公序良俗挑戰(zhàn)之法律回應(yīng)——基于婚外同居贈與行為的效力判斷

周建楠

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公序良俗挑戰(zhàn)之法律回應(yīng)——基于婚外同居贈與行為的效力判斷

周建楠

(沈陽師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034)

近年來，為保持與婚外同居者的同居關(guān)系而擅自將夫妻共有財(cái)產(chǎn)贈與婚外同居者而引發(fā)訴訟的案件屢見不鮮，但此類案件的判決結(jié)果卻并不一致，那么當(dāng)贈與行為遇上婚外同居，贈與行為的效力該如何認(rèn)定？若僅因違反公序良俗為由判決行為無效，是否缺少法律依據(jù)？除了因違反公序良俗原則而認(rèn)定為無效之外，是否因違反其他法律規(guī)定而無效？本文擬對此類贈與行為的效力認(rèn)定問題進(jìn)行探究，以便為日后此類案件的審判提供參考。

贈與；公序良俗；夫妻共有財(cái)產(chǎn)；效力；婚外同居

一、問題之爭議

近年來，夫妻一方與他人保持婚外同居關(guān)系的現(xiàn)象層出不窮，為保持與婚外同居者的同居關(guān)系而擅自將夫妻共有財(cái)產(chǎn)贈與婚外同居者而引發(fā)“原配”起訴“小三”的案件屢見不鮮，但此類案件的判決結(jié)果卻并不一致[1]。由此，理論界關(guān)于此類贈與行為的效力判斷產(chǎn)生了很大爭議。

關(guān)于此類贈與的效力，現(xiàn)代法學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)：一種是梁慧星教授為代表的全部有效說：即只要贈與行為是贈與人的真實(shí)意思表示，并且合同內(nèi)容也符合法律規(guī)定，贈與行為即有效。在民法理論上，法律行為不考慮目的和動機(jī)。只要合同內(nèi)容不違反法律規(guī)定，那么該贈與行為就發(fā)生效力；第二種是巫昌禎教授支持的部分有效說：即財(cái)產(chǎn)共有人無權(quán)擅自處分共有人的共有財(cái)產(chǎn)，但是對于共有財(cái)產(chǎn)中，屬于其自有部分的處分是有效的，而對于其他共有人的財(cái)產(chǎn)部分的處分是無效的。第三種是全部無效說：原因是此類贈與因違反公序良俗而無效，根據(jù)《民法通則》及《合同法》的相關(guān)規(guī)定，民事行為應(yīng)當(dāng)尊重社會公序良俗，不得損害社會公共利益。夫妻一方將財(cái)產(chǎn)贈與給第三人，特別是與之有婚外同居關(guān)系的第三人，這種贈與行為是違背公序良俗的，故此類贈與行為應(yīng)歸為無效。

關(guān)于此類問題，我國司法實(shí)踐中已有相關(guān)案例：在遼寧省沈陽市某法院審結(jié)的“劉某訴王某確認(rèn)合同無效、返還原物糾紛一案”中，劉某與宋某系夫妻關(guān)系，于1998年2月13日在上海市閘北區(qū)民政局登記結(jié)婚。二人長期工作生活在上海，宋某因工作原因常往返于上海和沈陽兩地。劉某于2013年得知，在2007年至2013年間，宋某與在沈陽生活的無固定收入的王某發(fā)生并保持婚外同居關(guān)系，宋某未經(jīng)劉某同意擅自通過銀行匯款和轉(zhuǎn)帳等方式贈與王某31.8萬元，用于王某的生活開銷。劉某以王某為被告、宋某為第三人于2013年12月向法院起訴，請求判決：(1)第三人宋某的贈與行為無效；(2)被告王某返還贈與款31.8萬元。被告王某辯稱：(1)第三人宋某對贈與款有平等處理權(quán)，贈與行為不因未經(jīng)原告劉某同意而無效；(2)被告王某不知第三人宋某有家室，作為善意的受害人，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

