淺析在全面推進(jìn)依法治國的背景下論我國刑事立法的現(xiàn)狀與應(yīng)然走向

摘 要：97刑法頒布以來，我國刑事立法十分活躍。縱觀其每次刑法修正案新增的罪名，不難發(fā)現(xiàn)我國刑事立法犯罪化趨勢明顯。其原因與傳統(tǒng)的重刑輕民的觀念、風(fēng)險刑法的研究等都有一定的關(guān)聯(lián)。然而，在國家全面推進(jìn)依法治國的大背景，犯罪化的刑事立法方向應(yīng)當(dāng)摒除。刑事立法應(yīng)加強其科學(xué)性，采取寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事立法政策，加強釋法制度建設(shè)。

關(guān)鍵詞：刑事立法；犯罪化；風(fēng)險刑法；釋法論

依法治國作為中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)各族人民治理國家的基本方略，意義重大。在2014年中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中明確指出：“依法治國，是堅持和發(fā)展中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”。而刑法的特征（作為一種公法、刑事法和強行法）、機能（規(guī)范、保障和保護(hù)機能）等因素決定了刑法必然是全面推進(jìn)依法治國進(jìn)程中的重要研究對象。因此，在此背景下研究我國刑事立法的現(xiàn)狀與應(yīng)然走向十分有必要。

一、犯罪化的刑事立法趨勢明顯

隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和法制建設(shè)的完善，現(xiàn)行刑法部分條文已不再適應(yīng)社會發(fā)展需求，刑法修正案便作為解決此問題的途徑。它作為對刑法條文的具體修正，與現(xiàn)行刑法具有同等法律效力，是中國特色社會主義刑法體系的重要組成部分。97刑法頒布以來，至今不到十五年的時間，國家以平均一年半一部刑法修正案的速度，共頒布了九個刑法修正案，新增罪名58個，取消一小部分罪名，廢除了部分死刑罪名?？梢赃@么說，我國刑事立法一直充滿活力。

縱觀每次頒布的修正案，不難發(fā)現(xiàn)其新增的罪名成上升趨勢，且對于罪狀的描述也越來越具體。這體現(xiàn)出我國刑事立法的趨勢——犯罪化：即指通過刑事立法手段或刑事法規(guī)的解釋與適用，將本來不屬于犯罪的行為，賦予刑罰的法律效果，而成為刑事制裁的對象。在倡導(dǎo)“造法以嚴(yán)密刑法”的立法者眼中，刑法猶如一把萬能的鑰匙，利用國家的強制性，能夠最為有效的解決社會發(fā)展所出現(xiàn)的問題。刑法立法已成為我國立法活動中最為積極、活躍的一個方面，并且其積極性這不僅表現(xiàn)在立法內(nèi)容上的修改，而且多數(shù)都是直接增加罪名或是加重對某些罪名的刑罰。正如學(xué)者所言，這顯現(xiàn)了我國刑事立法仍然在工具主義的軌道上前行，國權(quán)刑法的觀念仍然深深根植在立法者的腦海中，民權(quán)刑法的觀念離我們?nèi)匀缓苓b遠(yuǎn)。顯然，刑事立法犯罪化趨勢導(dǎo)致的必然結(jié)果就是犯罪圈一步步擴大。

二、造成犯罪化刑事立法趨勢的原因

法律總是體現(xiàn)出它的滯后性。刑法也不例外，也需要與之相應(yīng)的進(jìn)行改革。法律是一個不斷完善的過程，遇到它新問題時，需要及時立法對解決方法予以明確。這也是一個更新和完善的過程，這也需要我國的刑事立法需要經(jīng)常進(jìn)行調(diào)整，與時俱進(jìn)。例如，當(dāng)一些傳統(tǒng)的犯罪出現(xiàn)了新的情形時就學(xué)要修改刑法來嚴(yán)懲犯罪。再者，隨著社會文明的發(fā)展和國家對人權(quán)保護(hù)的逐漸重視，以往一些作為不作為犯罪處理的行為也有必要將其規(guī)定為犯罪。當(dāng)社會出現(xiàn)新的犯罪情形需要通過立法層面解決時，新增罪名的確是保護(hù)公民權(quán)利，維護(hù)社會安穩(wěn)的有效手段。然而，一味的運用這種手段似乎有點矯枉過正。

