我國(guó)民事判決中憲法言論自由條款的解釋
——以2008-2016年103份民事判決為樣本

陳道英

我國(guó)民事判決中憲法言論自由條款的解釋
——以2008-2016年103份民事判決為樣本

陳道英*

目 次

一、樣本說明

二、言論自由條款解釋適用概述

三、言論自由的邊界

四、司法判斷的方法

五、結(jié)論

中國(guó)裁判文書網(wǎng)上自2008年至2016年共有103份在法院說理與判決部分提及“言論自由”的民事判決。從對(duì)這些民事判決的分析可以看到，法院在對(duì)言論自由條款的解釋中，在言論自由的界定、價(jià)值、法律邊界、判斷方法等方面進(jìn)行了積極的探索。盡管在利益衡量具體方法的選擇以及言論自由與名譽(yù)權(quán)的邊界確定等方面確實(shí)還存在很大的不足，但法院的這些努力無疑對(duì)確定言論自由條款的含義具有積極意義，同時(shí)也為以后全國(guó)人大常委會(huì)的釋憲提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

憲法解釋 言論自由 合憲性解釋

“中華人民共和國(guó)公民有言論……的自由。”

——《中華人民共和國(guó)憲法》第35條

我國(guó)憲法言論自由條款為《憲法》第35條。盡管這個(gè)條款的表述非常簡(jiǎn)單，但通過語義分析法能夠予以明確的有兩點(diǎn)：（1）言論自由的主體為中華人民共和國(guó)公民。由此，外國(guó)人、無國(guó)籍人、法人、其他社會(huì)團(tuán)體、國(guó)家機(jī)關(guān)等均被排除在言論自由主體之外；（2）中華人民共和國(guó)公民享有言論自由的權(quán)利。除此之外，何謂“言論”、何謂“言論自由”、言論自由的邊界及其對(duì)應(yīng)的義務(wù)主體等均有待于憲法解釋予以明確。

從憲法規(guī)范來看，《憲法》第67條明確將憲法解釋的權(quán)力授予給了全國(guó)人大常委會(huì)。但是，對(duì)于這一條款是否屬于對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的排他式授權(quán)，學(xué)界卻是存在爭(zhēng)議的。〔1〕胡錦光、陳雄：《關(guān)于最高法院“6·28”批復(fù)性質(zhì)的解析——由個(gè)案到制度》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2005年第7期，第14頁；范進(jìn)學(xué)：《憲法解釋主體論》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第6期，第39-40頁。張千帆：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第112-121頁。筆者贊同“只要承認(rèn)法院在解決個(gè)案爭(zhēng)議中適用法律的權(quán)力”，法院的合憲性解釋就是“客觀上、事實(shí)上不可能被禁止”?！?〕黃明濤：《兩種憲法解釋的概念分野與合憲性解釋的可能性》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第6期，第294頁。當(dāng)然，基于憲法的明確授權(quán)與我國(guó)的人民代表大會(huì)制度，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于法院（以及其他國(guó)家機(jī)關(guān)）的憲法解釋有權(quán)進(jìn)行審查、修改和撤銷。

基于以上認(rèn)識(shí)，雖然全國(guó)人大常委會(huì)至今對(duì)言論自由條款沒有做出過憲法解釋，但這并不意味著對(duì)這一條款不存在任何解釋。筆者將從我國(guó)各級(jí)法院的民事判決出發(fā)，〔3〕本文選取民事判決為研究對(duì)象，并不表明筆者贊同或反對(duì)憲法權(quán)利條款的司法適用性或第三人效力，而僅僅是針對(duì)客觀存在的一種現(xiàn)象的憲法學(xué)分析。關(guān)于言論自由條款的效力問題，本文第二部分第（三）點(diǎn)將集中談到。對(duì)法院對(duì)言論自由條款的合憲性解釋做梳理、分析。在此需要予以說明的是，本文之所以未涉及行政判決和刑事判決，一是因?yàn)檎摷把哉撟杂傻男姓袥Q和刑事判決數(shù)量較少，二是因?yàn)榉ㄔ涸谛姓袥Q和刑事判決中對(duì)待言論自由的態(tài)度與民事判決不同，筆者認(rèn)為對(duì)這兩類判決宜另行分析。

一、樣本說明

本次分析的判決樣本來源于“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”?！?〕來源：http://wenshu.court.gov.cn/，2016年9月25日訪問。之所以選取這一網(wǎng)站作為分析樣本的來源，主要是考慮到“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”為最高人民法院所主辦，具有較高的權(quán)威性，裁判文書也相對(duì)更為全面。當(dāng)然，僅僅靠在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”的檢索遠(yuǎn)不能說做到了絕無遺漏，因?yàn)椤爸袊?guó)裁判文書網(wǎng)”所公開的裁判文書主要集中在近5年，且近5年的裁判文書也并不全面。如果要做到“萬無一失”，最為穩(wěn)妥的做法應(yīng)該是向各級(jí)法院調(diào)取裁判文書再予研究分析。然而這一方案對(duì)于筆者而言不具有現(xiàn)實(shí)可行性，因此筆者退而選擇了“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”作為分析樣本的來源。也正因?yàn)槿绱?，本次分析的結(jié)果可能存在一定的偏差和遺漏。

