特殊行業(yè)人員另行簽訂的協(xié)議條款適用法律問題

楊永琦

[基本案情：]

2007年8月，馮某入職某證券公司，雙方簽訂了勞動合同，約定原告的工作崗位為被告公司投資銀行總部二分部，具體工作內(nèi)容與投資銀行相關(guān)。2011年1月馮某與證券公司簽訂了《保薦代表人聘用協(xié)議書》，約定聘用期為3年，且如馮某3年內(nèi)離職則需賠償證券公司100萬元。馮某2011年3月31日注冊為保薦代表人，2011年8月，馮某向證券公司領(lǐng)導(dǎo)提出離職的想法，2011年9月正式提交離職報告，并于9月底完成交接手續(xù)。同年12月證券公司為馮某出具解除勞動合同證明書，證明雙方勞動關(guān)系于2011年9月30日解除。2012年6月6日，馮某向證券公司交納離職補償金人民幣100萬元。

2012年7月，馮某向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求證券公司退還上述100萬元離職補償金。2013年1月，勞動仲裁委作出裁決，支持了馮某的申請。

證券公司對裁決不服，訴至一審法院稱：馮某在仲裁申請中主張的100萬元，不是離職補償金，而是在馮某離職時，證券公司財務(wù)審核發(fā)現(xiàn)其在工作期間有130萬元的不應(yīng)當報銷的款項而要求馮某在離職時退還的，所以這100萬元是馮某在工作期間不應(yīng)報銷款項130萬元中的一部分，勞動仲裁委員會的裁決是錯誤的，請求法院判決證券公司不返還馮某此100萬元。

[審理結(jié)果：]

一審法院經(jīng)審理認為，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，除用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)并協(xié)議約定了服務(wù)期的，或用人單位與勞動者在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。本案中，證券公司未舉證證明雙方之間已成立了上述法律規(guī)定的除外條件，故一審法院認定雙方訂立的《保薦代表人聘用協(xié)議》第五條約定離職賠償金違反了上述法律的強制性規(guī)定，為無效條款。

證券公司稱其向馮某收取的款項并非離職賠償金，而是馮某在職期間不應(yīng)報銷而報銷款項的部分返還，但未提交有效證據(jù)加以證明，馮某亦不予認可，一審法院對此抗辯意見，不予采信，故對證券公司要求不退還馮某離職補償金的請求，一審法院不予支持。

一審判決后，證券公司不服，上訴至二審法院稱：認可馮某支付的100萬元系證券公司依據(jù)《保薦代表人聘用協(xié)議》收取的離職賠償金，但基于馮某具有保薦代表人資格這一特點以及證券公司與馮某在勞動合同書之外另行簽訂《保薦代表人聘用協(xié)議》的事實，雙方之間存在復(fù)合法律關(guān)系，《保薦代表人聘用協(xié)議》是平等主體之間協(xié)商確定的協(xié)議，基于該協(xié)議產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)受《中華人民共和國合同法》調(diào)整；而且基于行業(yè)特殊性，保薦代表人中途解約將會給證券公司及被輔導(dǎo)上市的企業(yè)造成難以估量的影響，證券公司與馮某對違反《保薦代表人聘用協(xié)議》的法律后果進行約定，該約定有別于《勞動合同法》第二十五條規(guī)定的違約金，一審法院依據(jù)《勞動合同法》對《保薦代表人聘用協(xié)議》的相關(guān)條款進行認定屬于適用法律錯誤?，F(xiàn)請求二審法院撤銷原判，改判證券公司無需退還馮某100萬元。

