TRIPs框架下知識產權私權性與社會性的沖突與協(xié)調
——以藥品專利權與健康權的沖突為例

孫潔麗

（聊城大學 法學院，山東 聊城 252059）

TRIPs框架下知識產權私權性與社會性的沖突與協(xié)調
——以藥品專利權與健康權的沖突為例

孫潔麗

（聊城大學 法學院，山東 聊城 252059）

知識產權具有私權性與社會性的雙重屬性。在科學技術日新月異的信息時代，知識產權保護水平不斷提高，知識產權強力擴張。知識產權與健康權、文化權及發(fā)展權等基本人權產生嚴重沖突，其中以藥品專利權與健康權的沖突最受矚目，知識產權制度固有的利益平衡被打破。TRIPs對知識產權私權性與社會性以及發(fā)達國家與發(fā)展中國家利益的協(xié)調體現(xiàn)在其目標、基本原則以及具體制度之中。中國作為WTO的成員國，在遵守TRIPs最低標準的前提下，應利用TRIPs協(xié)議的彈性條款完善知識產權立法，運用強制許可制度保護公共利益，運用反壟斷法規(guī)制知識產權濫用。

知識產權；私權性；社會性；TRIPs；健康權；藥品專利權

當今社會，隨著新技術的發(fā)展，知識產權保護水平不斷提高，其保護的權利主體、權利客體及權利類型等不斷擴張。例如，著作權領域美國將版權保護期限延長至70年，專利領域美國聯(lián)邦最高法院對可專利物質解釋為專利權可以授予陽光下任何人為的事物。然而，知識產權的不斷擴張可能導致知識產權人的個人利益與社會公共利益的沖突。因此，我們需要重新審視知識產權的私權性及過度膨脹對公共利益的損害，構建新的利益平衡點，在保護私權的同時，捍衛(wèi)公共領域。

一、知識產權的私權本質

通說認為，知識產權屬于民事權利，具有私權屬性，這是知識產權的本質?！杜c貿易有關的知識產權協(xié)定》（以下簡稱“TRIPs”）在序言中宣示“知識產權為私權（private right）”。私權是與公權相對應的一個概念,公權是存在于國家或公共團體和個人之間的權利，而私權則為存在于私人間的相互權利。私權神圣強調包括知識產權在內的各種私人權利受國家法律的特別尊重和充分保護。權利主體不但可以要求其他一般私人對之勿加侵害，對于國家權力，亦有要求其不得違法侵害。①[日]美濃部達吉：《公法與私法》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第158-164頁。

根據自然法原理及洛克的財產權勞動學說，“勞動是獲得私人財產權的重要途徑”，一個人通過自己的努力創(chuàng)造的東西，屬于他自己，個人必須通過施加勞動才能擁有私人財產權。社會勞動既包括體力勞動,又包括智力勞動；智力勞動的結果即智力產品可以被理解為“精神概念的有形表達”，是創(chuàng)造者手和腦的產品。作為智力勞動的果實，智力產品與有形財產的勞動果實一樣，能夠成為財產的標的。②馮曉青：《知識產權法哲學》，北京：中國人民公安大學出版社，2003年，第5-48頁。而每個人對其財產、人格、自由及安全都擁有自然權利。①[美]E?博登海默：《法理學》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第67頁。知識產品是人們創(chuàng)造性勞動的結果，故知識產權當然屬于私權，應納入財產權保護的范疇。

與上述理論不同，經濟學家從另一個角度闡述了知識產權的私權本質。在任何時候，如果社會不能界定資源的所有者，必然會導致低效率。知識產品具有公共產品屬性，其一旦被生產出來，就進入了任何人都可以搭便車的狀態(tài)。生產知識產品的固定成本很高，而使用的邊際成本非常低。生產者想要收回其研究和開發(fā)的的固定成本就面臨困難，從而導致市場上富有創(chuàng)造性的主體再投資時間，資源，和智力從事科學研究的激勵明顯減少。“不受管制的市場將在有創(chuàng)造力的思想上和創(chuàng)造性的作品上生產出小于最優(yōu)的信息數(shù)量”。②[美]羅伯特?考特，托馬斯?尤倫：《法和經濟學》，上海：上海三聯(lián)書店，2012年，第94頁。為了對知識財產的創(chuàng)造者提供充分的激勵，必須對知識財產予以產權化，通過專利、版權和商標制度授予信息首創(chuàng)者們以獨占權，從而可以使知識財產的創(chuàng)造者收回其成本，不至于因為信息搭便車者的行為而無法被收回。

