論過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究

姚亮

摘 要：在現(xiàn)代社會，行為人在法律上并不承擔(dān)普遍的不作為義務(wù)而僅僅承擔(dān)某些特定的、具體的義務(wù)，因此，行為人所實施的行為導(dǎo)致受害人損害的發(fā)生并非是行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的根據(jù)。行為人對受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的真正根據(jù)是過錯即某種民事注意義務(wù)的違反行為?；诖耍疚闹饕獙^錯侵權(quán)責(zé)任制度進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：過錯侵權(quán)；責(zé)任制度；違法性

一、過錯侵權(quán)責(zé)任制度的類型

由于歷史傳統(tǒng)的影響，一個國家的過錯侵權(quán)責(zé)任制度并不同于另一個國家的過錯侵權(quán)責(zé)任制度?？偟恼f來，現(xiàn)代過錯侵權(quán)責(zé)任制度可以分為三類：一般化、高度抽象化的過錯侵權(quán)責(zé)任制度，它以法國現(xiàn)代侵權(quán)法為典型代表；高度具體化、明確化的過錯侵權(quán)責(zé)任制度，它以現(xiàn)代英美侵權(quán)法為典型代表；結(jié)合具體與抽象、特殊與一般的折衷性質(zhì)的過錯侵權(quán)責(zé)任制度，它以現(xiàn)代德國侵權(quán)法為其典型代表。表面上看，這些國家的過錯侵權(quán)責(zé)任制度的立法模式不同，內(nèi)容不同，其核心和著重點亦不相同，從而形成了各具特色的過錯侵權(quán)責(zé)任制度，但實際上，由于公共政策的廣泛適用，這些國家的過錯侵權(quán)責(zé)任在實際生活中的區(qū)別并沒有它們表面上那么大。

無論是德國法還是法國法，它們在規(guī)定過錯侵權(quán)責(zé)任制度時，僅僅規(guī)定過錯侵權(quán)責(zé)任的一般性原則時，沒有也不可能規(guī)定這種責(zé)任制度的所有方面，這就形成了所謂的法律空白。此種法律上的空白并非總是由其它法典條文加以填充，并且某些法律空白還有待發(fā)現(xiàn)。法官通過具體手段的運用去填充此種法律上的空白，從而使法國和德國法的過錯侵權(quán)責(zé)任制度相一致。另一方面，大陸法系國家的過錯侵權(quán)責(zé)任制度與英美法系國家的過錯侵權(quán)責(zé)任制度也在逐漸走向統(tǒng)一，其相似性逐漸大于其差異性。這表現(xiàn)在，一方面，大陸法系尤其是法國法在逐漸對其過于寬泛的過錯侵權(quán)責(zé)任作出限制，并在許多方面達(dá)到了與英美法相同的結(jié)果；另一方面，英美法在確保自己的個別過錯侵權(quán)責(zé)任制度得到充分發(fā)展的同時，亦在逐漸發(fā)展一般性和抽象性的過錯侵權(quán)責(zé)任原則。德國法同時也呈現(xiàn)出此種一般性的發(fā)展方向。

二、侵權(quán)法中的違法性與過錯

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的成立要件，立法上各不相同。但公認(rèn)的要件有兩個：損害和因果關(guān)系。除此之外，什么能夠成為要件則會有疑問。筆者認(rèn)為，過錯也是侵權(quán)責(zé)任的成立要件不容懷疑，但由于過錯概念在不同的國家和不同的歷史發(fā)展時期具有不同的內(nèi)涵和外延，高度客觀化的過失引發(fā)了與違法性混同的爭論，尚不能稱為所有立法公認(rèn)的要件。下面，筆者選擇大陸法系的法律文明先進(jìn)國家法國與德國作為典型代表予以探討。

法國民法典以亞里士多德的自然法思想為哲學(xué)基礎(chǔ)，將道德范疇內(nèi)的過錯概念作為侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)，建立了以過錯為核心，以損害、因果關(guān)系和過錯為成立要件的侵權(quán)責(zé)任模式。從歷史的發(fā)展角度考察，過錯責(zé)任的確立體現(xiàn)了意思自由、自己責(zé)任，擺脫了早前結(jié)果責(zé)任的蒙昧，確保了人的行為自由，符合近代資本主義社會經(jīng)濟(jì)、政治的內(nèi)在要求，對于文明社會的發(fā)展實具不可磨滅的貢獻(xiàn)。對于過錯的理解，學(xué)者普蘭尼奧爾在20世紀(jì)初提出行為違法性，認(rèn)為過失是違反先前存在義務(wù)之違反。即過錯具有雙重內(nèi)涵，一是主觀的可非難性，二是客觀行為的違法性。但法國的客觀主義論者要么認(rèn)為過失與違法、歸責(zé)無關(guān)；要么認(rèn)為過失由違法構(gòu)成，與行為人的道德、心理無關(guān)。事實上，違法性是法國學(xué)者討論侵權(quán)責(zé)任時無法回避的概念。在使用過錯這一概念時，強調(diào)過錯的雙重性—客觀行為違法和主觀心理狀態(tài)的可非難性?？梢?，在法國法中，違法性不具獨立地位，過失包括違法的觀念。

