文/趙津
“快播案”的法律適用
文/趙津
導(dǎo) 讀
“快播案”的出現(xiàn)引起了學(xué)界對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)運用涉及的“中立行為”的討論,司法審判中認定為傳播淫穢物品牟利罪實為不妥,本文通過對中立幫助行為與刑法修正案九第29條的分析,以期保證罪責(zé)刑相適應(yīng),并使法律在犯罪控制與互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新中取得平衡。
互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的快速發(fā)展促進了全球一體化的進程,也讓我國進入了網(wǎng)絡(luò)和信息化時代,互聯(lián)網(wǎng)不僅改變著人們的生活模式,也潛移默化地改變著社會結(jié)構(gòu),云存儲、交易中介平臺、辦公視頻軟件等技術(shù)的運用給人們提供了全新的便捷服務(wù),同時,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)逐漸被賦予了越來越多的社會意義,而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪也逐漸出現(xiàn)在人們的視野里。同傳統(tǒng)犯罪相比,其行為是在匿名的虛擬空間里進行,且不易追蹤,在認定罪與非罪、此罪與彼罪方面極易產(chǎn)生爭議?;ヂ?lián)網(wǎng)由過去單純作為信息傳遞的工具轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)化、大眾化的公共平臺,也催生了個人或集體的利益訴求,擴展了網(wǎng)絡(luò)參與空間,隨之而來的結(jié)果是網(wǎng)絡(luò)犯罪對刑事司法帶來前所未有的挑戰(zhàn)。于2016年9月13日宣判的快播案就是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪的典型案例,快播公司最后以傳播淫穢物品牟利罪定罪,在之前的庭審中,被告人及辯護人提出了技術(shù)中立觀點,同時法庭就傳播淫穢物品“不作為”是否能定罪,以及被告的主觀罪過進行了討論,筆者認為,快播案作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的典型案例,其中包括著中立行為可罰性、技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)管理、法律與科技協(xié)調(diào)等問題,對其研究以期實現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)時代技術(shù)犯罪的有效預(yù)防。
從技術(shù)上來看,快播屬于P2P軟件(Peer-to-peer),又稱對等互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù),是一種網(wǎng)絡(luò)新技術(shù),它依賴網(wǎng)絡(luò)中參與者的計算能力和寬帶,片源與資源都可以在網(wǎng)絡(luò)中被用戶共享,快播公司自己并不制作視頻,并且還開發(fā)了自動存儲功能,視頻經(jīng)過十次以上的點擊就會自動上傳到內(nèi)部存儲器上,以便用戶隨時下載存儲,而這些被用戶上傳的視頻其中涉及了淫穢信息,涉嫌妨害社會管理秩序犯罪。在本案中,檢察機關(guān)是以“傳播淫穢物品牟利罪”提起公訴,但在實行行為與正犯有無方面可以看出明顯的不合理之處。其一,快播公司傳播淫穢物品的傳播形式上具有免責(zé)性。公訴人認為快播公司在明知其軟件被大量用戶上傳淫穢視頻并共享的情況下,仍予以放任,導(dǎo)致惡劣影響,因此屬于傳播,辯方認為被告人并沒有積極的傳播行為,并不是淫穢視頻的提供者,這里涉及到傳播淫穢物品牟利罪的實行行為是否包括不作為的方式,根據(jù)罪刑法定原則,在刑法分則中并沒有對此罪不作為方式的規(guī)定,應(yīng)從作為角度予以理解,故快播案成立傳播淫穢物品牟利罪實不恰當(dāng)。其二,正犯缺失導(dǎo)致幫助行為無從談起??觳ス咀鳛橐粋€中立播放軟件,其播放行為本身是合法的,若以傳播淫穢物品牟利罪定罪,也只能是幫助犯,根據(jù)共犯從屬性理論,共犯依賴著正犯的實行行為而存在,而本案中,傳播淫穢視頻的實行行為者是快播超過4億的用戶,對正犯的追究不存在現(xiàn)實可能性,所以從這個角度快播公司成立傳播淫穢物品牟利罪也過于牽強。可喜的是刑法修正案九第29條規(guī)定了幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,該條文將網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為進行了正犯化處理,為快播案的罪名認定提供了有益的依據(jù)。
(一)日常中立行為與幫助行為犯罪的界限