筆者于2016年8月31日（美東時(shí)間）在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”上設(shè)定關(guān)鍵詞為“言論自由”進(jìn)行了全文檢索，搜索結(jié)果一共為263個(gè)，其中類別為“民事”的搜索結(jié)果為235個(gè)，民事類別中屬于判決書的有194個(gè)。所有這194份民事判決分布的時(shí)間跨度為八年（2008-2016年），如下圖所示。

圖 2008-2016年涉及言論自由的民事判決數(shù)量統(tǒng)計(jì)

可以看到，包含“言論自由”這一關(guān)鍵詞的判決數(shù)量從2013年開始顯著增多，于2014年達(dá)到峰值（89份）?！?〕盡管圖表上顯示這一數(shù)值在2016年出現(xiàn)明顯下降，但是對(duì)此應(yīng)考慮到本年度尚未結(jié)束，許多判決尚未來得及上傳等因素。這一結(jié)果可能說明從2013年開始，法院論及言論自由的熱情更高，但也有可能是2008-2012年上傳的裁判文書不全所致。

在這194份民事判決中，僅當(dāng)事人訴稱中提及言論自由的共66份；法院雖有論及但與案件判決無關(guān)（例如出現(xiàn)在案件事實(shí)陳述、對(duì)當(dāng)事人的勸導(dǎo)等部分）的共9份；重復(fù)的7份。此外，二審判決書中僅在敘述一審判決部分提及言論自由的共19份，但是這19個(gè)判決在本次搜索結(jié)果中包含其一審判決的只有9個(gè)。故而，對(duì)于本研究具有實(shí)質(zhì)意義的判決書樣本共有103份?！?〕其中有部分判決在涉及言論自由的同時(shí)還涉及控告、檢舉、申訴的權(quán)利，雖然后者也可以歸入前者，但鑒于《憲法》第41條對(duì)其做出了專門規(guī)定，因此筆者的分析將只集中于言論自由而不論及后者。

從這103份民事判決所涉及的權(quán)利爭(zhēng)議來看，絕大多數(shù)均為名譽(yù)侵權(quán)案件（約占所有樣本的94.2%），〔7〕其中涉及隱私權(quán)的案件也是以名譽(yù)侵權(quán)來處理的。其中又以誹謗居多（約占名譽(yù)侵權(quán)案件的91.8%）。除名譽(yù)侵權(quán)案件外，尚有知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議1份，勞動(dòng)合同爭(zhēng)議2份，健康糾紛1份，技術(shù)服務(wù)合同糾紛1份，一般人格權(quán)糾紛1份。盡管本文主要以這103份民事判決為分析樣本，但是在涉及具體問題的時(shí)候，筆者同樣會(huì)將這一問題上具有重大影響但不在這103份判決中的案件納入進(jìn)來以做對(duì)比或分析背景。

由于名譽(yù)侵權(quán)案件占據(jù)了分析樣本中的絕大多數(shù)，囿于篇幅，下文的分析將主要圍繞名譽(yù)侵權(quán)案件來展開。在進(jìn)入對(duì)樣本的分析之前，尚需說明的一點(diǎn)是：各級(jí)法院對(duì)言論自由條款的解釋適用并非憑空產(chǎn)生的，在這些案件中對(duì)言論自由的解釋適用與對(duì)名譽(yù)權(quán)的解釋適用構(gòu)成了一體兩面的問題，而最高人民法院于1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見 （試行）》（以下簡(jiǎn)稱“民通意見”）、1993年發(fā)布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》（以下簡(jiǎn)稱“解答”）、1998年發(fā)布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”）等解釋就成為了各級(jí)法院展開言論自由條款解釋的原點(diǎn)。

二、言論自由條款解釋適用概述

從樣本來看，除了言論自由的邊界與判斷方法之外，〔8〕這兩個(gè)問題更為復(fù)雜和重要，所以本文將單獨(dú)論述。法院對(duì)言論自由條款的解釋主要涉及以下三個(gè)方面。