二審法院經(jīng)審理認為，證券行業(yè)保薦代表人的從業(yè)資格具有特殊性，馮某系在證券公司工作期間取得保薦代表人資格，根據(jù)《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》，保薦代表人資格的取得需要具備3年以上保薦相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)歷，并在最近3年內(nèi)的境內(nèi)證券發(fā)行項目中擔任過項目協(xié)辦人，而且需要通過所任職的保薦機構(gòu)向中國證監(jiān)會提交從事保薦相關(guān)業(yè)務(wù)的詳細情況說明、推薦函、承諾函等材料，證券公司作為馮某取得保薦代表人期間所任職的保薦機構(gòu)，為馮某獲得保薦代表人資格提供了諸多條件和支持。需要特別指出的是，馮某與證券公司作為從事保薦業(yè)務(wù)的專業(yè)人士和專業(yè)機構(gòu)，均有相應(yīng)的從業(yè)經(jīng)驗和知識，馮某對雙方所簽《保薦代表人聘用協(xié)議》應(yīng)當具有完全的判斷力和辨別力，對協(xié)議的目的及后果亦應(yīng)當是明知的，對《保薦代表人聘用協(xié)議》應(yīng)當具有完全的判斷力和辨別力，對協(xié)議的目的及后果亦應(yīng)當是明知的，故《保薦代表人聘用協(xié)議》系雙方真實意思的表示?！侗Ｋ]代表人聘用協(xié)議》系基于馮某獲得保薦代表人資格這一特殊身份而簽訂，其中關(guān)于特別獎勵、保薦津貼、項目簽字費的約定均區(qū)別于一般勞動合同，該協(xié)議系平等民事主體之間簽訂，且不違反國家法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。從《保薦代表人聘用協(xié)議》的履行看，馮某在聘用期內(nèi)未作為保薦代表人簽署項目即離職，并在離職后依據(jù)《保薦代表人聘用協(xié)議》第五條的約定向證券公司實際支付了100萬元離職賠償金，以實際行動履行了協(xié)議。一審法院未考慮保薦代表人行業(yè)的特殊性及證券公司為培養(yǎng)馮某獲得保薦代表人資格付出的成本，簡單將《保薦代表人聘用協(xié)議》第五條約定的離職賠償金認定為《勞動合同法》規(guī)定的違約金予以處理，有違當事人意思自治原則。綜上，證券公司與馮某在《保薦代表人聘用協(xié)議》中對離職賠償金事先有明確約定，且馮某在離職后實際支付100萬元履行了協(xié)議，現(xiàn)馮某主張其系被迫簽訂《保薦代表人聘用協(xié)議》并系被迫交納100萬元，缺乏事實依據(jù)，馮某要求證券公司返還100萬元的行為違反誠實信用原則，二審法院不予支持。二審法院終審判決：證券有限責(zé)任公司無需退還馮某100萬元。

[評析意見：]

本案爭議的焦點：證券公司與馮某簽訂的《保薦代表人聘用協(xié)議》中約定的離職違約金條款是否與《勞動合同法》關(guān)于用人單位除特殊情況外不得向勞動者約定、收取離職違約金的規(guī)定相沖突。

（一）概念

保薦代表人是指在保薦機構(gòu)中實際履行保薦事務(wù)和義務(wù)的自然人，有別于普通勞動者，因其從事高端金融業(yè)務(wù)且薪金標準大幅高于社會平均水平，屬于稀缺的“高大上”職業(yè)群體。依照現(xiàn)行法律，其與保薦機構(gòu)之間建立并履行的權(quán)利、義務(wù)屬于勞動關(guān)系范疇，但其與用人單位具有明顯的依賴性，主要表現(xiàn)在個人申請保薦代表人資格需通過任職的保薦機構(gòu)向證監(jiān)會提交材料、并出具推薦函及承諾函。另，根據(jù)《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》第十一條的規(guī)定，個人申請保薦代表人資格，應(yīng)當具備3年以上保薦相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)歷、近3年內(nèi)在境內(nèi)證券發(fā)行項目中擔任過項目協(xié)辦人且未受到證監(jiān)會的行政處罰、通過保薦代表人勝任能力考試、未負有數(shù)額較大到期未清償?shù)膫鶆?wù)等條件?！蹲C券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》第五十條規(guī)定，“保薦機構(gòu)法定代表人、保薦代表人應(yīng)同時在證券發(fā)行募集文件上簽字?！庇纱丝梢?，保薦代表人的簽字對于證券發(fā)行募集和保薦機構(gòu)均具有重要意義。正是源于保薦代表人的特殊重要性與這種特殊的行業(yè)特點，保薦代表人與保薦機構(gòu)之間的勞動關(guān)系也具有一定的特殊性，保薦機構(gòu)與保薦代表人之間往往會通過《保薦代表人聘用協(xié)議》的形式進行一些“個性化”約定。