快播這類播放軟件的慣常業(yè)務(wù)活動是合法的,但其P2P軟件的技術(shù)特點卻讓這種看似中立的業(yè)務(wù)行為對網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了促進作用,這被學(xué)界稱為“中立的幫助行為”。這種中立行為在日常生活中比較常見,而被概括在刑法評價體系內(nèi),就要解決一般中立行為與幫助犯罪的界限問題。理論界存在不同見解,如果采用肯定說,有幫助的故意并且?guī)椭袨榕c犯罪結(jié)果具有因果關(guān)系的一律認定為幫助犯,這樣的認定標(biāo)準(zhǔn)有悖于刑法謙抑性,并且在網(wǎng)絡(luò)犯罪中,一味采用嚴(yán)苛的態(tài)度,無疑會擴大技術(shù)開發(fā)者的法律義務(wù),甚至可能阻礙技術(shù)創(chuàng)新。若采取否定說,快播這類技術(shù)公司客觀上造成了大量淫穢物品的傳播,同時獲得了物質(zhì)利益,運用刑法進行規(guī)制也是必要的??觳ス緦浖闹谱骱瓦\用是從技術(shù)的角度來進行的,而技術(shù)本身是一種客觀存在,這體現(xiàn)了中立行為具有常見性、業(yè)務(wù)性和普遍性,一般的中立行為如果構(gòu)成幫助犯,應(yīng)從主觀犯意與因果關(guān)系上進行判定。
(二)幫助行為成立的條件
第一,主觀歸責(zé)核心:是否明知。刑法第287條之二中要求行為人“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪。這里的“明知”應(yīng)如何認定?明知應(yīng)指事實上知道,而不是具有潛在的認識,也不包括應(yīng)當(dāng)知道違法事實的存在。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供幫助的主觀過錯具體可分為三種:知道、有理由知道或應(yīng)知?!爸馈笔且环N客觀上的事實,歸為法條規(guī)定的“明知”范圍內(nèi)沒有異議;“有理由知道”是指行為人能夠通過一般的認知推斷出違法行為的發(fā)生,而“應(yīng)知”暗含著行為人具有基本調(diào)查的義務(wù),在“應(yīng)知”的范圍內(nèi),如果認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商成立幫助犯,無疑加重了其責(zé)任,限制科技創(chuàng)新的發(fā)展,因此,刑法對于幫助犯的認定要比民事侵權(quán)的門檻更高,“明知”應(yīng)僅包括“實際知道”和“有理由知道”。第二,客觀歸責(zé)核心:是否對正犯行為產(chǎn)生實質(zhì)性影響。凡是成立幫助犯,行為人的行為必然對犯罪結(jié)果起到了促進作用,中立行為由于其本身的技術(shù)性,不能僅以其行為與犯罪結(jié)果的因果關(guān)系而認定為幫助犯罪,而應(yīng)對其行為進行綜合認定:首先,中立行為對犯罪促進作用的程度。中立行為在整個犯罪過程中起到了實質(zhì)作用,使犯罪明顯更方便實施的,才可能成立幫助犯,例如在組織賣淫犯罪中,僅提供飲食和住宿等日常中立行為,并沒有對組織賣淫犯罪起到實質(zhì)推動作用,不能成立協(xié)助組織賣淫罪。其次,中立幫助行為的可替代性。商品或服務(wù)在特定時空中的替代利率的高低與成立幫助犯的可能之間呈反相關(guān)關(guān)系。日常生活中一些替代性較高的行業(yè)即使進行了“幫助”行為,也不能將其視為幫助犯罪,而對于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商這種政府嚴(yán)格管控、可替代性較低并有一定技術(shù)壟斷型的產(chǎn)業(yè),這類行業(yè)的幫助行為對犯罪結(jié)果的發(fā)生有重大影響。
網(wǎng)絡(luò)的平臺效應(yīng)決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會危害性較傳統(tǒng)犯罪發(fā)生了根本變化??觳グ钢凶罡镜姆制缭谟凇凹夹g(shù)本身無罪”這一觀點,事實上,技術(shù)開發(fā)與技術(shù)運用蘊含的價值判斷是不同的,就快播案而言,快播公司開發(fā)P2P技術(shù)本身是中立的,但將這一技術(shù)運用于視頻的播放與傳輸,就意味著該技術(shù)與社會進行了連接,具備了社會屬性,而不是單純的技術(shù)行為,所以真正可罰的并不是中立的技術(shù)開發(fā)行為,而是通過為用戶提供檢索和點播的方式傳播淫穢物品的行為。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中,共犯與正犯的關(guān)系同傳統(tǒng)犯罪有很大不同,傳統(tǒng)犯罪中幫助犯的行為會加速或促成正犯行為的實現(xiàn),并且?guī)椭傅纳鐣:π圆粫^正犯,而網(wǎng)絡(luò)犯罪中,幫助犯對應(yīng)的是不特定的多數(shù)人,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商這種僅是提供鏈接和點播的行為出現(xiàn)了社會危害性的聚攏、強化作用,這種網(wǎng)絡(luò)行為本身有較大的社會危害性,刑法287條之二將“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪,為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助,情節(jié)嚴(yán)重的”行為規(guī)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,使這種網(wǎng)絡(luò)幫助行為單獨入罪,能夠規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的幫助行為。