綜上所述，給予知識產品的創(chuàng)造者以獨占的財產權，將知識產權的保護水平和保護方法納入對私權的保護水平和保護方法的體系中去，符合自然法“勞動者對勞動果實具有自然權利”的基本觀念，是激勵創(chuàng)新，增加整個社會有價值的信息數(shù)量的合理選擇。知識產權是一種無形財產權，承認知識產權為私權，為創(chuàng)造者提供完備的私法保護，有利于科學技術進步和社會文化的繁榮發(fā)展。

二、知識產權的社會屬性

盡管知識產權屬于私權，知識產權法被認為是私法的一部分，但是知識產權這種私權卻具有很強的公共性與社會性，知識產權制度既關系到知識產權人的個人利益，又關系到社會公共利益。例如，商標權是商標權人對其商標享有的專有使用權，但是商標卻承載著保護消費者利益和促進有效競爭的社會公共利益功能。TRIPs在宣示“知識產權為私權（private right）”的同時，強調對相關公共政策目標（public policy objectives）的關注。③TRIPs協(xié)議第7條。

如前所述，洛克理論主張通過個人勞動，占有和擁有財產的權利出現(xiàn)，但是這種財產權利受到“給他人留下足夠而良好的部分”的限制。這一先決條件通常被稱為“沒有給其他人造成損失的前提條件”。④馮曉青：《知識產權法哲學》，北京:中國人民公安大學出版社，2003年，第18頁。這種不以損害為前提的財產理論適用于知識產權。思想被認為是人類的集體財富，知識產權制度對思想的產品賦予產權，卻禁止思想被獨占，不容許成為私有財產。例如，著作權法保護思想的表達形式，不保護思想本身。專利法對抽象思想以及科學原理不授予專利。公眾具有不受傷害地接近智力創(chuàng)造物的權利。倘若賦予創(chuàng)造者對抽象思想的所有權，必然阻礙后續(xù)的發(fā)明創(chuàng)造，損害公有領域。知識生產依賴于豐富的公有領域以及充分自由的科研環(huán)境。社會公眾有權接近不受損害的公有領域。對知識產權的私權保護必須符合“先決條件”，不能損害社會公共利益。

經濟學家認為，給予思想的創(chuàng)造者以獨占的財產權，讓其獲取壟斷利潤，是激勵創(chuàng)新所要求的，但是過度的知識產權保護會損害知識的傳播和應用，帶來巨大的社會成本，最終損害創(chuàng)新，阻礙科學進步與發(fā)展。首先，知識產權制度伴隨著交易成本，即轉讓知識產權的成本。例如，專利權的授予使得企業(yè)在使用專利技術時需要向權利人支付許可費。其次，知識產權的私權保護會產生嚴重的尋租問題。例如“專利競賽（patentrace)”導致“對某項技術的投資超過最優(yōu)投資，減去由于投資增加所產生的任何社會收益，是尋租所造成的社會資源的浪費”。①[美]威廉?M.蘭德斯，理查德?A.波斯納：《知識產權法的經濟結構》，北京：北京大學出版社，2005年，第22頁。最后，知識產權制度會帶來高昂的保護成本。行政機關、財產權利人以及法院為了審查、授予知識產權并阻止不法侵權行為所需要的費用。知識產權制度是成本和收益權衡的結果。過度的知識產權保護損害公平自由競爭和創(chuàng)新，阻礙技術進步，造成不必要的社會成本，最終損害社會公共利益。