（二）現(xiàn)象

實踐中，保薦代表人多因薪酬待遇原因轉(zhuǎn)投其他證券公司，這直接涉及其與原保薦機構(gòu)勞動合同解除的問題?！秳趧雍贤ā返诙l規(guī)定用人單位在“為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的”情況下，可以“與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。”但保薦代表人在通過保薦代表人資格考試的過程中，往往也不需要保薦機構(gòu)對其進行專項培訓(xùn)。因此，保薦代表人自行決定離職不存在相關(guān)法律限制，保薦機構(gòu)在勞動合同中對其離職加以限制的相關(guān)條款也可能因與勞動合同法相沖突而不具效力。但不可否認，保薦代表人的注冊除需個人通過資格考試外，還需保薦機構(gòu)在前期培養(yǎng)、給予機會、推薦承諾等諸多方面作出長期的必要支持，且一經(jīng)注冊成為保薦代表人，其將享有普通勞動者難以比擬的特別獎勵、高額日常津貼與項目責(zé)任津貼（簽字費）。正是因為保薦代表人這一行業(yè)任職、待遇特定，加之保薦代表人未滿“服役期”而轉(zhuǎn)投其他證券公司勢必給原保薦機構(gòu)及其負責(zé)保薦或督導(dǎo)項目具有一定影響。所以，筆者認為應(yīng)當允許保薦機構(gòu)與保薦代表人在勞動合同之外以協(xié)議的形式約定相應(yīng)的提前離職違約條款，從而更加公平地維護雙方的合法權(quán)益。

（三）處理

本案中，證券公司與馮某簽訂的《保薦代表人聘用協(xié)議》具體約定為，“第一條，甲方（證券公司）聘用乙方（馮某）為甲方投資銀行業(yè)務(wù)部的保薦代表人，聘用期為三年，自乙方正式注冊登記為保薦代表人之日（以證監(jiān)會公告為準）起算”；“第三條，甲方按照其管理要求并參照國內(nèi)同行業(yè)市場水平，為乙方提供相應(yīng)的工作條件和薪酬待遇，除工資和福利按甲方的薪酬管理制度核定和發(fā)放外，其他補貼和獎勵如下：1.特別獎勵：乙方正式登記注冊為保薦代表人后，甲方向乙方一次性發(fā)放特別獎勵30萬元（需扣除已預(yù)發(fā)的部分），于證監(jiān)會公告日之后的五個工作日內(nèi)發(fā)放；2.保薦津貼：（1）保薦津貼，自乙方正式注冊登記為保薦代表人的次月起至聘用期結(jié)束止，甲方按照其管理要求并參照國內(nèi)同行業(yè)市場水平按月向乙方發(fā)放保薦人津貼；（2）項目簽字費，乙方每簽署一個項目，甲方按照其管理要求并參照國內(nèi)同行業(yè)市場水平給乙方發(fā)放項目簽字費；3.項目獎勵：乙方如作為項目組成員具體負責(zé)或參與了項目承攬或承做，其相應(yīng)獎勵計提參照甲方有關(guān)規(guī)定，離職人員不參與相應(yīng)獎勵計提”；“第五條，乙方在聘用期內(nèi)已簽署了兩個及以上項目（以項目獲證監(jiān)會發(fā)審委審核通過為準）后離職的，乙方需退還所獲的特別獎勵；乙方在聘用期內(nèi)簽署項目不滿兩個時離職的，除了需退還特別獎勵外，還需退還其實際所獲的所有保薦津貼，并需向甲方支付離職賠償金人民幣壹佰萬元整；但因以下情形而導(dǎo)致乙方離職的，乙方無需退還上述款項，但因乙方故意或重大過失造成甲方重大損失的情形除外：（1）甲方提出解除本協(xié)議；（2）因乙方被甲方調(diào)離其投資銀行業(yè)務(wù)部門或因甲方撤回向監(jiān)管機構(gòu)出具的推薦函而導(dǎo)致乙方被監(jiān)管機構(gòu)從其保薦代表人名單中去除；（3）甲方被監(jiān)管機構(gòu)從其保薦人名單去除”；“第六條，本協(xié)議作為雙方簽署的勞動合同之附件，與勞動合同具有同等法律效力；如勞動合同期限短于本協(xié)議約定的聘用期限，則需延長勞動合同期限至本協(xié)議約定的聘用期滿；兩者內(nèi)容不一致時，以本協(xié)議為準?！?/p>