德國民法典以康德的自由法思想為哲學(xué)基礎(chǔ)，認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任不僅僅是建立在道德性評價的基礎(chǔ)之上，還應(yīng)該建立在法律性評價的基礎(chǔ)之上。換言之，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)應(yīng)當(dāng)包含客觀違法的判斷這一法律性評價，在此層面之上，再進(jìn)行行為人的道德性評價。德國建立了以損害、因果關(guān)系、違法性和過錯為成立要件的侵權(quán)責(zé)任模式。正是出于對法國法中過錯責(zé)任一般原則導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任范圍過大的擔(dān)心，德國法確立了違法性要件的地位?？梢?，違法性要件的作用在于限縮侵權(quán)責(zé)任的使用范圍，保障個人的行動自由，這一表述最初見于德國民法典編纂第二委員會議事錄。只有當(dāng)行為人的行為違反了成文法明文規(guī)定的義務(wù)，從事加害行為，才能成立侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，后來德國法中的違法性由形式違法發(fā)展到了實質(zhì)違法。

三、過錯侵權(quán)責(zé)任違法性要件獨立的實益

（1）從司法實踐的角度觀察。我國長期以來形成的司法實踐是在過錯侵權(quán)責(zé)任成立要件中納入違法性要件。即使采過錯吸收違法性的觀點，司法審判過程中仍然會考察違法性的要求。換言之，無論立法形式上是否出現(xiàn)違法性，違法性都是法律上的反價值判斷，而過錯責(zé)任就是建立在這個法律無價值的判斷基礎(chǔ)之上。環(huán)視各國法律規(guī)定及司法實踐，違法性要件在所有國家法律體系中成立責(zé)任時都扮演了重要的角色。筆者認(rèn)為，出于樸素的法感情，要判斷一個加害行為是不是侵權(quán)，我們首先不是考察故意或過失這一主觀因素，而是首先考慮客觀事實的侵害是否違法，在違法性要件得到肯定的前提下，再考慮主觀過錯是否存在。各國的司法實踐也是遵循這一思維邏輯順序。而且，如果廢棄違法性要件，堅持過錯吸收違法的觀點，人們必須重新建立對過錯概念的認(rèn)識，徒增混亂且名不符實。

（2）從侵權(quán)法的價值取向角度觀察。通過對侵權(quán)法產(chǎn)生的歷史進(jìn)行考察，我們可以發(fā)現(xiàn)立法者的出發(fā)點在于將損害理解為個人的命運，反對通過法律來硬性阻礙偶然事件的發(fā)生，并反對由法律補償由命運所造成的不平等。基于此，由于與偶然事件相對立的過錯引發(fā)的不正當(dāng)?shù)男袨椴攀浅袚?dān)責(zé)任的根據(jù)，在這里，過錯是責(zé)任成立與否的考察重點。這種價值觀符合當(dāng)時經(jīng)濟(jì)自由主義的精神。更多的保護(hù)行為人的自由，行為自由優(yōu)先成為當(dāng)時立法者的首要考慮。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代侵權(quán)法中，由于民事主體的平等性和互換性遭到破壞，侵權(quán)法的價值取向更多的轉(zhuǎn)向了受害人的損害填補。強調(diào)責(zé)任的主觀性這一過錯原則所固有的標(biāo)準(zhǔn)正在被弱化，主觀的過錯標(biāo)準(zhǔn)正在向客觀的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)過渡。

現(xiàn)代侵權(quán)法所確立的限制被告責(zé)任的手段多種多樣，包括損害的遠(yuǎn)隔性理論、共同過失理論以及減損規(guī)則等。由于這些理論的實施，人們完全可以得出這樣的結(jié)論：過錯侵權(quán)責(zé)任實際上是社會利益的一種平衡手段，是公共政策在侵權(quán)法中的反映。

參考文獻(xiàn)：

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