網絡平臺服務商的商標侵權責任及其法律規(guī)制

王 濤

網絡平臺服務商的商標侵權責任及其法律規(guī)制

王 濤

（聊城大學 法學院，山東 聊城 252059）

由于缺乏對網絡交易方的有效控制，網絡平臺進行的商品交易也成了商標侵權行為滋生的溫床。作為在網絡交易中不可或缺的重要角色，網絡平臺服務商理應在網絡交易中承擔與自己地位相適應的保護商標權的責任。網絡平臺服務商在網絡商標侵權交易中處于何種地位、發(fā)揮何種作用，在網絡平臺商標侵權中是否需要及承擔何種商標侵權責任，均是值得探討的問題。針對網絡交易中出現(xiàn)的越來越多商標侵權案件，有必要通過建立必要的法律機制來規(guī)制網絡平臺服務商的商標侵權行為。

商標侵權；網絡平臺服務商；網絡交易；法律規(guī)制

引言

隨著我國電子商務的迅猛發(fā)展，網絡交易深受廣大消費者的青睞，已經成為非常重要的商品交易模式。根據(jù)中國互聯(lián)網信息中心（CNNIC）的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2016年6月，我國網民規(guī)模達7.10億，上半年新增網民2132萬人，增長率為3.1%。我國互聯(lián)網普及率達到51.7%，與2015年底相比提高1.3個百分點，超過全球平均水平3.1個百分點，超過亞洲平均水平8.1個百分點。與此同時，截至2016年6月，我國網絡購物用戶規(guī)模達到4.48億，較2015年底增加3448萬，增長率為8.3%，我國網絡購物市場依然保持快速、穩(wěn)健增長趨勢。其中，我國手機網絡購物用戶規(guī)模達到4.01億，增長率為18.0%，手機網絡購物的使用比例由54.8%提升至61.0%。①中國互聯(lián)網絡信息中心（CNNIC）：《第38次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201608/P020160803367337470363.pdf.同時，由于缺乏對網絡交易方的有效控制，網絡平臺進行的商品交易也成為了商標侵權行為滋生的溫床。網絡交易中商標侵權行為的不斷增加，不但會嚴重侵害商標權人的合法權益，也會嚴重危及到我國網絡商品經濟的健康發(fā)展。網絡交易中，作為第三方的交易安全保障平臺，網絡平臺服務商有義務保障交易雙方在網上進行交易的安全。在網絡交易商標侵權中，網絡交易方無疑應該承擔直接的侵權責任，但網絡平臺服務商如果不能正確履行自己應盡的保障交易安全、誠信的義務，客觀上為商標侵權行為提供了便利、幫助，或接到被侵權人的投訴后，以及明知或應知商標侵權行為正在發(fā)生，而沒有采取必要的措施防止該商標侵權行為繼續(xù)發(fā)生，就會構成間接的商標侵權行為。要有效打擊網絡交易中的商標侵權行為，在對網絡交易方的直接侵權行為進行法律規(guī)制的同時，不能忽視對網絡平臺服務商間接商標侵權行為的法律規(guī)制。因此，必須從法律上明確網絡平臺服務商在網絡交易商標侵權行為中應負的責任，通過有效的法律措施，有效規(guī)制網絡平臺服務商商標侵權行為。

一、網絡平臺服務商商標侵權行為及其責任認定

網絡平臺服務商與實體交易中的店鋪出租者具有相似的地方，都不是商品交易的直接參與者，但不同于實體店主與店鋪出租者只是單純的租賃關系，網絡平臺服務商還承擔著對于網絡交易中的商標侵權行為的監(jiān)管責任，這也是構成網絡平臺服務商商標侵權行為的基礎。

（一）網絡平臺服務商商標侵權行為的特殊性

網絡商標侵權行為主要發(fā)生在網絡用戶在網絡平臺注冊域名和發(fā)布產品信息過程中。直接侵權人是接受網絡平臺服務的網絡用戶，即在網絡平臺上注冊侵犯商標權的域名或發(fā)布侵犯商標權的產品信息或銷售侵犯商標權的產品的網絡用戶。網絡平臺服務商是網絡服務提供商的一種，其網絡服務僅僅是提供一個信息交換的網絡平臺，即存儲空間，本身并不提供信息。在網絡商品交易中，網絡平臺服務商是獨立于交易雙方的，只是負責交易信息的自動傳輸和保存，遵循的是網絡用戶主導原則。網絡平臺服務商的特殊地位決定了其商標侵權行為的特殊性。

