入合同編。此外，雖然《民法總則》將不當?shù)美蜔o因管理之債納入“民事權利”中的債權部分，但它并沒有也不適宜規(guī)定兩種債的具體內(nèi)容，合同編總則還須考慮如何納入這兩種債的類型。最后，《民法總則》并未提供單方允諾的詳細規(guī)則，這一任務也只能留待合同編總則完成。

目前，立法機關已經(jīng)著手民法典分則的編纂工作。最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦、中國社會科學院和中國法學會已提交分則各編所涉現(xiàn)行法的問題清單。中國社會科學院民法典編纂小組也正以《合同法》為基礎，提出合同編的建議條文和立法理由。本文擬提出民法典合同編對《合同法》修改的宏觀思路，供同人批評。限于篇幅，本文僅討論合同編總則部分。

二、合同編總則的立法思路與法律結構

（一）合同編總則的立法思路

與民法典其他各編相比，合同編具有兩個明顯特征：一是與憲法和其他部門法關系更為密切。合同關涉財貨的自由流轉，交易結果可能導致經(jīng)濟強權，加之諸多締約所需信息不可能在當事人之間均衡分配，為強調(diào)實質公正，現(xiàn)代合同法中“合同正義”觀念日益高漲，“合同實質化”的要求也更為嚴格。此外，合同法固有的契約自由觀念很可能有損憲法上的平等權，故現(xiàn)代合同法的趨勢之一也是“合同法的憲法化”。二是法律變革更為頻繁。商人之間的交易創(chuàng)新不僅促進了公司法的變革，也促成了合同法的變革。而在整個社會商業(yè)化的大環(huán)境下，商事合同必然又對包括民事合同在內(nèi)的整個合同秩序產(chǎn)生影響?？傊?，合同編總則的立法思路涉及如下問題：

1.尊重現(xiàn)行法律秩序

我國現(xiàn)行《合同法》的立法技術、形式和內(nèi)容都堪稱上乘，而且清晰流暢，相當適合中國的司法實際。加之司法實踐的不斷改進和完善，中國合同秩序可謂井然有序。合同編總則修訂首先應尊重現(xiàn)行法律秩序，盡可能維持現(xiàn)行合同法規(guī)范，納入經(jīng)過實踐檢驗的司法解釋、指導案例、典型案例和交易實踐確立的良性規(guī)則，目的在于保持合同制度的連續(xù)性并符合合同主體的行為預期，減少規(guī)則變革帶來的交易成本。既不宜僵守陳規(guī)舊制、蕭規(guī)曹隨，也不宜強調(diào)“非改不可、非刪不可、非增不可”，畢竟民法典編纂是法律變革的難逢良機，不容錯過?！逗贤ā芬廊淮嬖凇傲⒏膹U”的問題，即增設《合同法》欠缺的重要制度，修改或廢除與現(xiàn)實生活不兼容的規(guī)則和彼此矛盾的規(guī)則。

2.重視民商合一與民商分立

民商合一或民商分立體例的區(qū)分以有無獨立的商法典為標準，完全是一種形式標準，任何國家都不可能缺乏實質意義的商法。中國沒有形式意義上的商法典，民法典如何處理商事關系始終是立法技術的最大難題。合同編是民商沖突最集中的領域，這是因為商事交易是通過合同來完成的。民事主體和商事主體因分工、職業(yè)和經(jīng)濟能力不同，締約咨詢和交易能力必然存在差異，忽視這種差異無疑將侵蝕民法的平等、公平等基本理念。從法技術層面看，民商的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面：首先，商法兼具“管制面”及“交易面”，不僅涉及民事有名合同規(guī)則，還涉及經(jīng)濟、貿(mào)易、交易安排和金融秩序等較為復雜的層面，其立法密度、立法宗旨的考量與偏重“交易面”的民法不同①。其次，民法典注重形式理性、邏輯推理和嚴整體系；商法以商人自我發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造的商事習慣為基礎，基本不是體系建構和邏輯推演的結果，強調(diào)體系和邏輯反而可能遏制商法的創(chuàng)新和生命力②?！逗贤ā凡擅裆毯弦恢贫?，并未刻意區(qū)分民事合同與商事合同，反而專門納入了融資租賃、行紀、建設工程等商事合同。雖然它也有意識地在個別合同中區(qū)分民商關系，如借款合同、保管合同和委托合同等，但這種低度區(qū)分已無法適應現(xiàn)實交易的發(fā)展。

合同編的修訂可從兩方面入手：一是增設典型商事交易的合同類型，如特許經(jīng)營合同等；二是對民商關系都適用的合同類型，應注意設計不同規(guī)則。如《合同法》第四百一十條有關委托合同當事人任意解除權的規(guī)定，就應區(qū)分民商關系。但整體上，立法上作這種區(qū)分的難度較大。合同編總則比較妥當?shù)淖龇?，或許是立法者在難以做出價值抉擇時，并不刻意區(qū)分兩者，而是交由解釋論處理，通過法院在個案中判斷交易主體的身份、交易目的和過程等具體情境予以處理。如違約金調(diào)整條款并沒有必要刻意區(qū)分民商關系，法院完全可以在商事交易中不予調(diào)整過高的違約金，而在民事關系中予以調(diào)整。