綜上所述，創(chuàng)新是一個累積的過程，沒有豐富的公有領域，創(chuàng)新是不可能的。知識財富具有天然的社會性。知識產權具有私權性與社會性的雙重屬性。知識產權并不是免費的：他們以犧牲未來的創(chuàng)造者和廣大公眾的利益為代價，具有巨大的社會成本。過度保護知識產權，如同知識產權保護不足，一樣是有害的。知識產權法是成本與收益權衡的結果，在保護私人產權的同時，必須關注公有領域。因為公有領域的減少損害創(chuàng)新賴以生存的環(huán)境。

三、知識產權私權性與社會性的沖突——以健康權為例

任何人的知識都不是憑空產生的，今天的發(fā)明建立在昨天的創(chuàng)作者的思想基礎之上，新知識的產生依賴于自由的創(chuàng)新機制以及豐富的公有領域。經過三十多年的擴張，現(xiàn)行的法律政策可能已經達到了另一個極端，知識產權保護逐漸提升，知識產權的覆蓋范圍越來越廣泛，保護時間越來越長。知識產權私權屬性得到巨大擴張，與健康權、文化權及發(fā)展權等基本人權產生現(xiàn)實沖突，知識產權制度固有的利益平衡被打破，知識的私有性與社會性之間的矛盾加劇，甚至產生質疑和批判知識產權的呼聲。下文主要以藥品專利的私權性與健康權的沖突為例揭示知識產權私權性與社會性的沖突。

（一）什么是健康權？

健康權是一項至上權利，沒有了健康任何其他權利都沒有意義。世界衛(wèi)生組織認為，健康權包括對主要傳染病的免疫，預防和控制地方性疾病，常見疾病和創(chuàng)傷的適當治療，以及基本藥物的供給。世界人權宣言（UDHR）第25條第1款規(guī)定：人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準,包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務；在遭到失業(yè)、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下,喪失謀生能力時,有權享受保障?！督洕?、社會和文化國際公約》（ESCR）第12條承認“人人有權享有能達到的最高的體質和心理健康的標準。”本文認為，與健康權密切相關的是國家以及某些個人承當?shù)南鄳x務，國家負有積極主動的義務干預醫(yī)藥資源的合理生產與分配，預防和控制威脅人民健康的嚴重疾病。獲得藥品的權利是健康權的基本組成部分。經濟、社會、文化權利委員會（ESCR Committee）闡明了所有的保健品應該對所有人不加歧視的提供足夠數(shù)量并且容易獲取。但是事實表明很多國家對預防傳染病擴散的基本藥物供給不足。很多發(fā)展中國家的人們因為貧窮無法負擔高昂的藥品價格。

（二）藥品專利私權性與健康權的沖突

藥品專利授予專利權人短暫的壟斷權利作為對專利申請人公開發(fā)明信息的獎勵。根據上文所述洛克理論以及經濟學觀點，藥品行業(yè)的專利保護是必要的，因為醫(yī)藥實際的制造成本很低，并且不需要承擔任何發(fā)明成本的非專利權人可能搭便車，藥品專利保護可以讓發(fā)明者回收發(fā)明成本，激勵其公開藥品信息，促進專利的工業(yè)化以及對醫(yī)藥行業(yè)的再投資，最終有利于整個社會創(chuàng)新和經濟的發(fā)展。事實表明，專利制度對藥品的發(fā)現(xiàn)提供了必要的激勵。世界健康報告顯示，近十多年來，人類在減少兒童和孕婦的死亡率，改善營養(yǎng)，和降低由于HIV感染、肺結核、瘧疾的發(fā)病率和死亡率等方面取得了實質性進步。由于人類醫(yī)療及制藥水平的提高，艾滋病患者中越來越少的人死于與艾滋病相關的原因。如果沒有專利制度以及專利將帶來的市場利潤的激勵，人類不會在疾病的控制與治療方面取得巨大成功。