網絡平臺服務商商標侵權行為的特殊性主要體現(xiàn)在如下幾個方面：第一，間接性。由于網平臺服務商與網絡用戶之間存在的只是網絡服務關系，網絡平臺服務商不是網絡商品交易的一方當事人。在網絡購物過程中，始終是由在網絡平臺上注冊的網絡用戶在協(xié)商達成合意并最終執(zhí)行該買賣合同。網絡平臺始終是作為第三方，并不參與網絡用戶之間交易過程，網絡平臺服務商只是為網絡交易雙方提供交流的平臺。因此，網絡平臺服務商并不存在直接侵犯商標專用權的可能性，只是在網絡用戶存在直接侵犯商標專用權的前提下，網絡平臺服務商因為沒有盡到自己應盡的保護商標專用權的義務，而構成了間接商標侵權行為。第二，共同性。網絡平臺服務商在網絡交易中的特殊地位，也決定了網絡平臺服務商不存在單獨侵犯他人商標專用權的情況。只有在網絡平臺服務商由于不能有效履行自己應盡的管理與監(jiān)督義務，客觀上為網絡平臺用戶侵犯他人商標專用權行為提供便利條件的情況，才構成商標侵權行為。因此，網絡平臺服務商的商標侵權行為往往表現(xiàn)為起輔助作用的共同侵權行為。第三，消極性。網絡平臺服務商與網絡用戶的服務關系，以及在網絡交易中的特殊地位，也決定了網絡平臺服務商不存在積極侵犯他人商標專用權的情況。往往是在網絡平臺服務商由于不能積極對網絡用戶的商標侵權行為進行有效的制止，而是消極放任網絡用戶繼續(xù)利用網絡平臺侵犯他人的商標專用權，才構成了對他人商標專用權的侵犯。

（二）網絡平臺服務商商標侵權責任的認定

相對于一般商標侵權，由于網絡具有開放性、信息量大、傳播速度快等優(yōu)勢，

商標侵權人通過網絡平臺實施的商標侵權行為，不但存在違法成本低獲利大的情形，而且對商標權人的權益造成的危害后果更嚴重。如果在網絡用戶直接商標侵權過程中，網絡平臺服務商沒有盡到應負的監(jiān)管責任，就在客觀上扮演了網絡用戶商標侵權“幫兇”的角色，間接侵害了商標權人的合法權益，理應承擔間接商標侵權責任。為了既能網絡平臺服務中有效保護商標權人的合法權益，又能促進網絡經濟的良性發(fā)展，必須從法律上明確網絡平臺服務商商標侵權責任的認定標準。

1.網絡平臺服務商商標侵權責任的客觀標準。要從法律上追究網絡平臺服務商商標侵權責任，必須滿足如下客觀要件：第一，必須存在網絡平臺用戶的直接商標侵權行為。網絡平臺用戶的直接商標侵權主要表現(xiàn)為未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。①參見《中華人民共和國商標法》（2013修訂版），第57條。網絡平臺用戶不但實施了上述這些直接商標侵權行為，而且必須是借助于網絡平臺服務商提供的網絡平臺實施的。第二，網絡平臺服務商客觀上為網絡平臺用戶的直接商標侵權行為提供了幫助。在網絡商標侵權中，網絡平臺服務商的間接商標侵權往往表現(xiàn)為違反應盡義務的消極不作為，并且該消極不作為客觀上為網絡平臺用戶的直接商標侵權提供了幫助。比如網絡平臺服務商不履行應盡的監(jiān)管義務，致使商標侵權信息在網上廣泛傳播；在已經知道或應當知道商標侵權行為，網絡平臺服務商有能力采取措施而不及時采取措施防止侵權后果的進一步擴大；甚至在收到商標權利人的合理警告后，仍不通過積極處理網絡平臺的商標侵權信息；另外，網絡平臺服務商在無正當理由的情況下，拒絕向商標維權人提供必要的協(xié)助，也構成客觀上為網絡平臺用戶的直接商標侵權行為提供幫助。

2. 網絡平臺服務商商標侵權責任的主觀標準。由于網絡平臺服務商商標侵權行為的特殊性，在網絡平臺服務商不知道或不應該知道網絡用戶商標侵權的情況下，不應承擔商標侵權行為責任。根據(jù)《侵權責任法》相關條款的規(guī)定②《侵權法》第36條：網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。，網絡平臺服務商商標侵權行為歸責原則應采用過錯責任原則。過錯是以行為人違反法定義務為標準，是行為人侵害行為造成他人損害時，一種主觀上可歸責的心理狀態(tài)。按過錯責任原則，行為人只有在有過錯的情況下，才應該承擔民事責任。沒有過錯，就不應該承擔民事責任。網絡平臺服務商在商標侵權行為中的過錯主要體現(xiàn)以下兩個方面：一方面表現(xiàn)為網絡平臺服務商在明知網絡用戶在其網絡平臺上實施侵害他人商標權的行為的情況下，沒有采取必要的監(jiān)管措施制止，客觀上為網絡用戶的商標侵權行為提供了幫助；另一方面表現(xiàn)為網絡平臺服務商依據(jù)自身應承擔的合理注意義務，應該知道網絡平臺用戶的商標侵權行為，但由于沒有盡到合理的注意義務而沒能知道，最終造成了放任網絡平臺用戶商標侵權行為的結果。