3.區(qū)分普通法與特別法

民法典合同編總則中的普通法與特別法的關系主要體現(xiàn)為：民法典應否及應在何種程度上納入特別法確立的合同規(guī)則？這一問題源于《德國民法典》現(xiàn)代化改革的立法實踐，即在民法典中引入大量消費者權益保護的規(guī)定。這一方面彰顯了德國法的“社會國原則”，動搖了以自由主義為基礎的傳統(tǒng)民法理念；另一方面是為了滿足歐盟指令國內(nèi)化的要求，而歐盟指令又基于對現(xiàn)實交易的觀照。合同編總則涉及的這類特別法包括兩類：一是涉及弱勢群體保護的勞動基準法、消費者權益保護法等；二是商事領域的特別立法，如保險法中的保險合同等。民法典作為市民社會的基本法，應調(diào)整私法領域最一般、最普遍的法律關系，以保持法典的穩(wěn)定性、普遍性和持續(xù)性。正是在這個意義上，民法典才具有“體制中立”的“自然法”特征，歷千百年而巋然不變。因此，在消費者法等遠未定型之際，合同編不宜將其納入，以保持民法典的穩(wěn)定性和對消費者法的彈性、動態(tài)調(diào)整③。

（二）合同編總則的法律結構

《合同法》作為合同領域的民事單行法，確立了一個系統(tǒng)的法律結構。其總則部分除按立法慣例設置“一般規(guī)定”申明立法宗旨、調(diào)整對象、基本原則外，又按合同從訂立到消滅的過程編排結構，即合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的權利義務終止和違約責任，并將合同解釋和時效等問題納入“其他規(guī)定”。

從尊重現(xiàn)行法律秩序的角度出發(fā)，合同編總則不宜根本性改變《合同法》的結構。如在合同編單獨成編時，雙務合同的履行抗辯權、合同解除和違約責任等內(nèi)容都可以規(guī)定為“違約行為（債務不履行）的救濟”。單從合同編總則看，這種結構更為理想。但考慮到修法的成本—收益和《民法總則》有關民事責任的規(guī)定，合同編不宜作這種選擇。

合同編總則部分必須增加債權總則的規(guī)定，才能使其兼具債權總則的基本功能。這些內(nèi)容包括：一是其他債的發(fā)生原因，包括不當?shù)美o因管理和單方允諾（或懸賞廣告）。在《民法通則》的基礎上，不當?shù)美蜔o因管理部分主要應增加當事人權利義務的內(nèi)容。二是債的種類，至少應包括種類之債、選擇之債、按份之債、連帶之債和不可分之債?！秶H商事合同通則》和《歐洲合同法原則》均將這些內(nèi)容單獨作為一章。為使合同編體系更為簡潔，合同編總則可以考慮將這些內(nèi)容納入“合同的履行”章。此外，合同編還應設置一個準用條款，明確規(guī)定在不違反債的本質的前提下，合同編總則可適用于非合同之債，尤其是侵權之債，如保全規(guī)則等。

從整體上看，合同編總則可分為：第一章“一般規(guī)定”，第二章“合同的訂立”，第三章“合同的形式和內(nèi)容”，第四章“合同的效力”，第五章“合同的履行”，第六章“合同的保全”，第七章“合同的變更和轉讓”，第八章“合同權利義務的終止”，第九章“違約責任”，第十章“準合同”，第十一章“其他規(guī)定”。按這種體例，某個制度可能將分散在不同章節(jié)中，如履行不能就會被拆分為違約形態(tài)、合同解除的事由和違約責任（尤其是實際履行請求權的排除事由）三部分。這樣雖然增加了找法成本，但無損合同編總則的體系性。此外，合同編應考慮增加“節(jié)”，以納入更多新制度或對現(xiàn)行法進行細化。

三、合同編總則重要制度的修改建議

（一）合同的訂立

1.電子商務合同

合同編總則編纂的一大任務是適應日新月異的信息技術發(fā)展。電子商務的迅速發(fā)展使得《合同法》有關電子締約的規(guī)定不能適用。盡管電子商務合同并不構成一個獨立法域，加之中國已有《電子簽名法》等特別法規(guī)范，合同編總則還是應規(guī)定電子合同的最基本內(nèi)容，如電子要約與承諾、合同成立的時間和地點等。此外，應明確可靠的電子簽名的法律效力以及網(wǎng)絡交易平臺在不同情形下作為中介商和交易當事人的法律地位等。