法院在審理過程中，雙方對于該贈與行為是否有效有著截然相反的意見，原告方認(rèn)為該行為侵犯了其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，且違反了“公序良俗”原則，故應(yīng)認(rèn)定為無效。被告方認(rèn)為贈與是雙方的真實(shí)意思表示，并已經(jīng)完成交付，不存在法定的合同無效情形，第三人對于其合法擁有的財(cái)產(chǎn)享有處分權(quán)，且該部分費(fèi)用是用于雙方的同日常開銷，該贈與行為有效。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，我國《婚姻法》規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，且經(jīng)法庭調(diào)查，原告與第三人之間沒有夫妻財(cái)產(chǎn)各自所有的約定，也沒有處分共有財(cái)產(chǎn)的特別約定。因此，第三人宋某贈與被告王某的31.8萬元財(cái)產(chǎn)屬于原告劉某與第三人宋某的夫妻共有財(cái)產(chǎn)，第三人宋某未經(jīng)原告劉某同意將此款贈與被告王某，屬擅自處分夫妻共有財(cái)產(chǎn)，侵犯了原告劉某的財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反了我國《婚姻法》的規(guī)定。且事實(shí)上，第三人宋某的贈與行為本身基于其與被告王某的不當(dāng)關(guān)系，違背了“公序良俗”原則。被告王某系明知第三人宋某有配偶，而與之建立婚外不正當(dāng)關(guān)系，并接受贈與，具有明顯過錯(cuò)。據(jù)此，法院判決第三人宋某的贈與行為無效，被告王某需向原告劉某返還贈與款31.8萬元。

除此之外，被稱為“公序良俗”第一案的四川省瀘州市張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案的判決結(jié)果也以贈與行為違背“公序良俗”原則為由駁回了原告張學(xué)英的訴訟請求。

上述兩例案件，法官均以該贈與行為違反公序良俗原則判決贈與行為無效，但是我國現(xiàn)行法律當(dāng)中并未明確規(guī)定公序良俗原則，若僅因違反公序良俗為由判決行為無效，是否缺少法律依據(jù)？那么公序良俗原則在我國法律中的效力和適用該如何判斷？

二、公序良俗原則之挑戰(zhàn)

（一）贈與行為違反公序良俗之原則

首先，筆者認(rèn)同此類行為因違反“公序良俗”原則而無效，雖然我國現(xiàn)行法律當(dāng)中并未采納公序良俗的概念和表述，但在《合同法》、《物權(quán)法》、《民法通則》等法律中規(guī)定了關(guān)于社會公共利益等的規(guī)定，這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)視為認(rèn)可了“公序良俗”原則，換句話說，“公序良俗”原則即我國法律所規(guī)定的“社會公共利益”。所謂“社會公共利益”是社會道德規(guī)范的法律化，其內(nèi)涵通過一系列民事法律規(guī)范的形式得以貫徹，從而規(guī)范人們的行為。如《民法通則》第58條、《合同法》第52條規(guī)定：違反法律或社會公共利益的民事行為和合同無效[2]。

社公公共利益即“公序良俗”，是一個(gè)國家和社會的存在、發(fā)展所必需的一般秩序和一般道德的體現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)是一種具有普遍適用價(jià)值的道德準(zhǔn)則。從其本質(zhì)上來看，是對道德準(zhǔn)則及規(guī)范的法律化，它發(fā)揮著使社會道德觀念貫穿于民事法律行為中的重要功能。同時(shí)，道德規(guī)范應(yīng)當(dāng)是一種客觀存在的規(guī)范，是獨(dú)立于人們的主觀意識以外的，并不因人們的主觀心態(tài)的變化而隨之變化。所以，對一類行為的效力進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，尤其在因違反公序良俗原則而認(rèn)定某類行為無效時(shí)，不應(yīng)該考慮行為人在實(shí)施這一行為時(shí)對于公序良序原則的存在是否有明確認(rèn)識，也不應(yīng)要求行為人意識到自己的行為違反這一原則。所以有配偶者與他人發(fā)生同居關(guān)系時(shí)，即使未知對方有配偶而與之同居的一方，主觀上對其行為非法并無明確認(rèn)知，也對其行為違法性的認(rèn)定不產(chǎn)生影響。因此，在認(rèn)定夫妻一方實(shí)施的的贈與行為是否因違背公序良俗而無效時(shí)，不需要考慮受贈一方主觀上是否認(rèn)識到婚外同居的不正當(dāng)性以及基于同居的贈與行為是否違反公序良俗，只要其行為確實(shí)違反公序良俗，就應(yīng)認(rèn)定無效[3]。