3. 網絡平臺服務商應承擔的合理注意義務。網絡平臺服務商不提供交易信息的發(fā)布，也不參與網絡用戶的實際商品交易，其過錯程度主要體現(xiàn)在對應承擔的合理注意義務的違反。網絡平臺服務商商標侵權責任的客觀要件和主觀要件的認定，都離不開網絡平臺服務商在提供網絡平臺服務過程中應盡的合理的注意義務。網絡平臺服務商對網絡用戶商標侵權行為的合理注意義務主要表現(xiàn)為事前、事中、事后三個方面：第一，事前合理的形式審查義務。由于網絡平臺服務商本身在網絡交易中所處地位的特殊性和網絡信息容量的巨大性，網絡平臺服務商不可能完全掌握每個商標權人的具體情況，也不可能對網絡用戶所發(fā)布的信息和所銷售商品是否侵犯商標權進行全面審查，因此，要求網絡平臺服務商承擔事前實質審查義務是不合理的，也是不可能實現(xiàn)的。網絡平臺服務商只有事前合理的形式審查義務，即對網絡用戶的資格進行必要的審查，如對營業(yè)執(zhí)照、身份信息的審查。這樣做的主要目的是為了在被侵權人維權過程中，能協(xié)助找到侵權人。第二，事中合理的監(jiān)控義務。網絡平臺服務商對其平臺上傳輸和存儲的信息負有必要的監(jiān)控義務。就網絡商標侵權而言，網絡平臺服務商的監(jiān)控義務應控制在合理的范圍內。網絡平臺服務商應該在自己的能力范圍內盡可能地阻止商標侵權行為的發(fā)生。如果發(fā)現(xiàn)商標侵權行為，既使被侵權人沒發(fā)現(xiàn)或沒通知，網絡平臺服務商有義務對商標侵權行為采取必要的措施。第三，事后合理的協(xié)助、補救義務。在網絡商標侵權行為發(fā)生后，網絡平臺服務商有義務協(xié)助維權的被侵權人或追查侵權行為的有關部門收集相關的證據(jù)。在商標權人發(fā)現(xiàn)其商標權被侵害并將侵害事實告知網絡平臺服務商并經過確認后，網絡平臺服務商就有義務采取刪除、停止服務等必要措施停止商標侵權行為，防止危害后果的進一步擴大。

二、國外網絡平臺服務商侵權責任的相關立法

在網絡產業(yè)發(fā)展方面，以美國、歐盟為代表的西方國家處于世界領先地位。關于網絡平臺服務商侵權責任相關法律問題，也是以美國、歐盟為代表的西方國家最早予以關注。針對網絡平臺服務商商標侵權行為及其責任認定問題，不同國家根據(jù)各自的網絡產業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實狀況，制定不同的法律規(guī)定，并形成了不少具有借鑒意義的成熟制度。

(一)美國網絡平臺服務商侵權責任的相關立法

美國的網絡產業(yè)發(fā)展水平一直以來都處于世界前列，也是最早關注網絡服務提供者所涉法律問題的國家。關于網絡服務提供者的侵權責任追究，美國早期主要采用嚴格責任原則,即網絡服務者對其網絡用戶的侵權行為是否知情并不影響其負有侵權的法律責任。后來，在1995年《知識產權與國家信息基礎設施》白皮書中明確規(guī)定，無論服務提供者是否知道其用戶實施了直接侵權行為，也不論其是否有能力對所傳輸?shù)男畔⒓右钥刂?，都要為此給他人造成的侵害承擔法律責任。通過成文法的方式明確了ISP(Internet Service Provider，簡稱ISP)，的相關責任，確立了ISP應當承擔與類似出版商一樣的嚴格責任。①See Timothy D. Casey: ISP Liability Survival Strategies for Managing Copyright, Spam, Cache, and Privacy Regulations, John Wiley ＆ Sons, Ins. p.100. 轉引自臧鑫：《論網絡服務商的間接侵權責任》，華中師范大學2008年碩士學位論文。嚴格責任不但會加重網絡服務提供者的法律責任，而且也加大網絡服務提供者的網絡運營風險，最終會不利于網絡產業(yè)的良性發(fā)展。因此，在后來的法律實踐中，關于網絡服務提供者對其網絡用戶侵權行為的責任承擔問題，開始從嚴格責任向過錯責任的轉變。在1998年10月通過的《數(shù)字千年版權法》(DMCA)中，最終從立法上明確了網絡服務提供者對其網絡用戶侵權行為的過錯責任原則。

在數(shù)字技術和網絡技術的條件下，網絡服提供者，面對存儲空間巨大和傳輸速度極快的互聯(lián)網上存在海量的信息，很難事先有效監(jiān)控網絡用戶上載、存儲或者交換的文件。為了既能有效維護被侵權人的合法權益，又能避免因為過重的侵權責任使得網絡服務提供者難以生存，美國的《數(shù)字千年版權法》(DMCA)在明確過錯責任的基礎上，規(guī)定了一項很特別的制度安排——“避風港”原則。根據(jù)“避風港”原則，網絡服務商對網民上傳至網絡的信息沒有事先審查的義務，原則上網絡服務商不為網絡用戶的版權侵權行為負責。同時，為了限制“避風港”原則的濫用，該法還規(guī)定了“通知-移除”規(guī)則。該法規(guī)定，一旦接收到通知，不管是否符合法定的必須回應的通知，網絡服務商都必須做出回答。通知如果符合一定的條件，網絡服務商就必須采取措施刪除侵權性信息或者禁止該信息被訪問。反之，如果事實證明提出異議的一方并不能證實被認為是侵權的信息，或者不愿證實該信息侵犯了版權，或者不能提供足夠的接觸信息，那么網絡服務商可以完全不理會該通知，現(xiàn)實中，很多網絡服務商對于匿名信件一般不予理會。②張新寶：《互聯(lián)網上的侵權問題研究》，北京：中國人民大學出版社，2003年，第57頁。