2.要約和承諾規(guī)則

《合同法》有關要約和承諾的規(guī)則相對齊備，但亦存在完善的空間：（1）應明確承諾期間的起止時間，即計算的起點和終點。規(guī)定以非對話方式作出要約的，除要約明確約定外，承諾期間的起點為要約發(fā)出之日，終點為承諾到達要約人之日。（2）增設要約撤回通知遲到時自動轉化為要約撤銷通知的規(guī)定。要約撤回通知雖然遲到，但在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達的，發(fā)生要約撤銷效力。（3）增加要約和承諾撤回通知傳遞遲延的效力。撤回要約或承諾的通知，按通常情形本應先于要約或承諾到達或與其同時到達，但因傳遞原因遲延的，接受人明知或應當知道的，應承擔及時通知對方的義務，否則視為撤回通知未遲到。（4）修改承諾傳遞遲延規(guī)則。在承諾傳遞遲延時，《合同法》第二十九條要求要約人承擔“及時通知”的義務，否則承諾有效。這為締約階段的受要約人提供了充分保護，但對要約人附加了超出其本意的約束，也沒有留下權衡雙方當事人可歸責性的空間④，權衡交易成本、合同法促進當事人合作的目的和風險負擔分配原則，此時的通知義務應以接受人明知或應當知道遲延為前提。

3.預約合同

預約和本約是對合同的傳統(tǒng)分類。預約具有鎖定交易機會（類似于英美法上的“選擇權合同”的功能）、降低交易失敗的風險、設定磋商義務等功能，在社會生活中應用較廣，尤其是在復雜交易和長期交易中?！逗贤ā冯m未規(guī)定預約，但理論和司法實踐均予承認，如《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條和《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第二條等。

合同編總則可考慮以司法解釋為基礎，在“合同的訂立”章增加預約制度，規(guī)定預約合同的生效要件、法律效力和違約責任等內(nèi)容。應明確兩個重要問題：一是預約的認定。預約的核心是當事人具有在未來訂立本約的明確意思?！顿I賣合同司法解釋》第二條設定的預約條件為“約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同”，值得贊同。二是預約的效力。關鍵是權利人能否請求強制訂立本約或直接請求法院按照應訂立的本約內(nèi)容強制執(zhí)行，《買賣合同司法解釋》第三條未予承認，僅規(guī)定權利人可以請求義務人承擔違約責任，或解除預約合同并主張損害賠償。這是因為強制締約對契約自由傷害過大，而且依據(jù)預約當事人雙方的利益狀態(tài)，賦予其不同性質的損害賠償（信賴利益或履行利益）通常足以保障權利，合同編總則可明確違反預約僅產(chǎn)生損害賠償效力。

4.締約時的信息披露義務

信息不對稱是市場交易固有的特征，而且往往是交易得以成立的前提，締約當事人通常應自己承擔締約信息的收集成本和信息不足的風險。但是依據(jù)契約正義和誠信原則，在特定情形下，信息優(yōu)勢方應承擔一定的說明義務?！逗贤ā返谒氖l第二項規(guī)定“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”的，構成締約過失（無疑也與欺詐構成競合）。這一規(guī)定存在兩個問題：一是信息的范圍無法界定，何為“重要”難以判斷；是否只要提供虛假情況就構成締約過失存在疑問?！稓W洲民法典草案》（DCFR）第3：101規(guī)定了商人訂約時的信息披露義務，采取符合相對人對合同內(nèi)容“合理預期”的標準，與德國學理的“合理期待的合同”一致⑤。合同編總則可采取合理期待標準取代“重要”標準，或以“決定是否締約或改變締約條件”為準來判斷信息是否“重要”。在具體個案中，則由法官斟酌當事人的關系、合同類型和當事人的教育背景、專業(yè)知識、通過其他渠道取得信息的可能性和成本等狀態(tài)進行綜合考量。二是排除了基于過失違反說明義務。在實踐中，一方因過失違反說明義務的情況多有發(fā)生，學理稱為“過失欺詐”。合同編總則不應無視這一事實。

（二）合同的形式與內(nèi)容

1.要式合同的履行治愈規(guī)則

《合同法》第三十六條規(guī)定可以通過履行行為治愈書面合同缺失的瑕疵，但未區(qū)分約定和法定的書面形式要求，籠統(tǒng)規(guī)定“一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，合同成立”，緩和了形式強制的法律效力。但《合同法》第十條第二款又肯定“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式”。這種規(guī)則設計明顯有悖常理⑥。而且，第三十六條會架空合同形式強制規(guī)范的立法目的，當事人可以通過實際履行規(guī)避法律對書面形式的規(guī)定。筆者建議將第三十六條的適用范圍限縮為當事人約定書面形式的情形。

2.吸收條款

吸收條款（Integration Clause）又稱合并條款（Merger Clause），是書面合同約定的表明該合同為當事人之間唯一和最終的合同，排除和替代雙方此前就交易訂立、發(fā)出或作出的一切文書和行為的條款。它解決的是當事人之間為完成交易實施的各種行為和締約階段性文件的效力問題。一旦使用這一條款，除當事人最終的書面合同外，當事人之間的其他所有關于交易的證據(jù)都不能用于確定合同內(nèi)容，也不能用于合同解釋。