《婚姻法》第2條、第3條規(guī)定，我國實(shí)行一夫一妻的婚姻制度，禁止有配偶者與他人同居。本文所涉案例中，宋某為了建立、維持與王某之間的關(guān)系，在與劉某夫妻關(guān)系存續(xù)期間，私自處分夫妻共有財(cái)產(chǎn)對王某施予巨額贈與，王某以所謂“戀愛”名義接受贈與，而事實(shí)上王某系明知宋某有家室。雙方之間的財(cái)產(chǎn)往來明顯是以彼此之間建立、維持婚外同居關(guān)系為基礎(chǔ)的，帶有交易的性質(zhì)，這對婚姻家庭的穩(wěn)定、良好道德風(fēng)尚的建立產(chǎn)生極大的負(fù)面影響，故二人的婚外不正當(dāng)關(guān)系及基于這種關(guān)系而為的贈與行為，其內(nèi)容和目的均違反法律、損害社會公共利益，違背了公序良俗原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

婚外同居行為與基于婚外同居的贈與行為不應(yīng)該分開看待。本文所涉案例中，王某與宋某保持婚外同居關(guān)系長達(dá)七年之久，宋某正是為了建立、維持、加強(qiáng)其與王某之間的這種不正當(dāng)關(guān)系才對王某贈與巨額款項(xiàng)，前者是目的，后者是手段。假如將二者獨(dú)立看待，便是以所謂“正當(dāng)”手段實(shí)現(xiàn)了“非法”目的[4]。因此，不能將二人的婚外同居與財(cái)產(chǎn)贈與分開、獨(dú)立看待，不僅婚外同居關(guān)系違背了公序良俗原則，宋某與王某之間的贈與行為也同樣違背了公序良俗原則，應(yīng)認(rèn)定無效。

（二）該贈與行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第16條規(guī)定，只要合同行為對國家利益或者社會公共利益(即公序良俗)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。由此可見，如果沒有明確的法律依據(jù)判斷民事行為及合同是否違反法律、行政法律的強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而是否違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，就是要看是否損害國家利益或者社會公共利益（即公序良俗）。而且，夫妻一方違背忠實(shí)義務(wù)，與他人保持不正當(dāng)婚外同居關(guān)系，這種關(guān)系為法律所禁止，基于此又對婚外情人贈與巨額款項(xiàng)，亦違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。就本文所涉案例來看，第三人宋某違背夫妻間忠實(shí)義務(wù)，與被告王某保持婚外不正當(dāng)關(guān)系，又基于此行為對被告實(shí)施巨額贈與，這種贈與行為損害國家利益或者社會公共利益（即公序良俗），進(jìn)而違反法律的（效力性）強(qiáng)制性規(guī)定，行為應(yīng)為無效。

由此，公序良俗原則在我國法律中是有相應(yīng)的法律規(guī)范予以體現(xiàn)。而且，依據(jù)公序良俗原則對案件進(jìn)行審判也有其合理性。

三、《民法》角度之回應(yīng)

（一）該贈與行為法律關(guān)系中受贈人不能構(gòu)成善意取得

善意是一個(gè)心理主觀狀態(tài)，只能通過一定的外化的客觀情況來認(rèn)定，也可通過推定，既推斷行為人沒有主觀的惡意[5]。司法實(shí)踐中，部分受贈人主張對贈與人已婚事實(shí)毫不知情，而且與其共同生活期間，付出了感情、心血和青春年華，基于雙方的感情和生活需要接受了贈與，主觀上是沒有過錯(cuò)的、是善意的，其行為符合我國《民法通則》、《合同法》有關(guān)贈與行為及合同的法律規(guī)定，其接受贈與的合法權(quán)利理應(yīng)受到保護(hù)。但筆者認(rèn)為保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益是以第三人符合善意取得為前提的。根據(jù)《物權(quán)法》第106條1款規(guī)定，構(gòu)成善意取得要求第三人必須善意且支付合理的對價(jià)。如何界定善意，則需要從諸多方面進(jìn)行考量。如受贈人依照善良普通人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，是否盡到了謹(jǐn)慎注意義務(wù)；在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)是否支付了相應(yīng)對價(jià)；在與贈與人交往過程中是否詳細(xì)了解過贈與人基本情況及了解程度等等。但是，此類贈與行為的受贈人絕大多數(shù)系明知贈與人有家室而仍與之保持不正當(dāng)關(guān)系。盡管少數(shù)受贈者確不知贈與人有家室而接受贈與，構(gòu)成善意，但并未支付合理對價(jià)，因?yàn)檫@里的支付對價(jià)，是物與物之間，而不是用所謂的感情、青春換取財(cái)產(chǎn)。因此，此類贈與行為中的受贈人不符合善意取得的構(gòu)成要件。就本文所涉案例來看，被告接受贈財(cái)產(chǎn)并非善意。經(jīng)庭審調(diào)查得知，王某與年過40的宋某交往七年之久，未見過第三人父母，無結(jié)婚計(jì)劃，在相處過程中，宋某又長期生活在上海，只是偶爾來沈陽看望，王某卻對宋某的家庭狀況不聞不問。由上述客觀事實(shí)，以一個(gè)善良普通人的認(rèn)識水平和判斷能力來看，王某必然知道宋某有家室而不介意，并與其保持婚外同居關(guān)系，同時(shí)接受巨額贈與。因此，王某在主觀上不構(gòu)成善意。其次，王某無收入來源，無償接受宋某贈與維持生活，沒有付出任何代價(jià)。因此，王某受贈財(cái)產(chǎn)不符合善意有償?shù)囊?，不?gòu)成善意取得[6]。同時(shí)，王某一再強(qiáng)調(diào)與宋某共同生活期間，付出7年感情、青春年華，基于感情和生活需要接受贈與，這恰恰可以證明宋某與王某之間的婚外不正當(dāng)關(guān)系是用錢財(cái)交換來維系的，帶有交易的性質(zhì)，為法律所禁止。因此，宋某的贈與行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