具體到網絡平臺服務商的商標侵權責任的認定，Tiffany訴eBay案③See Tiffany(NJ)Inc．v．eBay, Inc．576ESupp．2d 463, 472(S．D．N．Y．2008)．是美國關于網絡平臺服務商商標侵權責任認定的具有里程碑意義的案例。在該案中，原告Tiffany是一家高度知名的提供高端奢侈品的公司，銷售如項鏈、珠寶、手表等有Tiffany商標的飾品，其商標享有170多年歷史。被告eBay是全球著名的網絡交易平臺服務商，用戶經過注冊后可以通過其網站進行商品或服務的買賣交易。自從2000年開始，所有的新款的Tiffany商品都通過Tiffany公司專門的零售店和網站進行銷售，而Tiffany公司不允許在eBay上銷售新款的Tiffany飾品。因此，eBay上存在的Tiffany商品主要可能存在兩類，即二手的Tiffany商品和假冒的Tiffany商品。①阮開欣：《網絡交易平臺服務商商標侵權責任的認定——對Tiffany訴eBay案的解讀》，《中華商標》2012年第2期，第44-50頁。該案審理法院充分考慮了網絡平臺服務商與商標權利人之間的利益平衡問題，對網絡平臺服務商承擔商標侵權責任的認定做了較為全面的論證。在該案審理中，第一，法院根據(jù)商標直接侵權兩步測試法②美國法院將商標直接侵權責任認定歸納為兩步法測試，第一步測試是原告的商標是否有效并得到保護，第二步是被告使用商標的行為是否會引起對商品來源的混淆。，否定了Tiffany對eBay行為構成商標直接侵權的指控；第二，確立了網絡平臺服務商在商標侵權責任承擔中的過錯責任原則，而且要求關于“明知或應知”的過錯標準應控制在被告合理獲知能力的范圍內；第三，法院在審理該案過程中，援引了《數(shù)字千年版權法》(DMCA)中規(guī)定的“避風港”原則，法院認定被告eBay采取了適當?shù)摹巴ㄖ?移除”規(guī)則。法院最終認定被告eBay不構成商標侵權，不承擔商標侵權責任。

（二）歐盟網絡平臺服務商侵權責任的相關立法

歐盟涉及到網絡平臺服務商責任的相關立法主要是《2000年6月8日歐洲議會及歐盟理事會關于共同體內部市場的信息社會服務，尤其是電子商務的若干法律方面的第2000/3l/EC號指令》，即《歐盟電子商務指令》。該指令規(guī)定，網絡用戶應當在本國范圍內進行登記，網絡服務商要按規(guī)定定期對用戶登記情況進行查閱。一旦發(fā)現(xiàn)或是收到侵權信息通知，應當立即采取刪除、中斷服務等措施避免侵權信息到達用戶處，這樣可以免除他人利用其網絡傳輸侵權的責任。對此的例外情況就是如果網絡服務商對侵權信息不得知，對侵權行為不知情，即使達到了用戶處也不承擔責任。該指令的第二章第四部分對網絡服務商的責任主要在以下方面進行限制：一是對于僅僅提供“通道"作用的服務商；二是對于系統(tǒng)緩存；三是對于主機存放服務；四是中間服務商對于自己所傳輸和儲存的信息沒有一般審查義務。③賈清清：《網絡服務商商標間接侵權法律問題研究》，湖南師范大學，2011年碩士學位論文。

歐盟國家，特別是德國，特別注重規(guī)范網絡平臺服務商的行為，制定和頒布了一系列網絡平臺服務商間接侵權責任的相關立法。在德國，1997年6月13日，聯(lián)邦議院通過了世界上第一部全面調整信息時代新型通信媒體Internet的法律---“多媒體法”，并于1997年8月1日開始實施。這部劃時代的法律全稱叫“規(guī)定信息和通信服務的一般條件的聯(lián)邦法令----信息和通信服務法”（德文簡稱IUKDG）。在有關ISP責任方面，“多媒體法”根據(jù)德國可適用的一般法律，首先規(guī)定ISP應對其制作的內容負責。其次規(guī)定，如果ISP知道他人制作的信息內容，能夠采取技術措施避免其使用，而且可以合理地預見到應當避免其使用，則ISP應對他人制作的而又由其提供給用戶的信息負責，即ISP應與信息的制作者共同承擔責任。該“合理性”條款隱含著在每個個案中將采用平衡檢驗標準。另外，該法還規(guī)定ISP對僅接受其接入服務的第三方的信息內容不承擔責任。在這種情況下，責任承擔者應是該信息的制作者和將信息發(fā)布到相關網絡的一方。④德國《多媒體法》，http://baike.baidu.com/link?url=yviPTvJVX998DToJUR6vXtXpwIrTpQUs7o2d71ru4gLZBBB6vL5I5 VtsFx4H9AKQMyOxg_KEE9SH0GFTZNvJWa