《美國統(tǒng)一商法典》第2-202條，《美國合同法重述（第2版）》第209條、第210條等也確立了這一規(guī)則?！秶H商事合同通則》（2004年版）第 2.1.17條也對此作出明確規(guī)定。雖然依據(jù)契約自由也可以得出這一結論，但鑒于復雜交易的當事人從談判到最終訂立書面合同可能會簽訂諸多書面文件，為明確當事人的權利義務，合同編總則有必要明確這一規(guī)則。

3.格式條款的訂入與內(nèi)容控制

格式條款的規(guī)制是合同編體系設計的難題，因為它既涉及格式條款的訂入，也涉及格式條款的內(nèi)容規(guī)制。從邏輯上說，它應分散于合同訂立和合同效力兩部分。為保持格式合同的整體性，可維持現(xiàn)行《合同法》的體例，將其全部納入“合同的訂立”章。

《合同法》有關格式合同的規(guī)定似乎以消費者合同為潛在模型。但完整的格式條款應包括兩部分：一是作為合同自由濫用的控制機制，適用于所有種類的民商合同；二是作為消費者保護機制⑦。合同編總則主要應關注第一部分的內(nèi)容，可增設諸如格式之爭、意外條款等規(guī)定。

在條款訂入方面，《合同法》第三十九條要求格式條款的提供方“遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”，同時對免責條款承擔提請對方注意和說明的義務。違反這一規(guī)定，格式條款應發(fā)生沒有訂入合同的效力，因為相對人雖然對格式條款沒有自由協(xié)商的權利，但也必須作出概括接受或不接受的意思表示，才能使格式條款納入合同⑧，合同編總則應明確這一規(guī)則以減少爭議。此外，《合同法》第三十九條將提請注意和說明的對象限于免責條款，范圍過窄，多為學界詬?、?。建議同時采用抽象規(guī)定和具體列舉并用的方法，將該范圍界定為“影響一方是否訂立合同或影響合同的核心條款”的內(nèi)容，并列舉商品或者服務的數(shù)量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、注意事項和風險警示、保修期和售后服務、發(fā)票、違約責任等事項。

在內(nèi)容控制上，《合同法》第三十九條第一款通過公平原則來確定當事人之間的權利和義務，第四十條規(guī)定除援引合同無效規(guī)范和免責條款規(guī)范之外，還規(guī)定“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的”條款無效。合同編總則可增加規(guī)定相對人有權撤銷違反公平原則的格式條款，以恢復自由協(xié)商機制缺失時合同雙方的利益平衡。

（三）合同的效力

在《民法總則》已較為詳盡地規(guī)定法律行為效力的立法框架下，合同編總則有關合同效力方面不應重復規(guī)定，而應著眼于合同效力的特殊規(guī)定。較為重要的內(nèi)容有：

1.為第三人利益合同

《合同法》第六十四條規(guī)定，當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人違約的，應向債權人承擔違約責任。通說認為，它并沒有承認第三人對債務人的履行請求權，也沒有承認真正第三人利益合同⑩。合同編總則應承認真正第三人利益合同，這也是我國學界的共識。

第三人利益合同在體例上應如何安排，頗費思量?？晒┻x擇的做法有：一是在“合同的效力”章，單設一節(jié)“第三人利益合同”，規(guī)定真正和不真正第三人利益合同；二是將真正第三人利益合同規(guī)定在“合同的效力”章，將不真正第三人利益合同規(guī)定在“合同的履行”章；三是將兩者都規(guī)定在“合同的履行”章。由于第三人利益合同主要與合同效力相關，而非單純的合同履行問題，故第一種方案更佳。

真正第三人利益合同的重要內(nèi)容包括：（1）第三人無需在締約時明確，但應能確定。（2）采取“第三人直接取得權利”模式，只有當事人明確同意，或依合同目的或具體情況可以認定當事人同意授予第三人權利時，第三人才能取得權利；第三人當然也有拒絕權。（3）在第三人權利確定前，債權人依合同享有撤銷、變更第三人利益的權利?。（4）債務人有權向第三人主張其可向債權人主張的所有抗辯。（5）第三人同意后，債務人對第三人的履行發(fā)生清償效力。

2.無權處分中買賣合同的效力

無權處分涉及處分行為與負擔行為的區(qū)分、履行不能、權利瑕疵擔保等制度，向來被稱為“法學上的精靈”，《合同法》第五十一條迄今依然是合同法學的熱點問題?。在解釋論上，基于無權處分訂立的合同的效力，有效力待定說與生效說之爭。在司法實踐中，《買賣合同司法解釋》第三條明確規(guī)定，買賣合同并不因出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權而無效。該條明確承認買賣合同有效說，出賣人的責任適用《合同法》第一百五十條、第一百五十一條關于權利瑕疵擔保責任（違約責任）的規(guī)范。