（二）該贈與行為法律關(guān)系中受贈人構(gòu)成惡意串通

進(jìn)一步講，若受贈人系明知贈與人有家室仍與之保持婚外不正當(dāng)關(guān)系，并接受贈與，則構(gòu)成惡意串通?！睹穹ㄍ▌t》第58條、《合同法》第52條規(guī)定，惡意串通，損害第三人利益，民事行為及合同無效。所謂惡意串通，是指當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)某種目的，共同策劃、配合實(shí)施民事行為，損害國家、集體或者第三人利益的違法行為。認(rèn)定是否構(gòu)成“惡意串通”，是判斷當(dāng)事人主觀心態(tài)如何，而主觀心態(tài)屬個(gè)人內(nèi)心活動范疇，除當(dāng)事人自行承認(rèn)外，難以直接予以證實(shí)或查實(shí)。若僅按照“誰主張、誰舉證”的規(guī)則分配舉證責(zé)任，要求主張權(quán)利的當(dāng)事人承擔(dān)全部舉證責(zé)任，完全不具備可操作性。司法實(shí)踐中，一般是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條之規(guī)定，依照日常經(jīng)驗(yàn)、行為習(xí)慣等，采用推定的方法，根據(jù)蓋然性原則予以判斷和認(rèn)定，即以當(dāng)事人提交的證據(jù)或已查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，推理、判斷未知事實(shí)是否存在。若現(xiàn)有證據(jù)顯示，受贈人系明知贈與人有家室仍與之保持婚外不正當(dāng)關(guān)系，并以此接受贈與，則符合惡意串通的構(gòu)成要件。本文所涉案例中，王某與年過40的宋某交往數(shù)年之久，未見過第三人父母，無結(jié)婚計(jì)劃，在相處過程中，第三人又長期生活在上海，只是偶爾來沈陽看望，王某卻對宋某的家庭狀況不聞不問。從上述客觀事實(shí)來看，王某系知道宋某有家室而不介意，并與其保持婚外同居關(guān)系，同時(shí)接受巨額贈與。二人這種明知自己的行為損害原告的利益，卻仍然為之，屬于惡意串通，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

四、《婚姻法》角度之回應(yīng)

我國《婚姻法》將夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)分為夫妻共有財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)，本文討論的是夫妻共有財(cái)產(chǎn)，所以對個(gè)人財(cái)產(chǎn)不進(jìn)行闡述。根據(jù)我國《婚姻法解釋》（一）的相關(guān)規(guī)定，夫或妻非因日常生活需要對夫妻共有財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。