（三）日本網絡平臺服務商侵權責任的相關立法

日本政府于2001 年11 月30 日頒布了《關于特定電信服務提供者的損害賠償責任限制及向服務提供者請求提供傳輸者信息的法律》，該法2002 年5 月27 日實施。在該法中，對電信服務提供者的損害賠償責任采取的過錯責任原則。按照該法第三條規(guī)定，特定電信服務提供者，只有在知道通過特定電信的信息流通侵害他人權利或有足夠的理由認定服務提供者應當知道通過電信流通侵害他人權利的情況下，才承擔損害賠償責任。⑤參見日本《關于特定電信服務提供者的損害賠償責任限制及向服務提供者請求提供傳輸者信息的法律》第三條。關于“通知-移除”規(guī)則，該法規(guī)定自己認為被侵權者出示具體的權利內容和理由向服務提供者要求阻止傳輸該信息, 服務提供者對傳輸者可以問是否同意阻止措施, 經過7 天傳輸者沒有答復不同意，為保護權利在必要的范圍內采取了適當?shù)拇胧仗峁┱卟怀袚鷵p害賠償。日本法所規(guī)定的“警告和移除”是服務提供者“可以”采取警告措施, 但不是法律義務。①[ 日] 荻原有里：《網絡服務提供者的損害賠償責任——以日本法為中心》，《科技與法律》，2004年第2期。該法第四條對“請求提供傳輸者信息”進行了規(guī)定，首先對“請求者”規(guī)定了嚴格的限制條件，即請求者受到的侵權顯然是由于侵害信息的流通造成的，必須為了請求損害賠償或有正當理由需要知道傳輸者信息，并且還要求被提供傳輸者信息的人，不得進行損壞傳輸者名譽或者影響傳輸者的正常生活②參見日本《關于特定電信服務提供者的損害賠償責任限制及向服務提供者請求提供傳輸者信息的法律》第四條。。

（四）國外網絡平臺服務商侵權責任的相關立法的述評

通過對美國、歐盟、日本等國家相關立法的了解，可以發(fā)現(xiàn)關于網絡平臺服務商侵權責任的認定，涉及到的問題主要包括：被侵權者合法權益的有效保護問題；網絡平臺服務商、網絡用戶、被侵權者之間的利益平衡問題；網絡產業(yè)的健康發(fā)展問題。網絡平臺服務商商標侵權責任問題達到的最佳效果應該是在平衡各方利益的基礎上，既能有效保護被侵權者的合法權益，又不會阻礙網絡技術和信息技術的健康發(fā)展。就侵權責任性質而言，各國對網絡平臺服務商對網絡用戶的侵權行為承擔間接侵權責任已經形成共識。就歸責原則而言，經歷了從嚴格責任向過錯責任轉化的過程，目前，大部分國家都采用了過錯責任原則。就網絡平臺服務商的侵權責任的限制條件，大部分國家都援引了“避風港”原則，而且立法中都體現(xiàn)了“通知-移除”規(guī)則，雖然應用的具體程序和條件有所不同，但都在其相應立法中對“網絡平臺服務商的侵權責任”規(guī)定了比較詳細且具有可操作性的免責條款。

三、我國網絡平臺服務商商標侵權責任的立法現(xiàn)狀及存在問題

在我國的現(xiàn)行立法中，涉及網絡平臺服務商商標侵權的法律法規(guī)主要包括：《侵權責任法》第36條關于網絡服務商侵權責任的規(guī)定③參見2010年7月1日實施的《侵權責任法》第36條。，明確了網絡服務商，在網絡用戶通過網絡直接侵犯他人權利的條件下，應該承擔連帶侵權責任的情形；《商標法》（2010年）第57條的規(guī)定④參見《商標法》（2013年修訂版）第57條。，把“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的”明確規(guī)定為侵犯商標專用權的行為；《商標法實施條例》第75條的規(guī)定⑤參見2014年5月1日實施的《商標法實施條例》第75條。，進一步細化了“提供便利，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的”幾種情形，分別例舉了“提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等”。另外，國務院于2006年5月18日通過的《信息網絡傳播權保護條例》（中華人民共和國國務院令第468號）和2013年1月30日《國務院關于修改〈信息網絡傳播權保護條例〉的決定》（中華人民共和國國務院令第634號），2012年11月26日由最高人民法院審判委員會第1561次會議通過的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，以及中華人民共和國工業(yè)和信息化部的相關規(guī)定，也從不同角度對網絡平臺服務商的侵權責任進行了規(guī)定?？偠灾陙?，隨著網絡交易的不斷發(fā)展壯大，我國在網絡平臺服務商商標侵權方面的立法已經取得了非常大的進步，但由于在數(shù)量上、質量上、立法技術方面的不足，我國網絡平臺服務商商標侵權方面的立法還存在過于原則化、不夠明確、具體，缺乏操作性的問題，不能充分滿足我國網絡技術的迅猛發(fā)展?，F(xiàn)將主要問題分析如下。