認定無權處分合同中買賣合同有效的核心理由有二：（1）合同法上的合同并不因不能履行而出現(xiàn)效力瑕疵。買賣合同中的效力待定說實際上是以合同是否履行這一結果來判斷合同是否有效，應該是受傳統(tǒng)民法關于標的可能性理論的影響。（2）認定該類買賣合同有效，在利益平衡上是妥當?shù)模浩湟?，對真實權利人沒有任何損害。在動產(chǎn)交易中，其可拒絕追認物權變動行為；在不動產(chǎn)交易中，沒有其配合，不動產(chǎn)物權是無法轉讓或設定的。其二，增進了買受人的利益。在無權處分中，買受人通常是值得保護的。認定買賣合同有效，買受人在無法取得標的物時，可以追究對方的違約責任，或解除合同并請求損害賠償。這一規(guī)則再加上善意取得制度，足以使買受人放心從事交易。若買受人存在過失，也可適用違約損害的過失相抵規(guī)則，使其分擔損失。其三，使出賣人充分承擔其責任后果。在無權處分中，最不值得保護的就是出賣人，出賣人賠償履行利益損失并無不公平可言?？赡苷诖耍词箾]有明確區(qū)分債權行為與物權行為的《歐洲合同法原則》和《國際商事合同通則》也采合同有效說。

對無權處分中買賣合同的效力，合同編總則可以采取兩種方式：一是廢棄《合同法》第五十一條，由理論和司法實踐解決這一問題。二是明確規(guī)定買賣合同有效。如“無處分權人處分他人財產(chǎn)的，轉讓合同有效”?，或規(guī)定“無處分權人處分他人財產(chǎn)，不影響買賣合同的效力。經(jīng)所有人追認或無處分權人事后取得財產(chǎn)處分權的，發(fā)生權利變動效力”。為期裁判規(guī)則的統(tǒng)一，筆者認為宜采取第二種方案。因為合同編的無權處分規(guī)則同樣適用于股權（股份）轉讓和知識產(chǎn)權轉讓，合同編的規(guī)定不應限于物，而應擴大到包括物和權利在內(nèi)的“財產(chǎn)”。

3.自始履行不能

自始履行不能制度的效力如何，《合同法》并未明文規(guī)定，但在比較法上是一個較大的爭議問題。我國學界一般認為，自始履行不能的合同原則有效，債務人不能履行且無免責事由的，承擔違約責任。一方在締約時明知合同不能履行仍簽訂合同的，可構成欺詐；雙方均不知的，可構成重大誤解?。德國債法改革不再將履行不能作為給付障礙的中心，規(guī)定自始履行不能的合同有效，改變了羅馬法以來認定這種合同無效的陳規(guī)?！秶H商事合同通則》第3.3條和《歐洲合同法原則》第4:102條等也規(guī)定這種合同有效。

合同編應明確規(guī)定自始不能履行的合同有效。若考慮減少條文，本條規(guī)范可與無權處分中買賣合同的效力合并，即參考《歐洲民法典草案》（DCFR）第2-7:102條，規(guī)定“合同訂立時履行不能或當事人對合同標的無處分權的，合同效力不因此受影響”。

4.未生效合同

傳統(tǒng)民法理論并沒有合同“未生效”這種效力形態(tài)。最高人民法院的多個司法解釋針對《合同法》第四十四條第二款，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”，提煉了“未生效”合同的概念。整體上，司法實踐的方案得到了學界的認同，未生效制度“顯然是理性的方案”，因為它對合同效力留有余地，在一定期間視情況發(fā)展變化再作最終裁判，更為靈活?。綜合多個司法解釋的規(guī)定，未生效合同的效力包括：（1）合同中的行政相對人一方（通常是出賣人）承擔報批義務，違反報批義務的，應承擔締約過失責任。（2）行政相對人不報批的，合同相對人也有權報批，行政相對人應承擔因此產(chǎn)生的費用和實際損失。這解決了行政相對人以承擔締約過失責任為代價，拒絕履行報批義務的困境。（3）在轉讓外商投資企業(yè)股權的合同中，若行政相對人不報批的，相對人可以解除合同，并請求損害賠償，損害賠償?shù)姆秶鸀槁男欣妗？梢姡痉ń忉屩幸呀?jīng)形成一個關于未生效合同的規(guī)范群，其含義遠遠超過《合同法》第四十四條第二款的規(guī)定。

《合同法》第四十四條第二款與第五十二條第五項同樣是轉介條款，即將公法對合同審批、登記的要求引入私法。從體系上說，該規(guī)定應予保留。筆者建議未來作如下修改：（1）明確后果規(guī)范，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)合同才生效的，依照其規(guī)定”?。（2）納入司法解釋關于出賣方報批義務、買受人報批權利和締約過失責任的規(guī)定，但不宜規(guī)定“未生效”的合同可以解除。理由是：其一，無需推翻合同解除僅適用于生效合同這一前提；其二，在賦予買受人報批權利后，若買受人不報批或報批被駁回的，買受人的履行利益不值得或不應當?shù)玫奖Ｗo；其三，在合同報批必然將獲得批準的情形下，出賣人承擔締約過失責任的賠償范圍未必限于信賴利益，而是可擴張到履行利益。