然而，誠如上文所述，知識產權這種私權卻具有很強的公共性與社會性。過度的知識產權保護會損害公有領域，造成不必要的社會成本，最終損害社會公共利益。這是知識產權私權性與社會性的固有矛盾。TRIPs要求所有成員國對知識產權保護與發(fā)達國家實行同樣的保護標準。在TRIPs之前，很多發(fā)展中國家對藥品提供較小的專利保護或者不保護。主要因為他們將居民健康的提高視為更有意義和更緊迫的目標。TRIPs的頒布與施行對這些國家產生重大影響。藥品專利使得專利權人在市場上具有排他性壟斷權利并且提高了藥品價格。當藥品生產成本升高之后，藥品的供應量自然降低。這對一些貧窮的中低收入國家產生了不利影響。過多的專利保護導致窮人無法負擔必需的救命藥品，進一步加大了發(fā)達國家與發(fā)展中國家的差距。世界健康報告表明非洲地區(qū)一些中低收入國家近十多年在疾病的控制與治療方面進步很小或根本沒有進步。以艾滋病為例，2011年，全球艾滋病毒攜帶者大約有3400萬人且有增長趨勢，其中撒哈拉以南非洲（sub-Saharan Africa）艾滋病毒攜帶者占69%，在死于艾滋病的170萬人中，撒哈拉以南非洲占70%。①世界健康報告2013。目前，世界上尚無有效的藥品可以充分治療艾滋病，主要是以抗濾過性病毒的藥品抑制艾滋病毒及其并發(fā)癥。然而，藥品的價格非常昂貴。中低收入國家的人們很難獲得所需藥品。昂貴的藥品價格以及藥品供給不足損害了中低收入國家的利益。結果知識產權的私權性限制了公眾尤其是窮人對救命藥品的獲取。藥品專利集中體現(xiàn)了，公眾獲取藥品保持健康的社會公共利益與專利權人利用專利權獲取市場利潤的私人利益之間的沖突。

綜上所述，伴隨知識產權保護水平的逐步提升，知識產權的私權性與社會性的沖突引起了社會各界的關注。其中，以藥品專利權與健康權的沖突最受矚目。知識產權保護程度越高，社會公眾享受科技進步，獲取健康藥品，接受文化教育以及分享信息的權利限制就越多，成本就越高。TRIPs體現(xiàn)了知識產權人權利的高度擴張和高水平保護，更多地顧及了發(fā)達國家的要求，損害了發(fā)展中國家獲取救命藥品，提高科技文化水平的公共利益。知識產權的私權性與社會性之間產生嚴重沖突。

四、TRIPs框架下的協(xié)調機制

實現(xiàn)知識產權人和社會公眾之間的利益平衡，保障技術、思想和信息的及時廣泛傳播和利用是知識產權法的重要目標。②馮曉青：《知識產權法的價值構造：知識產權法利益平衡機制研究》，《中國法學》2007年第1期，第68頁。然而，現(xiàn)有的知識產權制度傾向于保護知識產權人的權利，市場競爭者以及終極消費者的利益經常被忽視，公共利益受到了損害。本文試圖在TRIPs框架下，重構知識產權人的利益與公共利益的平衡。

（一）TRIPs對知識產權私權性與社會性的協(xié)調

TRIPs對知識產權私權性與社會性以及發(fā)達國家與發(fā)展中國家利益的協(xié)調體現(xiàn)在其目標、基本原則以及具體制度之中。如下：

1.TRIPs協(xié)議的目標和原則

TRIPs協(xié)議在第7條協(xié)議目標中規(guī)定：通過知識產權的保護與實施，促進技術創(chuàng)新與傳播，以有利于增進社會與經濟福利方式，維護生產者和使用者的共同利益，并促進權利與義務的平衡。在第8條基本原則第1款中規(guī)定：締約方可以通過制定或修改其國內法律和規(guī)則，采取必要措施以保護公眾的健康和營養(yǎng)，以增加對其社會經濟和技術發(fā)展至關重要的領域中的公眾利益，只要該措施與本協(xié)議的規(guī)定一致。協(xié)議目標強調知識生產者與使用者的利益平衡?；驹瓌t強調，成員國在不違反國際義務的前提下可制定或修改其國內法律和規(guī)則以維護公共利益。TRIPs協(xié)議的目標和原則是協(xié)調知識產權私權性與社會性的基本依據，為成員國在其框架下修訂本國法律留下極大的彈性空間。