（一）沒有明確規(guī)定網絡平臺服務商間接商標侵權

網絡商標侵權行為主要發(fā)生在網絡用戶在網絡平臺注冊域名和發(fā)布產品信息過程中。由于網平臺服務商與網絡用戶之間只是網絡服務關系，網絡平臺服務商并不直接參與網絡用戶的商品交易。網絡平臺服務商商標侵權一般是在網絡平臺用戶直接商標侵權的基礎上，由于其沒有履行合理的監(jiān)管義務，客觀上造成了為網絡平臺用戶實施侵犯商標專用權行為提供便利和幫助的結果。在我國目前的相關立法中，《侵權責任法》第36條明確了網絡服務商，在網絡用戶通過網絡直接侵犯他人權利的條件下，應該承擔連帶侵權責任的情形①參見《中華人民共和國侵權責任法》第36條，第36條，第36條。；《商標法》中關于網絡平臺服務商的侵權的規(guī)定應該是第57條第6項“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的”②參見《中華人民共和國商標法》第57條。；《商標法實施條例》第75條把“提供網絡商品交易平臺”規(guī)定為“為侵犯他人商標專用權提供便利條件”的一種情形③參見《中華人民共和國商標法實施條例》第75條。。最新修訂的《商標法》和《商標法實施條例》雖然對網絡平臺服務商的商標侵權有所涉及，但沒有區(qū)分直接商標侵權與間接商標侵權行為；《侵權責任法》第36條只規(guī)定了網絡服務商承擔連帶責任的情形，也沒有明確規(guī)定網絡服務商的間接商標侵權。由于沒有充分的相關法律依據(jù)和準確的判斷標準，司法部門在追究網絡平臺服務商商標侵權責任時，就不能充分考量網絡交易中商標侵權的特殊性，很難達到網絡品該服務商與商標權人之間的利益平衡。

（二）網絡平臺服務商商標侵權的過錯標準不清晰

由于網絡平臺服務商在網絡交易中的特殊地位，網絡平臺服務商不存在主觀上直接故意侵犯商標權的情況。關于網絡平臺服務商的主觀過錯，《侵權責任法》第36條第2款規(guī)定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任?！雹軈⒁姟吨腥A人民共和國侵權責任法》第36條，第36條，第36條。這是援引了歐美國家的“通知-移除”規(guī)則 ；第3款規(guī)定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！雹輩⒁姟吨腥A人民共和國侵權責任法》第36條，第36條，第36條。這是規(guī)定了“明知而不采取必要措施”的過錯。《商標法》與《商標法實施條例》中沒有專門的關于網絡平臺服務商商標侵權主觀過錯的規(guī)定。根據(jù)當前我國相關法律規(guī)定，網絡平臺服務商商標侵權的主觀過錯主要表現(xiàn)為在“明知”和“應知”的情況下不履行應盡的監(jiān)管義務和合理的注意義務。因此，網絡平臺服務商商標侵權的過錯標準應該是客觀的，即通過是否履行應盡的監(jiān)管義務和合理的注意義務，來判定是否具有過錯。但當前我國相關法律關于網絡平臺服務商應盡的監(jiān)管義務和合理的注意義務的規(guī)定非常不清晰，導致法律實務中很難準確判定網絡平臺服務商商標侵權的主觀過錯程度，最終導致針對網絡平臺服務商的商標侵權責任追究，要么失之過寬，要么失之過嚴。

（三）網絡平臺服務商商標侵權的責任認定標準不具體

商標權保護制度的宗旨是為了保護商標權的人的合法權益，但作為一項法律制度，其實質上是有關各方利益平衡的產物。網絡平臺服務商在當前迅猛發(fā)展的網絡交易中處于不可替代的重要地位，扮演者互聯(lián)網產業(yè)的核心角色。法律對關于網絡平臺服務商商標侵權責任的規(guī)定，既事關對商標權人合法權益的保護力度，也涉及網絡用戶的的利益，同時也直接關系著網絡產業(yè)的發(fā)展。如果對網絡平臺服務商規(guī)定過于苛刻的商標侵權責任，不但可能會超出其負擔能力范圍，也同時會加重網絡平臺服務商的運營負擔，最終會不利于網絡產業(yè)的良性發(fā)展；但是如果對網絡平臺服務商規(guī)定過輕的商標侵權責任，又將不利于商標權人合法權益的保護，同時會由于缺乏有效的網絡平臺服務商對網絡用戶的有效監(jiān)管，也不利于對直接侵犯商標權的網絡用戶的有效規(guī)制。因此，為了達到保護商標權人合法權益與促進網絡信息產業(yè)健康發(fā)展的良性平衡，法律應該合理確定網絡平臺服務商商標侵權行為及其責任認定標準。當前我國的相關立法，關于網絡平臺服務商商標侵權責任認定標準的規(guī)定很不具體，《商標法》與《商標法實施條例》沒有專門的網絡平臺服務商商標侵權責任限制的條款；《侵權責任法》第36條雖有所涉及，但原則性較強，可操作性較差；我國的《信息網絡傳播權保護條例》在第14至l 7條較為明確地規(guī)定了“通知-移除”程序，但該條例主要是針對網絡著作權保護而不是商標權保護制定的。因此，當前我國相關法律遠沒有建立起完善的網絡平臺服務商商標侵權的責任認定標準制度，不利于明確網絡平臺服務商在網絡交易中商標權保護的責任與應盡的義務，在不能有效保護商標權人合法權益的同時，也會嚴重制約網絡信息產業(yè)的良性發(fā)展。