5.合同聯(lián)立

合同聯(lián)立在我國理論上被作為無名合同的一種類型。它是指為實現(xiàn)某種交易，不同的當事人之間訂立的為實現(xiàn)同一、整體經(jīng)濟目的的多個合同?。這些合同由不同當事人訂立，類型也不同，但服務于同一個交易。在實踐中，合同聯(lián)立交易相當常見，如保兌倉交易、融資租賃中的直租交易、商品房按揭買賣等。其最重要的法律特征是對合同相對性規(guī)則的突破，即任何一個合同不成立、無效、被撤銷或被解除時，其他合同的效力都可能受到影響。建議合同編總則增設這一制度，明確合同聯(lián)立中的各個合同的效力相互影響。

（四）合同的履行

1.不安抗辯權與預期違約

《合同法》同時引入制度功能接近的英美法上的預期違約與不安抗辯權，由此造成的法律適用沖突已深為學界和實務界所體察。其關鍵問題是：《合同法》第六十八條列舉的不安抗辯權的適用事項，如債務人“轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務”以及其他事項，可能與第九十四條第二項、第一百零八條規(guī)定的當事人以自己的行為表明不履行合同義務或“主要債務”發(fā)生沖突。

學界對這一沖突提供了諸多解決思路，如主張發(fā)生《合同法》第九十四條第二項中“以自己的行為表明不履行主要債務”時，解除權的產(chǎn)生應以催告為前提?。無疑，兩者的核心差異在于債務人未來違約的確定性程度：債務人將來確定不履行，成立預期違約；將來不履行的可能性程度較高但尚非確定的，適用不安抗辯權。因此，合同編總則有必要同時納入兩者，其矛盾可通過兩種方式解決：一是刪除《合同法》第九十四條第二項和第一百零八條規(guī)定的默示預期違約，同時完善第六十九條，規(guī)定后履行方未在合理期限內(nèi)恢復履行能力且未提供適當擔保的，適用預期違約規(guī)則；二是將不安抗辯權的事由限縮為后履行方因客觀原因陷入不能履行的情形，刪除“轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務”等明顯構成默示預期違約的情形。相比而言，第一種方案更優(yōu)。

2.情勢變更與不可抗力

盡管不可抗力與情勢變更并非涇渭分明，但通?？梢詤^(qū)分，因此，我國現(xiàn)行法采取雙軌制，同時對兩者予以調(diào)整。在現(xiàn)行法上，情勢變更發(fā)生合同變更或解除的效力；不可抗力發(fā)生合同解除和免責效力，并無變更合同的效力。合同編總則對兩者的調(diào)整，首先面臨的問題是體例問題，即是否將兩者同時納入“合同的履行”章。比較理想的思路是單設一節(jié)“履行不能”，納入各種嗣后履行不能的情形，同時規(guī)定履行不能時對待給付的消滅和代償請求權的轉移。但這對現(xiàn)行法體系沖擊太大，在《民法總則》已將實際履行作為民事責任的一種類型時，比較務實的做法是在“合同的履行”章分別規(guī)定情勢變更和不可抗力，履行不能依然在實際履行部分規(guī)定。

在司法解釋的基礎上，情勢變更制度的效力應進一步完善：（1）增設再協(xié)商義務。其性質為真正義務和雙方義務?，違反這一義務惡意終止磋商的，承擔損害賠償責任。（2）明確法院不僅有權決定是否解除合同，還有權決定解除的日期和條件（參照《國際商事合同通則》第6.2.3條第4款），即法院可以決定解除合同，同時判決損失分攤。不可抗力部分應作如下改動：（1）納入《合同法》第九十四條第一項，同時明確不可抗力發(fā)生時，合同自動解除；第九十四條的法定解除限于非因不可抗力和情勢變更引起的根本違約。（2）明確不可抗力也能引起合同變更效力。此外，不可抗力作為違約責任免責的事由，依然在“違約責任”部分予以規(guī)定。

（五）合同終止

1.合同法定解除的事由和返還規(guī)則

《合同法》第九十四條關于法定解除事由的規(guī)定，除了如何處理不可歸責于當事人的履行不能，還應修改履行遲延時的解除條件。其第三項規(guī)定一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，對方可以解除合同。在實務中，這一條款產(chǎn)生了不良后果，應適當限制其適用范圍?，可以考慮增加“導致債權人不能實現(xiàn)合同目的”的限制。