(一)主觀“明知”的認定
快播案的審理過程中,辯方一直以“技術(shù)不對內(nèi)容負責(zé)”來否認對傳播淫穢視頻的主觀認知,目前我國的確沒有相關(guān)的法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的審查義務(wù)如何開展進行規(guī)定,同時,隨著信息爆炸和技術(shù)發(fā)展的速度,無形中增加了審查信息的難度,因此,此類案件中,聲稱沒有主觀犯罪故意將是常用的辯解理由。因此,網(wǎng)絡(luò)信息犯罪中,主觀故意對客觀行為具有支配性,通過考查行為人的客觀行為,可以分析出其主觀過錯。其一,國家版權(quán)局等四部委于2013年對快播公司作出處罰決定,并被國內(nèi)數(shù)十家版權(quán)方發(fā)起“中國網(wǎng)絡(luò)視頻反盜版聯(lián)合行動”,而后快播公司未采取任何補救措施,繼續(xù)淫穢、盜版視頻的傳播,可以推論行為人對其軟件涉及的違法事項具有明確認識,并放任危害的發(fā)生。其二,快播公司屏蔽了用戶舉報平臺,信息審查是及時過濾和阻止不良信息、視頻的重要方式,而快播公司使用技術(shù)手段導(dǎo)致內(nèi)部的視頻審查機制形同虛設(shè),可以反向推斷出快播公司對違法信息傳播的認知和放任態(tài)度。其三,在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中,網(wǎng)絡(luò)碎片化是逃避合法性審查的常見途徑,快播公司在國內(nèi)并沒有集中的服務(wù)器,而是將視頻文件分段存儲在不同的服務(wù)器上,只有專業(yè)的特定技術(shù)才可以將碎片合成完整視頻。其四,2013年底北京市公安和版權(quán)部門在執(zhí)法檢查中查扣了快播公司管理的4臺服務(wù)器,鑒定出其中存儲3000余部淫穢色情視頻,快播公司的服務(wù)器中淫穢視頻已有一定的規(guī)模性,可以推定行為人對這些視頻的性質(zhì)是明知的。綜上,快播公司在提供技術(shù)服務(wù)的同時,采用碎片化技術(shù)逃避監(jiān)管,關(guān)閉監(jiān)管平臺,并且受過行政處罰,明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品,仍然繼續(xù)運用該技術(shù),并獲得數(shù)額較大的經(jīng)濟利益,完全符合幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀故意。
(二)幫助行為與犯罪結(jié)果的因果聯(lián)系
在快播案中,與傳統(tǒng)犯罪最大的不同點在于,實行行為被消解,而幫助行為的作用格外明顯。快播公司運用P2P技術(shù)的行為對淫穢視頻的傳播起到了重要的推動和幫助作用,對傳播結(jié)果的發(fā)生起到?jīng)Q定性的影響。如果對幫助犯進行類型化的劃分,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為屬于日常生活中替代性比較低的行業(yè),受市場準(zhǔn)入、政府管控的影響,該行為具有一定的壟斷性,快播公司的技術(shù)運用對淫穢視頻傳播的惡劣結(jié)果發(fā)生具有重大影響。綜上,應(yīng)認為快播公司的技術(shù)支持與犯罪結(jié)果有因果聯(lián)系,并且快播案的涉案金額達到數(shù)億元,其傳播淫穢視頻的行為造成了惡劣的國際影響,所以符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的客觀要件。
快播案以其影響范圍廣、涉案金額大,并作為P2P軟件的訴訟第一案,對以后的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及審判有著深遠影響。如何在調(diào)動網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新積極性與網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效規(guī)制中找到平衡點,是司法工作者不斷追尋的目標(biāo)。刑法修正案九中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的新增條款為規(guī)制復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了依據(jù),對類似快播公司的中立行為要根據(jù)主客觀綜合判斷,嚴(yán)格秉承刑法謙抑精神,不僅要對已發(fā)生的違法行為進行刑法規(guī)制,更應(yīng)建立前瞻式的立法思路,以應(yīng)對日新月異的技術(shù)進步下更復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪。
(作者單位:天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院)