2.知識產權保護的限制與例外

TRIPs協(xié)議第9條、第15條及第27條是對版權、商標及專利保護范圍的限制。第13條、第17條、第26條和第30條，分別是關于版權、商標、工業(yè)品外觀設計、專利保護例外的規(guī)定。以上限制與例外措辭寬泛，如TRIPs第27條第2款規(guī)定：為了保護公眾利益或社會公德，包括保護人類、動物或植物的壽命及健康，或者為避免對環(huán)境的嚴重污染，成員國可以排除該發(fā)明的可專利性。又如TRIPs第30條在“授予專利權例外”的標題下規(guī)定：考慮到第三方的合法利益，成員國可以對授予專利的專利權規(guī)定有限的例外，其條件是此類例外不得與專利的正常開發(fā)利用相抵觸，并且不得不合理地損害專利權人的合法利益。成員國可以對TRIPs協(xié)議的限制與例外進行解釋和利用，協(xié)調知識產權人私人利益與社會公共利益。

3.強制許可規(guī)定

TRIPs協(xié)議第31條規(guī)定強制許可（Compulsory Licensing）。在符合法定情由之下，不經專利權人授權，政府可以將專利強制許可給第三方使用，以滿足國內市場對專利產品的需求。這些法定情由包括：專利權人拒絕許可，國家緊急狀態(tài)和非常情況，公共利益需要和依賴性專利。強制許可是TRIPs協(xié)議及各國專利制度的重要組成部分，是防止專利權人濫用壟斷權、保護社會公眾利益的重要手段。實施強制許可的重要理由是：在有些情況下，公眾獲得有關專利產品的利益比專利權人享有專利權更加重要。①林秀芹：《TRIPs體制下的專利強制許可制度研究》，北京：法律出版社，2006年，第2頁。如上文所述藥品行業(yè)，當專利權人濫用專利權損害公共利益時，政府可以對藥品專利實施強制許可。

4.過渡期的規(guī)定

TRIPs對成員國制定和修訂本國法律與法規(guī)提供了一定的回旋余地，以促進成員國的公共利益與公共健康目標。TRIPs并不要求成員國立刻修訂其國內法律以與TRIPs條款相一致，考慮到最不發(fā)達國家的經濟、金融、行政和技術的限制，TRIPs規(guī)定了過渡期。

TRIPs是在發(fā)達國家的強烈利益驅動下制定的，是高水平、高標準的知識產權保護協(xié)議。其對協(xié)調知識產權私權性與社會性以及發(fā)達國家與發(fā)展中國家利益做出了一定程度的靈活性處理。然而對發(fā)展中國家而言，TRIPs沒有妥善平衡知識產權私權性與社會性，其偏向保護知識產權人利益，有損社會公共利益，尤其是損害了發(fā)展中國家公共健康利益。為了澄清TRIPs中的一些含糊性規(guī)定以及迫于與日俱增的國際壓力，WTO通過了《TRIPs與公共健康多哈宣言》，確認了公共健康應優(yōu)先于私人財產權，并且明確WTO成員有權充分利用TRIPs協(xié)議中的彈性條款，每個成員國有權頒布強制許可，且有權自由決定頒布強制許可的理由。

（二）TRIPs框架下國內法對知識產權私權性與社會性的協(xié)調

中國作為WTO的成員國，在遵守TRIPs最低標準的前提下，應充分利用 TRIPs賦予的自主權，協(xié)調知識產權私權性與社會性的沖突，以適應公共利益的需要。

1.利用TRIPs協(xié)議的彈性條款完善知識產權立法

盡管TRIPs協(xié)議對知識產權私權性與社會性以及發(fā)達國家與發(fā)展中國家利益的協(xié)調做出了安排，但是高水平、高標準的知識產權保護事實上損害了發(fā)展中國家的公共利益，帶來了權利義務的失衡。發(fā)展中國家應充分利用TRIPs協(xié)議的彈性條款完善本國知識產權立法，實現(xiàn)保護知識產權與促進社會利益的雙重目的。