《合同法》有關合同解除時的返還規(guī)則相當簡略，合同編總則應考慮設計詳細的規(guī)則，因為這種情形不能一概適用不當?shù)美?guī)則或“所有人—占有人關系”（EBV）規(guī)則。規(guī)范的重點是標的物因不可歸責于債務人的事由毀損滅失時的價值返還。最大的難題是如何處理因不可歸責于當事人的事由導致標的物毀損滅失時，合同解除與風險負擔的關系?。建議維持現(xiàn)行法的并存制度，合同解除之前發(fā)生的返還不能，由風險負擔規(guī)則調(diào)整；合同解除后發(fā)生的返還不能，由合同解除制度調(diào)整。同時，返還規(guī)則還應涉及孳息、對物的使用收益和損耗費用等。

2.清償

《合同法》對清償?shù)囊?guī)定過于簡略，合同編總則可考慮增加規(guī)定清償?shù)殖?、代為清償、表見受領、代物清償?shù)戎贫?，部分清償和提前清償則依然置于合同履行部分。

清償部分最為疑難的內(nèi)容是代物清償合同的定性。傳統(tǒng)上，它一直被視為要物合同?，但也有學者主張其應為諾成合同?。除當事人明確約定以新給付代替舊給付外，建議將代物清償界定為要物合同。主要理由為：其一，代物清償既是當事人之間的合同，也是清償?shù)囊环N方式。當事人訂立代物清償合同的真實意思是為了消滅債，所以不應不構成債的更改，當事人之間也不應產(chǎn)生新債。債務人不履行新給付的，原債不消滅；債務人履行新給付才導致原債消滅。其二，這種定性并不損害債權人的利益。債務人不履行合同的，債權人可以請求履行舊債。此外，還應明確債務人對新給付承擔瑕疵擔保責任。

（六）違約責任

1.歸責事由

《合同法》只調(diào)整合同之債，可以不受傳統(tǒng)債法總則“可歸責于債務人”這一歸責原則的約束，故第一百零七條對違約責任采取嚴格責任?，但在理論上對其妥當性一直存在激烈爭議，反對的方法主要是用社會倫理反對經(jīng)濟倫理?。

合同編總則可采取如下思路緩和嚴格責任：（1）增加免責事由，如債權人的原因等。（2）在歸責原則中設定例外條款，可借鑒《國際商事合同通則》第5.1.4條的做法，對手段債務（主要是服務合同領域）采取過錯責任，或在合同法分則（尤其是服務合同）中大量設置過錯責任。

2.可預見性規(guī)則

《合同法》第一百一十三條第一款采用可預見性規(guī)則限制法定損害的范圍。合同編總則可以考慮進行兩方面的完善：（1）明確預見的內(nèi)容。在比較法上，預見內(nèi)容的差異主要在于違約方是否應預見到損害的程度或數(shù)額。合同編總則可明確規(guī)定違約方只需預見到損害的類型：一是因為違約方只要在締約時預見到損害賠償類型，就可以采取手段防止、分散風險；二是因為準確預見損害賠償?shù)臄?shù)額是不可能的。（2）明確違約方故意違約或重大過失違約不適用可預見規(guī)則，債權人可以請求全部賠償?，以避免違約方為獲利而違約。

與可預見性規(guī)則密切相關的是違約責任是否可以納入精神損害賠償。我國學界否定違約精神損害賠償?shù)闹匾罁?jù)之一是違約精神損害難以預見。合同編應在法定損害賠償規(guī)則中明確違約精神損害賠償，理由是：（1）違約行為導致一方人身權益被侵害時，完全可能導致其遭受“嚴重精神損害”，這既可能由債務人違反合同約定義務（如在美容合同中）造成，也可能由違反法定附隨義務造成；（2）違約方在締約時完全可以預見到這種損害；（3）承認違約精神損害賠償，可以減少違約責任與侵權責任競合時的選擇困難。除人身權益被侵害時產(chǎn)生的違約精神損害之外，違反以獲得愉悅、享受為目的的合同義務（如旅游合同等），導致債權人精神利益未得到滿足時，是否應賠償精神損失，是違約精神損害賠償?shù)恼嬲攸c。如果說人身權益受損時的精神損害是存量損失，這種精神損失就是增量損失。對此，合同編可在旅游合同等中有限度地承認違約精神損害賠償。

3.違約金的性質及其調(diào)整

對于違約金的性質，學界關注最多的是其懲罰性和賠償性，但兩者的區(qū)分非常困難。合同編總則不應作這種區(qū)分，而應規(guī)定違約金作為法定損害賠償金替代證據(jù)的性質，即除當事人另有約定外，違約金視為違約損害賠償?shù)念A定總額。合同編沒有必要在違約金之外，再規(guī)定約定的損害賠償金。

《合同法》第一百一十四條規(guī)定，違約金過高時可以調(diào)整。法律界對其合理性幾乎沒有爭議??！逗贤ā返谝话僖皇臈l規(guī)定違約金低于實際損害賠償金就可以調(diào)整，并沒有要求“過分低于”。學界普遍認為，這一規(guī)定可能使當事人寸利必爭、纏訟不休?。此外，它會使違約金的規(guī)范目的落空，因為當事人約定較低的違約金，可以解釋為免責條款?，由此，違約金過低時也不應調(diào)整，只要免責條款合法即可。但違約金過高未必是當事人約定的“罰款”，過低也未必是為了免責，而完全可能是當事人預期錯誤的結果。因此應保留對違約金過低時的調(diào)整，但應限于“過分低于”實際損失。