《婚姻法解釋》（一）所規(guī)定的平等處分權(quán)，含義是夫或妻均有權(quán)處分夫妻共有財(cái)產(chǎn)，但具體包括兩種情形，（一）是因日常生活需要所作的處理決定，夫或妻任何一方均有權(quán)決定；（二）是非因日常生活需要所作的處理決定，即家事代理權(quán)范圍內(nèi)的決定，夫妻應(yīng)當(dāng)取得一致意見。根據(jù)上述規(guī)定，夫妻之間只能就“日常生活需要”具有代理權(quán)，非因日常生活需要所作出的有關(guān)財(cái)產(chǎn)方面的重要決定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)另一方同意，否則，對另一方無約束力。就本文所涉案例來看，31.8萬元對于劉某家庭來說并不是一筆小數(shù)，宋某無償將其贈與給王某，不僅不是出于與劉某的共同生活需要，而且目的是為了建立、維持與王某的婚外性關(guān)系。這種情況下又未取得劉某的同意，系出于不正當(dāng)目的擅自處理夫妻共有財(cái)產(chǎn)。本文所涉案例中涉及的31.8萬元財(cái)產(chǎn)的處分行為當(dāng)然應(yīng)屬于第（二）種情形。而且即使贈與數(shù)額不大，宋某出于維系婚外同居關(guān)系贈與被告款項(xiàng)，既不是為了宋某與原告劉某的共同生活需要，也不是為了夫妻共有財(cái)產(chǎn)的保值增值等善意目的，根本不屬于第（一）種情形規(guī)定的家事代理權(quán)范疇。因此，宋某無權(quán)在未經(jīng)劉某同意的情況下擅自將夫妻共有財(cái)產(chǎn)贈與給王某，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

但是有學(xué)者認(rèn)為：“對于貨幣類共有財(cái)產(chǎn)，夫妻雙方均有份額，雙方都有權(quán)參與處理。夫妻財(cái)產(chǎn)上的混同不能否認(rèn)雙方人格上的獨(dú)立，夫妻各方也有權(quán)處理自己所享有的部分財(cái)產(chǎn)?！币簿褪钦f，夫妻財(cái)產(chǎn)雖為共同所有，但是夫妻一方有權(quán)處理共有財(cái)產(chǎn)中屬于自己的一部分。本文認(rèn)為：婚姻關(guān)系存續(xù)期間，對于夫妻共有財(cái)產(chǎn)不允許婚內(nèi)分割，也就是不存在夫妻財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立可以分割之說。因?yàn)椤痘橐龇ń忉專ㄈ返?條已作出明確規(guī)定，婚內(nèi)夫妻共有財(cái)產(chǎn)不能分割，過錯(cuò)方擅自無償處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，除非無過錯(cuò)方提出分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的要求，過錯(cuò)方是無權(quán)主張分割的。那么就夫妻一方擅自將共有財(cái)產(chǎn)贈與婚外同居者這一行為來看，實(shí)施贈與行為的一方顯然屬于過錯(cuò)方，是無權(quán)主張分割的，只有在無過錯(cuò)方即實(shí)施贈與行為一方的配偶主張分割時(shí)，才可分割。本文所涉案例中，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，宋某擅自將夫妻共有財(cái)產(chǎn)31.8萬元贈與與之保持婚外同居關(guān)系的王某，屬于過錯(cuò)方。因此，無過錯(cuò)的配偶即劉某有理由要求王某返還受贈的全部財(cái)產(chǎn)，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

本文認(rèn)為，我國司法實(shí)踐中針對此類案件還沒有一個(gè)具體的審判標(biāo)準(zhǔn)，所以在判斷夫妻一方擅自將共有財(cái)產(chǎn)贈與婚外同居者的行為而無效時(shí)，適用公序良俗原則有其合理性和必要性。但在判斷此類贈與行為效力時(shí)，不僅因違反公序良俗原則而無效，同時(shí)，該行為也因侵犯了夫妻另一方的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利并違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，而且在認(rèn)定無效的過程中，受贈人并不因善意取得而取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。當(dāng)然，我國關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)區(qū)分、管理和處分的相關(guān)制度仍需要進(jìn)一步完善，同時(shí)對于合法配偶財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)也應(yīng)該尋求制度的創(chuàng)新。

[1] 裴樺. 夫妻一方將共同財(cái)產(chǎn)贈與婚外同居者問題探析[J]. 河南社會科學(xué), 2009(1): 99-100.

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[4] 李店標(biāo). 孟四龍. 公序良俗之判斷標(biāo)準(zhǔn)探析[J]. 韶關(guān)學(xué)院學(xué)報(bào), 2008, 5: 89-90.

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[6] 陳霞. 夫妻一方將共同財(cái)產(chǎn)贈與婚外同居者問題研究[D]. 大連海事大學(xué)法學(xué)院, 2015.

(責(zé)任編校：葉景林)

2017-06-12

周建楠(1994-)，男，遼寧沈陽人，碩士生。

http://kns.cnki.net/kcms/detail/21.1566.C.20171102.1338.009.html.

10.15916/j.issn1674-327x.2017.06.005

D920.4

A

1674-327X (2017)06-0017-04