如上文所述，TRIPs協(xié)議的目標、原則以及大量的例外與限制存在諸多彈性空間。作為WTO的成員國的中國應靈活運用TRIPs協(xié)議，尋求知識產權壟斷權與公共利益的最佳平衡點，實現(xiàn)國際法向國內法的合理轉化，切記一味追求對協(xié)議的嚴格高標準實施，減少因知識產權的過度擴張甚至濫用，產生的嚴重的負外部效應，最終損害社會公共利益。在具體立法中，我國應當通過限制知識產權保護范圍、保護期限，設置合理使用、法定許可、強制許可、權利窮竭、公共知識保留等制度限制知識產權的權能范圍與效力范圍。①錢小剛、馬曉燕：《國家治理技術視閾下的知識產權》，《求索》2010年第10期，第170頁。以排除可專利性的立法規(guī)定為例，我國《專利法》第5條第1款原則性規(guī)定：對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權。第25條規(guī)定不能獲得專利的具體情形。很明顯，我國對“不具有可專利性”的立法規(guī)定過于簡單粗糙，是對TRIPs協(xié)議第27條的簡單照搬，并未充分利用TRIPs協(xié)議賦予的自主性。而同為發(fā)展中國家的印度在《專利法》第3、4條極其詳細規(guī)定了不授予專利權的對象。其中第3條（d）規(guī)定：不會促進已知物質功效增強的已知物質新構造的微小發(fā)現(xiàn)或者對已知物質新特性、新用途的微小發(fā)現(xiàn)不具有可專利性。②劉華、周瑩：《TRIPS協(xié)議彈性下發(fā)展中國家的知識產權政策選擇》，《知識產權》2009年第2期，第60頁。而其解釋中規(guī)定：該項的立法目的是鹽、酯類、 醚類、多晶體、代謝分子、純形式、顆粒、同分異構體、同分異構體的混合物、復雜復合詞、結合物以及已知物質的其他衍生物將被認為是相同物質，除非其具有增強功效的明顯特性。印度專利法詳細規(guī)定了已知物質及其衍生物屬于相同物質，對已知物質的微小發(fā)現(xiàn)不能授予專利權，除非某些發(fā)現(xiàn)具有增強功效的明顯特性。嚴格的專利立法平衡了專利的私權性與社會性，尤其避免制藥公司就現(xiàn)有藥物進行微小改造而獲取專利，從而提高藥品價格損害公眾健康。本文認為，我國應借鑒印度的做法，在TRIPs框架下對知識產權保護的限制與例外詳細規(guī)定，尤其是對不授予專利權的對象詳加規(guī)定，提高授予藥品專利權的標準，保護公眾獲取基本藥品的公共利益。

2.運用強制許可制度保護公共利益

在經濟全球化及法律全球化的背景下，美國等發(fā)達國家的知識產權日益擴張侵害了發(fā)展中國家的基本人權。TRIPs高水平、高標準的知識產權保護阻礙發(fā)展中國家中低收入人群對救命藥品的獲取，使得其在傳染病尤其是艾滋病、肺結核、瘧疾的控制與治療方面無法取得進步。亞、非、拉很多發(fā)展中國家無法達到最基本的健康目標。專利強制許可是限制專利權，平衡專利權人利益與社會利益的重要措施。其中，對藥品專利的強制許可，可以有效平衡藥品專利的私權性與健康權之間的沖突，保護公共利益。我國2008年修訂的《專利法》、2010年修訂的《專利法實施細則》及2012年通過的《專利實施強制許可辦法》對專利強制許可制度，尤其是藥品專利強制許可做出了詳細規(guī)定。但是，很遺憾，迄今為止我國尚未發(fā)生過一起專利強制許可，而巴西、南非、印度等國，均有過對治療艾滋病、結核病等疾病的藥物進行強制許可的先例。其中，由于就治療艾滋病的藥品(efavirenz)與默克制藥公司談判未果，巴西總統(tǒng)盧拉于2007年5月4日簽署強制許可令。該藥價格從每片1.59美元降至每片45美分。這是巴西政府首次頒布藥品專利強制許可。巴西政府表示政府行為“完全遵守國際要求和巴西的法律”，專利權人將獲得補償。③《巴西首次頒布強制許可》，生物谷，http://www.bioon.com/industry/protection/302211.shtml。本文以為在我國專利強制許可有法無實踐主要原因如下：