追根溯源，立法者與民眾都有著一定的責(zé)任。除了前文所提到的立法者國權(quán)刑法的觀念根深蒂固外，民眾對于此舉的反應(yīng)也是不容忽略的因素。對于犯罪化的刑事立法趨勢，民眾大多采取支持并且迎合的立場。對于民眾而言，從古至今，其對于刑法的重視程度就高于其他部門法律。除了對于奇聞案件的關(guān)注外，民眾的“增設(shè)新罪情結(jié)”特別明顯，也正好與立法者的國權(quán)刑法觀念相呼應(yīng)。這不僅是重刑輕民觀念的集中體現(xiàn)，更是反映出民眾其潛在的立場是立法中心主義而非釋法中心主義。當(dāng)社會出現(xiàn)一些有違道德倫理或是一定的社會危害性的社會行為時，總會有很多人提出增設(shè)相應(yīng)的罪名來應(yīng)對這些潛在的犯罪風(fēng)險。每次全國人民代表大會的召開，總會有議員提議增設(shè)新的罪名，例如增設(shè)“吸毒罪”、“賣淫嫖娼罪”、“通奸罪”、“襲警罪”等立法建議，并且這些都得到了眾多媒體及民眾的極高關(guān)注。于是乎，近幾年的立法模式似乎就是沿著“大眾關(guān)注——學(xué)界研究——層重視——建議修法——新罪設(shè)立”的思路前進(jìn)，例如“拒不支付勞動報酬罪”、“危險駕駛罪”等罪的創(chuàng)設(shè)就是與此趨勢想吻合。當(dāng)然，刑法也應(yīng)當(dāng)回應(yīng)和關(guān)注社會現(xiàn)實，應(yīng)當(dāng)關(guān)切民意和民生熱點，但是，這樣的立法模式制造出來的罪名是否真體現(xiàn)出刑法的價值與原則嗎？

再者，犯罪化刑事立法趨勢還與理論界對于風(fēng)險刑法的研究有聯(lián)系。二十世紀(jì)80年代德國社會學(xué)家烏爾里希·貝殼首次提出風(fēng)險社會這一概念。隨后，風(fēng)險社會理論體系逐步建立。受風(fēng)險社會理論的啟迪，刑法學(xué)領(lǐng)域逐步形成了與傳統(tǒng)的自由刑法理論相對的風(fēng)險刑法理論，并在世界各國的刑事立法與刑事司法實踐中產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。風(fēng)險刑法以風(fēng)險社會為背景，已在社會變革過程中產(chǎn)生了越來越多的風(fēng)險為根據(jù)，主張風(fēng)險的擴張和蔓延是當(dāng)今社會的主要特征，因此，作為社會秩序保護(hù)者的刑法對此必須做出有力回應(yīng)，以保護(hù)公民的安全感。對此，絕大部分學(xué)者均把風(fēng)險刑法理論視為反思傳統(tǒng)刑法理論的重要工具，主張按照風(fēng)險刑法理論的一些基本原理對我國刑法進(jìn)行改造，如主張犯罪前置化、法益抽象化、主觀要素分離化以防范風(fēng)險，刑法應(yīng)擴張以強化民眾的安全感等等。對于中國刑事立法而言，風(fēng)險刑法理論也在一定程度上對刑法的修正產(chǎn)生現(xiàn)實影響，如《七》增設(shè)的提供用于侵入、非法控制計算機系統(tǒng)的程序、工具罪；《八》增設(shè)的危險駕駛罪、持有偽造的發(fā)票罪，以及將生產(chǎn)銷售假藥罪的性質(zhì)修改為行為犯，將重大環(huán)境污染事故罪修改為污染環(huán)境罪，對責(zé)任形式由過失修改為故意等，這些都是風(fēng)險刑法論者經(jīng)常列舉的范例。

三、刑事立法犯罪化趨勢與依法治國理念不相符合

依法治國，不僅要求治理國家是要體現(xiàn)人民意志，更是要符合社會發(fā)展規(guī)律，要求國家的政治、經(jīng)濟(jì)運作、社會各方面的活動統(tǒng)統(tǒng)依照法律進(jìn)行，而不受任何個人意志的干預(yù)、阻礙或破壞。對于立法層面而言，這就要求立法者要隨著社會的發(fā)展，運用一定的技術(shù)手段，制定、修改、廢除、解釋符合其法律精神與原則，體現(xiàn)出人民意志，代表人民利益的法律規(guī)范。顯然，刑事立法犯罪化趨勢是與之想背離的。

正如貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》所說的，“無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行”，“如果刑法超過了保護(hù)集存的公共利益這一需要，它本質(zhì)就是不公正的”。刑法謙抑精神也要求，立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出即少用甚至不用刑罰而采用其他刑罰替代措施，來獲取最大的社會效益，有效地預(yù)防和控制犯罪。換言之，凡是適用其他法律足以抑制某種制造風(fēng)險的行為，足以防范風(fēng)險，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法，就足以抑制某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益的，就不要規(guī)定較重的制裁方法。簡言之，刑法作為一種最嚴(yán)重的制裁措施和難以彌補性，應(yīng)堅持最后手段原則。刑事立法如果朝著犯罪化趨勢過度發(fā)展，則勢必與我們所強調(diào)的刑法謙抑性原則相違背；同時如果國家借口風(fēng)險控制這一理由不斷蠶食公民自由，那么對自由的過分剝奪會導(dǎo)致整個刑法被毀棄。