四、完善我國網絡平臺服務商商標侵權責任的法律途徑

如前所述，雖然網絡平臺服務商商標侵權方面的立法取得了非常大的進步，但與歐美等發(fā)達國家相比，我國網絡平臺服務商商標侵權方面的立法還存在很多不足之處，遠遠不能充分滿足我國網絡產業(yè)迅猛發(fā)展的現(xiàn)實需求。為了在促進我國網絡產業(yè)良性發(fā)展的同時，能有效規(guī)制網絡交易中的商標侵權行為，可以通過如下法律途徑，完善我國網絡平臺服務商商標侵權責任制度。

（一）從立法上明確網絡平臺服務商的商標間接侵權

我國現(xiàn)行商標立法中，關于商標侵權行為采取列舉式的方式，列舉了七種“侵犯注冊商標專用權行為”①參見《中華人民共和國商標法》第57條。，沒有區(qū)分直接侵權和間接侵權。但最新《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》專門增加了網絡平臺服務者的專利間接侵權責任②參見最新《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》第63條。。根據(jù)該規(guī)定，網絡平臺服務者在知道或應當知道網絡用戶利用網絡服務侵犯專利權或假冒專利、接到專利權人或利害關系人有證據(jù)證明網絡用戶利用網絡服務侵犯專利權或假冒專利的合格有效的通知后、接到專利行政部門認定網絡用戶利用網絡服務侵犯專利權或者假冒專利并要求采取必要措施的通知后等三種情形下，必須及時采取刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接等必要措施予以制止，否則應當與該網絡用戶承擔連帶責任。因此，可以借鑒最新《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》修訂《中華人民共和國商標法》，從立法上明確網絡平臺服務商的商標間接侵權責任，應將侵犯注冊商標專用權行為合理劃分為直接侵犯注冊商標專用權行為和間接侵犯注冊商標專用權行為。在間接侵犯注冊商標專用權行為中增設專門針對網絡平臺服務商商標間接侵權的規(guī)定。為了充分體現(xiàn)網絡平臺服務商商標侵權行為的特殊性，還應該在商標法及其相關法律中對網絡平臺服務商商標侵權行為的表現(xiàn)形式、構成要件、歸責原則、責任承擔方式等方面的內容進行相對比較細化的規(guī)定。此外，現(xiàn)在相關配套法律中，還應該對網絡平臺服務商的法律地位、在網絡交易中的作用定位進行規(guī)定，以提高網絡平臺服務商商標間接侵權法律規(guī)定的可操作性。

（二）明晰網絡平臺服務商商標侵權的過錯標準

根據(jù)我國侵權責任法的規(guī)定，結合歐美發(fā)達國家的相關法律規(guī)定，網絡平臺服務商商標侵權責任應采取過錯責任原則，已經成為共識。當前我國現(xiàn)有立法存在的主要問題是網絡平臺服務商商標侵權的過錯標準不明晰，這就給實務中判定網絡平臺服務商商標侵權的過錯程度帶來很大困難。網絡平臺服務商商標侵權的過錯包括 “明知而不采取必要措施”和“應知而不采取必要措施”兩種情況。為了明晰網絡平臺服務商商標侵權的過錯標準，必須明確“明知”和“應知”的認定標準。

1.對于“明知”的認定?！懊髦笔侵干虡藱嗳讼蚓W絡平臺服務商通知商標侵權的情況，這比較容易認定，在我國《侵權責任法》第36條有所體現(xiàn)，即當網絡平臺服務商接到商標權人關于網絡用戶直接侵犯注冊商標專用權行為的通知，就可以認定網絡平臺服務商已經“明知” 侵權人的侵犯注冊商標專用權行為，如果不針對該侵權行為采取相應的措施，就構成過錯，應該承擔過錯責任。

2.對于“應知”的認定?！皯笔侵敢罁?jù)網絡平臺服務商的合理注意義務和應付的監(jiān)管義務，如果根據(jù)承擔的合理注意義務，網絡平臺服務商應該知道其網絡用戶的商標侵權行為，但由于自己的原因沒有發(fā)現(xiàn)，就構成了應知而未知的過錯。因此，正確判定網絡平臺服務商的“應知”，必須首先明確網絡平臺服務商在網絡交易中應承擔的合理注意義務。關于合理的注意義務，可以借鑒版權法中的“紅旗”原則①“紅旗原則”最早規(guī)定在1998年美國版權法修正案中，中國的《信息網絡傳播權保護條例》也借鑒了這個原則?！凹t旗”原則是“避風港”原則的例外適用，紅旗原則是指如果侵犯信息網絡傳播權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網絡服務商就不能裝做看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任，如果在這樣的情況下，不移除鏈接的話，就算權利人沒有發(fā)出過通知，我們也應該認定這個設鏈者知道第三方是侵權的。?？梢栽谏虡朔ㄖ幸?guī)定：在一般情況下，網絡平臺服務商在沒有接到商標權人的通知的情況下，不應該為其網絡用戶的商標侵權行為承擔責任，但是，如果商標侵權行為非常明顯，在身處相同境遇下的“理性人”看來，如果網絡平臺服務商盡到合理注意義務不可能不發(fā)現(xiàn)侵權行為，而網絡平臺服務商仍不能發(fā)現(xiàn)，甚至故意默認和縱容商標侵權行為的發(fā)生，這種情路況下，網絡平臺服務商應該為此承擔侵權責任。關于商標侵權行為非常明顯的認定可以根據(jù)一般人的認知能力作為衡量標準。關于網絡平臺服務商的監(jiān)管義務，相關法律應該通過列舉的方式，明確規(guī)定網絡平臺服務商在網絡交易中的監(jiān)管義務，比如對進入網絡平臺的用戶進行必要的限制和審查，對網絡平臺上出現(xiàn)商標侵權的網絡用戶在能力范圍內給予嚴格的制裁措施，完善相應的網絡用戶協(xié)議，明確網絡平臺服務商與網絡用戶的權利義務等等。