首先，對專利許可申請人限制過多。根據《專利法》第48條以及《專利實施強制許可辦法》（以下簡稱“《辦法》”）第5條“具備實施條件的單位或者個人”可以申請強制許可。這一要求超出了TRIPs的要求。印度2005年《專利法》第84條規(guī)定“任何人”（any person）可以申請強制許可。藥品專利強制許可的最大受益者是貧困病人，而具備實施條件的藥品企業(yè)主要以營利為目的，缺乏申請強制許可的動力。因此我國應修訂《專利法》取消強制許可申請人限制，規(guī)定“任何人”可申請強制許可。

其次，強制許可的程序過于繁瑣，不利于有關政府部門頒布強制許可令。根據《專利法》及《辦法》在我國強制許可啟動方式有兩種：其一，依“具備實施條件的單位或個人”申請，由國家知識產權局做出；其二是國家知識產權局依職權做出。根據《辦法》第6條在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院有關主管部門僅可以“建議”國家知識產權局頒布強制許可。第7條規(guī)定對藥品專利的強制許可需要依“具備實施條件的單位”的申請才能頒布。以上規(guī)定不利于藥監(jiān)局及衛(wèi)生部為了公眾健康對藥品專利實施強制許可。專利強制許可的主導權在中國政府，但法律沒有明確授權藥監(jiān)局及衛(wèi)生部實施藥品專利強制許可，這導致實踐中政府頒布藥品專利強制許可的被動。本文建議專利法授予藥監(jiān)局及衛(wèi)生部為了公眾健康對藥品專利頒布強制許可令的權利。

3.運用反壟斷法規(guī)制知識產權濫用。

TRIPs協(xié)議頒布后的近幾十年間，知識產權得到了前所未有的擴張。伴隨不斷加強的知識產權保護，各種知識產權濫用現(xiàn)象浮出水面。例如，授予專利權標準的降低導致大量低劣或無效專利的泛濫，知識產權搭售交易，違反反壟斷法的知識產權許可協(xié)議，濫用市場優(yōu)勢地位的價格歧視、掠奪性定價及拒絕許可等。其中“常青專利（evergreening of patents）”是專利權濫用的一種典型形式，是指在專利即將到期之前，專利權人對專利進行微小的改變，重新申請專利并獲得授權，事實上是對同一對象重新取得又一20年專利壟斷權。此種現(xiàn)象在藥品行業(yè)尤為顯著。由于可專利藥品特性數(shù)量的日益增長，制藥公司為了追求商業(yè)利益，在藥品專利即將到期或到期以后，對過期專利進行微小改變重新獲取專利。“常青專利”延長了專利保護期限，產生了巨大的社會成本，但卻未對社會的技術創(chuàng)新做出貢獻，損害社會公共利益。事實上，制藥公司都試圖延長或拓寬專利保護，對同一藥品形成所謂的“專利群（patent clusters）”或者“專利從林（patent thickets）”，其重要目的就是推遲或阻礙通用藥品的市場進入。①EUROPEAN COMMISSION, Competition inquiry into the pharmaceutical sector , 8 July 2009.知識產權是法律賦予的合法壟斷權，用以保障知識產權權利人收回研發(fā)成本和實現(xiàn)利益，但是權利的過度擴張將會背離知識產權的立法初衷，損害后續(xù)創(chuàng)新，抑制公平的市場競爭，阻止、限制或者扭曲行業(yè)發(fā)展，嚴重損害消費者利益，甚至可能影響國家利益。正如上文所述，知識產權法內部充滿利益平衡，在保護知識產權的同時，限制知識產權的權利范圍，協(xié)調知識產權私權性與社會性的沖突。然而，在后TRIPs時代，面對諸如“常青專利”濫用專利權行為，通過對知識產權予以私法層面的制約,已經不能消除其私有性與社會性之間的矛盾,需要運用其他領域的法律,尤其是反壟斷法,對濫用知識產權抑制技術創(chuàng)新和限制自由競爭的行為予以有效制約。②江帆：《競爭法對知識產權的保護與限制》，《現(xiàn)代法學》2007年第3期，第84頁。