從上述協(xié)議的內(nèi)容可以看出，馮某與證券公司的協(xié)議是雙方就馮某在約定期限內(nèi)為證券公司執(zhí)業(yè)的特別約定，是對雙方在此特定行業(yè)中相互享有權(quán)利、承擔義務(wù)的規(guī)范，是雙方意思自治的體現(xiàn)。正如二審法院的認定，馮某與證券公司均為從事保薦業(yè)務(wù)的專業(yè)機構(gòu)和專業(yè)人士，應(yīng)當熟悉該行業(yè)的特點及執(zhí)業(yè)規(guī)則，《保薦代表人聘用協(xié)議》有別于旨在保證勞動者生存權(quán)的一般勞動合同范疇，強調(diào)規(guī)范、調(diào)整雙方的發(fā)展權(quán)，應(yīng)屬平等民事主體的約定，不違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。從誠實信用原則上看，馮某明知雙方《保薦代表人聘用協(xié)議》的內(nèi)容以及己方負有的約定履約義務(wù)及期限，且離職后已經(jīng)實際向證券公司支付了100萬元的離職賠償金后，再向仲裁機構(gòu)主張返還的行為，沒有做到恪守諾言、誠實不欺，在追求自身利益的同時損害了證券機構(gòu)的合法權(quán)益，破壞了雙方之間就協(xié)議約定的利益平衡，不利于行業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展，不宜對此作出積極評價，二審法院的認定是正確的。但值得一提的是，證券公司在一審、二審期間關(guān)于收取馮某100萬元的性質(zhì)存在明顯的前后反言，這是導(dǎo)致一審法院最終判決其向馮某返還上述100萬元的主要原因，對此，證券公司亦應(yīng)受到相應(yīng)的處罰。

綜上，筆者認為特殊行業(yè)執(zhí)業(yè)人員與相關(guān)行業(yè)機構(gòu)簽訂的類似于本案中《保薦代表人聘用協(xié)議》的約定，是雙方在勞動合同之外就這一特殊行業(yè)的特殊約定，側(cè)重于保護雙方在此行業(yè)內(nèi)的發(fā)展權(quán)，與勞動合同法所側(cè)重保護勞動者生存權(quán)相得益彰、互為補充。不要簡單地把這個雙方真實的意思表示與勞動合同法的禁止性規(guī)定對立起來，教條單一地適用法條，而應(yīng)結(jié)合行業(yè)規(guī)范與交易習(xí)慣探求雙方訂立協(xié)議時的基礎(chǔ)與預(yù)期，盡量客觀真實地還原事實，以保證更好地發(fā)揮法律在調(diào)整社會以及經(jīng)濟活動中良好的規(guī)范效應(yīng)。

（作者單位：中國勞動保障科學(xué)研究院）去