（三）完善網絡平臺服務商商標侵權的責任責任認定標準

在電子商務迅猛發(fā)展的今天，由于利用網絡服務進行的商業(yè)活動越來越頻繁，對網絡平臺服務商規(guī)定的責任不能過于苛刻，否則，將不利于電子商務的健康發(fā)展。美國的《數(shù)字千年版權法》(DMCA)、歐盟的《歐盟電子商務指令》和日本的《關于特定電信服務提供者的損害賠償責任限制及向服務提供者請求提供傳輸者信息的法律》都對“網絡平臺服務商的侵權責任”規(guī)定了比較詳細且具有可操作性的責任限制條款。為了既能保護商標權人的合法權益，又不阻礙我國電子商務的發(fā)展，可以從如下幾個方面完善網絡平臺服務商商標侵權的責任認定標準：

1.規(guī)定網絡平臺服務商沒有監(jiān)視網絡交易活動、主動尋找網絡用戶商標侵權活動的義務；但可以規(guī)定網絡平臺服務商對網絡用戶的形式審查義務。在商標侵權行為發(fā)生后，能保障在網絡平臺服務商自己沒有過錯的情況下，能向被侵權人提供侵權人的有效信息，切實幫助商標權人維權。

2.在商標法領域健全和完善“通知-移除”規(guī)則。商標法領域的“通知-移除”規(guī)則應該表述為：網絡用戶通過網絡平臺實施商標侵權行為的，商標權人及其利害關系人有權把商標侵權的情況通知網絡平臺服務商；網絡平臺服務商接到通知后，如果及時采取了刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要的措施，就可以不承擔相關侵權責任；如果未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，就應該就后來擴大的損失與直接侵權的網絡用戶承擔連帶商標侵權責任。這樣就能從法律上明確，“接到通知后，采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”既是網絡平臺服務商應盡的義務，也是免除其商標侵權責任的有效途徑。另外，在商標法及其相關法律中，還應該就“通知”的內容、形式、有效性，以及必要措施的內容等，給予更為具體的規(guī)定。

五、結語

在日益繁榮的網絡交易中，作為第三方的交易安全保障平臺，網絡平臺服務商有義務保障交易雙方在網上進行交易的安全。因此，必須加強對網絡平臺服務商商標侵權行為的法律規(guī)制。首先，由于在網絡交易中的特殊地位，網絡平臺服務商只能在網絡用戶通過網絡平臺直接侵犯商標專用權的基礎上，構成商標間接侵權行為，即由于沒有采取及時有效的措施制止侵權行為而承擔責任；其次，對網絡平臺服務商的商標侵權責任應采取“過錯責任原則”，即只有在網絡平臺服務商明知或應知網絡用戶通過網絡平臺進行商標侵權行為而不采取必要的制止措施的情況下，才承擔商標侵權責任；再次，為了在保護商標權利人提供合法權利保障的同時，為網絡平臺服務商提供適度的發(fā)展空間，為了既能保護商標權人的合法權益，又能為網絡平臺服務商提供適度的發(fā)展空間而不至于阻礙我國網絡產業(yè)的健康發(fā)展，可以借鑒國外的“避風港”規(guī)則，在商標法領域健全和完善“通知-移除”規(guī)則，明確網絡平臺服務商商標侵權的責任限制條件?？傊?，我國網絡平臺服務商商標侵權立法的關鍵是保護商標權人的商標權利益的同時，還不能忽視我國電子商務的健康發(fā)展，通過構建網絡平臺服務商與網絡用戶之間的利益平衡機制，最終實現(xiàn)電子商務中網絡平臺服務商與網絡用戶之間的良性互動。

The Trademark Infringement Responsibility of Internet Platform Service Providers and Legal Regulation

WANG Tao
（School of Law, Liaocheng University, Liaocheng 252059, China）

As a result of the lack of effective control of the network trading, more and more trademark infringements appear in the commodity trading on network platform. Being indispensable important role in network trading, internet platform service providers should be liable to protect trademark rights in network trading. We need to be figured out the following issues that how to define the position of the internet platform service providers in the network trading and what is the role of the internet platform service providers in the network trading and Whether the internet platform service providers should take responsibility of trademark infringement and what kind of the responsibility and so on. In order to effectively regulate trademark infringement in commodity trading on the network platform, It is necessary to establish the corresponding legal system.

trademark infringement; internet platform service providers; network trade; legal regulation

D923.43

A

1672-1217(2017)05-0107-10

2017-07-10

王濤（1969-），男，山東茌平人，聊城大學法學院副教授，法學博士。

[責任編輯 常偉]