4.雙方違約與第三人原因違約

合同領域是否存在雙方違約，在《合同法》制定時雖存在激烈爭議，但《合同法》第一百二十條承認了雙方違約。實際上，雙方違約不僅與合同履行抗辯權沖突，而且與受領遲延、違約救濟制度不協(xié)調(diào)?。因此，合同編總則可將其改造為過失相抵條款，同時配合損益相抵規(guī)則，以實現(xiàn)損害賠償計算的公正。

《合同法》第一百二十一條的規(guī)定，多被解釋為合同相對性規(guī)則的標志性條款。但是，在實務中，它不僅造成違約責任的過分擴大，也與《侵權責任法》第三十七條存在沖突。雖然它可以通過“第三人的原因造成違約”的文義解釋、第三人原因構成不可抗力或情勢變更以及過錯責任情形的排除適用等方式予以限縮，但無法完全消解它與《侵權責任法》第三十七條之間的鴻溝?。甚至有學者認為，“第三人的原因”千變?nèi)f化，無法抽象出一般規(guī)則，它造成的違約是否應承擔違約責任是合同內(nèi)容的確定問題，不能由法律規(guī)定，因此《合同法》第一百二十一條應予廢除??？紤]到合同實踐中這種情形較為普遍，合同編總則應保留這一規(guī)定，但難以類型化。此外，《侵權責任法》第三十七條應予修改，使其不僅符合侵權法理論，也與《合同法》第一百二十一條相協(xié)調(diào)。

注釋：

①王文宇：《從商法特色論民商合一制度》，《月旦法學雜志》2016年第4期。

②劉凱湘：《剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關系的再思考》，《環(huán)球法律評論》2016年第6期。

③謝鴻飛：《民法典與特別民法關系的建構》，《中國社會科學》2013年第2期。

④葉金強：《合同法上承諾傳遞遲延的制度安排》，《法學》2012年第1期。

⑤德國法的情況，參見Detlef Liebs,“Fahrl?ssige T?uschung” und Formularvertrg，AcP174(1974),26。

⑥朱廣新：《論違背形式強制的法律后果》，《華東政法大學學報》2009年第5期。

⑦王劍一：《合同條款控制的正當性基礎與適用范圍》，《比較法研究》2014年第1期。

⑧王利明：《合同法研究（修訂版）》（第1卷），中國人民大學出版社2011年版，第414頁。

⑨李永軍：《合同法》（第3版），法律出版社2010年版，第252頁。

⑩尹田：《論涉他契約——兼評合同法第64條、第65條之規(guī)定》，《法學研究》2001年第1期；薛軍：《利他合同的基本理論問題》，《法學研究》2006年第4期。

?張家勇：《為第三人利益的合同的制度構造》，法律出版社2007年版，第69頁。

?爭議觀點的總結與評價，參見謝鴻飛：《合同法學的新發(fā)展》，中國社會科學出版社2013年版，第207頁。

?彭誠信、李建華：《善意取得合同效力的立法解析與邏輯證成》，《中國法學》2009年第4期。

???韓世遠：《合同法總論》（第3版），法律出版社2011年版，第413、519、662頁。

?崔建遠：《我國合同效力制度的演變》，《河南省政法干部管理學院學報》2007年第2期。

??朱廣新：《合同法總論》（第2版），中國人民大學出版社2012年版，第188、598頁。

?陸青：《合同聯(lián)立問題研究》，《政治與法律》2014年第5期。

?參見Norbert Horn,Neuverhandlungspflicht,AcP 181(1981）S.256。

?崔建遠：《合同一般法定解除條件探微》，《法律科學》2011年第6期。

?周江洪：《風險負擔規(guī)則與合同解除》，《法學研究》2010年第1期。

?陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版，第261頁。

?崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，《河北法學》2012年第3期；王洪亮：《以物抵債的解釋與構建》，《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5期。

?《合同法》同時還規(guī)定了絕對責任（金錢債務）和過錯責任（主要見于分則）。

??崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2012年版，第310、371頁。

?毛瑞兆：《論合同法中的可預見規(guī)則》，《中國法學》2003年第4期。

?但國外有學者認為這種以實質公正為基點的“家父主義”造成了對契約自由的不當干預。參見Richard A.Epstein,Unconscionability:A Critical Reappraisal,18 J.L.& Econ.293,294—95（1975）。

?周江洪：《〈合同法〉第121條的理解與適用》，《清華法學》2012年第5期。

?解亙：《論〈合同法〉第121條的存廢》，《清華法學》2012年第5期。

2017-03-18

國家社會科學基金項目（12BFX074）

謝鴻飛，男，中國社會科學院法學研究所研究員，博士生導師，主要從事民商法學研究。