與德日等大陸系國家的刑法立法模式（嚴(yán)而不厲）不同，我國刑法立法模式是厲而不嚴(yán)。所謂嚴(yán)而不厲，即我國的犯罪圈不如國外嚴(yán)密，并且犯罪起點較高，但一旦某種行為被定性為犯罪，則往往意味著嚴(yán)厲的懲罰。所以，犯罪化的刑事立法趨勢實質(zhì)也是借鑒德日刑法的立法模式，構(gòu)建嚴(yán)密的犯罪圈，降低犯罪起點的體現(xiàn)。但問題是，通過這樣的方式轉(zhuǎn)變立法模式真的就是依法治國的體現(xiàn)嗎？正如前文所言，依法治國需要考慮的一個重要問題就是國家的實際情況。與西方絕大多數(shù)國家不同，我國幅員廣闊，人口眾多，城鄉(xiāng)差距、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，法律職業(yè)這分布均衡，因此，這么多的因素，都會影響到法律的實施效果。如果一味的全盤移植西方法律，不立足于本土，勢必會對社會的長久穩(wěn)定產(chǎn)生重大影響。

另外，刑事立法犯罪化也不但不能改變我國司法資源配置嚴(yán)重不足的現(xiàn)狀，并且只會使得這種情況更加嚴(yán)重。將某種違法行為上升為犯罪行為的立法成本本來就不低，但更引起重視的是，刑事偵查、起訴、審判、執(zhí)行各個環(huán)節(jié)成本的支出是所有的法律手段中最高昂的。有學(xué)者在評價刑法修正案（八）將危險駕駛行為入罪的問題時指出，由于缺乏相關(guān)的刑事司法資源的支持，因此，類似的立法很有可能被空置，甚至可能出現(xiàn)交警不再管、刑警沒人管的尷尬局面，如此通過刑法入罪達(dá)到提前預(yù)防、控制危險駕駛行為的實際效果，反而不如原初用低成本的行政處罰手段好。

四、刑事立法的應(yīng)然走向

（一）提倡寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事立法政策

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策指的是對于犯罪的界定和處理，要求刑事立法要從預(yù)防犯罪和保護(hù)人權(quán)的基本要求出發(fā)，對輕微犯罪刑法應(yīng)當(dāng)寬，對制造嚴(yán)重風(fēng)險的行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)，寬嚴(yán)適當(dāng)，協(xié)調(diào)使用，以促進(jìn)社會和諧，彰顯社會主義法治精神。法律只有該嚴(yán)則嚴(yán)、當(dāng)寬則寬，寬嚴(yán)相濟(jì)，才能在保持刑罰威懾力的同時，又體現(xiàn)人道，給人以出路，讓社會更加和諧。提倡寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事立法政策可以減少社會不和諧因素，緩解社會沖突，防止社會對立，充分發(fā)揮刑罰有效預(yù)防犯罪，達(dá)到保障社會秩序的目的。

（二）釋法優(yōu)于造法

法律的滯后性決定著它也需要變化，刑法也是如此。當(dāng)某種新類型的行為需要納入刑法規(guī)制時，可以采取兩種不同的方式：造法和釋法。這也是針對嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的兩種不同路徑選擇。個人認(rèn)為，釋法應(yīng)當(dāng)優(yōu)于造法，只有當(dāng)釋法不能完成填補疏漏的任務(wù)時，才能考慮造法。而其優(yōu)勢在于：首先，釋法相比較于造法更有利于維護(hù)法的穩(wěn)定性?！耙暦ǖ淙魞簯颍m立則立，言廢即廢之天真與輕率也?！狈ǖ姆€(wěn)定性是法律的根本屬性之一，朝令夕改的法律無法得到民眾的認(rèn)同和遵守，不能維護(hù)法律的權(quán)威；其次，釋法的成本小于立法。全國人民代表大會及其常務(wù)委員會是我國法律的創(chuàng)制機關(guān)，法律修改和創(chuàng)制的嚴(yán)格程序加上全國人大召開的次數(shù)和條件的限制，使得造法的經(jīng)濟(jì)不高。當(dāng)然，釋法工作并非容易，它面臨著種種課題，比如如何在解釋的立場方面應(yīng)采取主觀主義還是客觀主義，怎樣解釋才能滿足不違反罪刑法定原則等等。但是，只要釋法者以維護(hù)法的穩(wěn)定性為前提，內(nèi)心信仰法律，心中充滿正義，立足于實際情況，釋法無疑比立法更具有優(yōu)勢?？上驳氖?，黨的十八屆四中全會的公報提出：“要把公正、公平、公開原則貫穿立法全過程，完善立法體制機制，堅持立改廢釋并舉，增強法律法規(guī)的及時性、系統(tǒng)性、針對性、有效性。”這是首次將“釋”法工作與“立改廢”并舉，足以體現(xiàn)其重要性。

五、結(jié)束語

在全面推進(jìn)依法治國的背景下，刑法的建設(shè)非常重要。作為最嚴(yán)厲的部門法，刑法不是一把萬能的鑰匙，也絕不能成為擴張國家權(quán)力，限縮國民權(quán)利的工具。刑法立法應(yīng)加強其立法的科學(xué)性，完善已有條文為重點，恪守其謙抑性原則，停止犯罪化的刑事立法趨勢，倡導(dǎo)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，加強釋法制度建設(shè)，唯有如此，才能最大程度的體現(xiàn)其價值，實現(xiàn)社會效益最大化。

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作者簡介：

王嘉楠（1991.05～），男，漢族，湖南長沙人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院2014級碩士研究生，刑法學(xué)專業(yè)，研究方向：中國刑法。