禁止壟斷、鼓勵創(chuàng)新的反壟斷法是一個國家創(chuàng)新政策的組成部分，其通過禁止非法壟斷促進創(chuàng)新和消費者福利。正如知識產權法，反壟斷法試圖在知識產權保護不足與過度保護之間建立一種合理的平衡，避免知識產權濫用從而扼殺創(chuàng)新，損害競爭。在經濟全球化的今天，知識產權濫用行為是嚴重侵擾我國市場經濟秩序的違法行為。面對龐大的國外知識產權及TRIPs協(xié)議高水平、高標準知識產權保護，中國需要加強應對知識產權濫用的反壟斷立法及執(zhí)法?？上驳氖牵覈呀浽谥R產權濫用的反壟斷立法及執(zhí)法方面取得進展。繼2008年頒布《反壟斷法》之后，2015年4月，國家工商行政管理總局公布了中國第一部專門針對知識產權濫用方面的反壟斷規(guī)則，即《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規(guī)定》。在執(zhí)法方面，2013年，美國高通公司涉嫌針對手機專利濫用其市場支配地位謀利,接受國家發(fā)展與改革委員會反壟斷調查，并最終被處以60.88億人民幣的罰款。本文認為，單靠知識產權法不足以平衡知識產權的私權性與社會性之間的沖突。因為知識產權法的主要目的是保護知識產權，警告和懲罰侵權人。反壟斷法可以有效解決,知識產權人具有反競爭性質的濫用壟斷權利的行為，平衡知識產權人的私人利益與社會公共利益。因此我國政府應進一步加強知識產權濫用的反壟斷立法及執(zhí)法。

五、結語

知識產權具有私權性與社會性的雙重屬性。在科學技術日新月異的信息時代，知識產權保護水平不斷提高，知識產權強力擴張。結果公有領域被損害，社會公共利益受損。知識產權的私權性與社會性產生嚴重沖突，以藥品專利權與健康權的沖突最為典型。重構與調整保護知識產權的國際國內法規(guī)迫在眉睫。中國應當在遵守TRIPs義務的前提下，充分利用TRIPs賦予的自主權，協(xié)調知識產權私權性與社會性的沖突，防止知識產權濫用，保護公平競爭，增進消費者福利，尤其保護中低收入人群對救命藥品的獲取，最終服務于整個社會。

[責任編輯 常偉]

The Conflict and Coordination of Intellectual Property Rights as Private Rights and Its Public Policy Objectives under the Framework of TRIPs——the Conflict between the Pharmaceutical Patent Rights and the Health Rights as an Example

SUN Jie-li
(School of Law, Liaocheng University, Liaocheng 252059, China)

The dual attributes of intellectual property are the private rights and social nature. In the information era, science and technology change rapidly, the protection level of intellectual property improve continuously, and intellectual property rights expand strongly. Lead to the serious conflicts between intellectual property rights and health rights, cultural rights, the development rights, and the other basic human rights. The conflicts between the pharmaceutical patent rights and the health rights are the most popular. The interests balance of the intellectual property system is broken. In TRIPs the coordination of intellectual property rights and its social nature and interests of developed and developing countries is reflected in its objectives, basic principles and concrete systems. China as a member of WTO, in compliance with TRIPs minimum standards, should perfect the intellectual property legislation by using TRIPs elastic clauses, protect public interests by the use of compulsory license system, and regulate the abuse of intellectual property rights by the use of anti-monopoly law.

intellectual property rights; private rights; social nature; TRIPs; health rights; pharmaceutical patent rights

D05

A

1672-1217(2017)01-0121-08

2016-11-16

山東省人文社會科學課題（14-ZZ-SH-04）：山東省社會組織問責實證分析與對策研究。

孫潔麗（1983-），女，陜西韓城人，聊城大學法學院講師，法學碩士。