（一）言論自由的主體

如前所述，我國(guó)《憲法》第35條唯一予以明確了的就是言論自由的主體——“中華人民共和國(guó)公民”。所以，從分析樣本來看，法院一般都是將言論自由的主體理解為自然人。然而，其中也有例外。湖南省長(zhǎng)沙縣人民法院在“唐山水潤(rùn)貿(mào)易有限公司與王宇名譽(yù)權(quán)糾紛”一審判決〔9〕（2014）長(zhǎng)縣民初字第00560號(hào)?！爸袊?guó)裁判文書網(wǎng)”并未上傳該案初審判決書，相關(guān)內(nèi)容來源于該案二審判決書：（2014）長(zhǎng)中民一終字第03842號(hào)。中就認(rèn)為唐山水潤(rùn)有限公司享有言論自由。此外，“王立堂與王德明等名譽(yù)權(quán)糾紛”一審判決〔10〕（2013）東民初字第03811號(hào)。與“中山市利和實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司與梁財(cái)添名譽(yù)權(quán)糾紛”二審判決〔11〕（2015）中中法民一終字第948號(hào)。均將網(wǎng)站和作為媒體的“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”也認(rèn)同為言論自由的主體。

盡管從學(xué)術(shù)研究的角度我們可以就言論自由的主體能否擴(kuò)展到公民以外的主體進(jìn)行探討，但是法院在案件判決中適用法律條款時(shí)卻不應(yīng)無視法律規(guī)范的字面含義做無限擴(kuò)大解釋。在《憲法》第35條明確將言論自由的主體限定為公民的情況下，法院確認(rèn)公民以外的主體享有言論自由顯然就已經(jīng)超越了憲法解釋的界限。

（二）言論自由的界定

1. 言論自由的定義

要對(duì)言論自由條款字面含義未予明確的內(nèi)容進(jìn)行解釋，首要任務(wù)就是界定“言論自由”。在“貝兒好（北京）科技有限責(zé)任公司與廣州盛成文化傳播有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛”（以下簡(jiǎn)稱“貝兒好案”）〔12〕（2013）朝民初字第30493號(hào)；（2014）三中民終字第04050號(hào)。和“劉先明與北京華網(wǎng)匯通技術(shù)服務(wù)有限公司等名譽(yù)權(quán)糾紛”一審判決〔13〕（2015）石民初字第02144號(hào)?！爸袊?guó)裁判文書網(wǎng)”并未上傳該案初審判決書，相關(guān)內(nèi)容來源于該案二審判決書：（2015）一中民終字第09567號(hào)。（以下簡(jiǎn)稱“劉先明案”）中，法院對(duì)言論自由這一概念嘗試進(jìn)行了定義。北京市第三中級(jí)人民法院在貝兒好案二審判決中指出：“言論自由通常意義上是指公民享有得以口頭、書面、圖片、音樂、視頻或其他形式獲取和傳遞各種信息、情感、意見、觀點(diǎn)等的權(quán)利?！贝撕?，北京市石景山區(qū)人民法院在劉先明案中重申了這一定義?！?4〕“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”并未上傳該案初審判決書，相關(guān)內(nèi)容來源于該案二審判決書：（2015）一中民終字第09567號(hào)。石景山區(qū)法院在該案中對(duì)言論自由的界定幾乎與北京市三中院在“貝兒好”一案中對(duì)言論自由的界定只字不差。

根據(jù)上述界定，盡管言論可能有多種表現(xiàn)形式（在這里法院列舉了口頭、書面、圖片、音樂、視頻等最常見的幾種形式，但同時(shí)對(duì)其他可能的形式保留了開放性，這也就為探討電子數(shù)據(jù)、搜索結(jié)果等是否構(gòu)成“言論”留下了可能），但其共性是這些表現(xiàn)形式都能夠傳遞信息、情感、意見、觀點(diǎn)等。換言之，不論其形式為何，判斷某一對(duì)象是否為言論的核心標(biāo)準(zhǔn)是能否實(shí)現(xiàn)人與人之間的交流。應(yīng)該說，這一界定是值得肯定的，但同時(shí)我們也應(yīng)該看到在言論自由的界定上還有許多問題尚待解答：例如代碼、數(shù)據(jù)、搜索結(jié)果等是否為“言論”？表達(dá)、傳遞某種思想、主張的行為是否為“言論”？而對(duì)這些問題的回答則有賴于更多主張言論自由案件的涌現(xiàn)。

2. 言論自由的價(jià)值與核心

言論自由在對(duì)言論的保護(hù)上是否存在偏倚？“貝兒好案”二審判決和“劉先明案”以對(duì)言論自由的界定為出發(fā)點(diǎn)，均認(rèn)為言論自由保護(hù)的重點(diǎn)是“言論所要傳遞的思想內(nèi)容”。〔15〕從這一結(jié)論表面來看，它強(qiáng)調(diào)的是言論自由保護(hù)的核心是其思想內(nèi)容，但在該案中強(qiáng)調(diào)的則是形式不是言論自由保護(hù)的重點(diǎn)。與之相對(duì)比，請(qǐng)注意美國(guó)最高法院曾經(jīng)明確指出，無論是言論的內(nèi)容還是言論的形式都是受到第一修正案同樣保護(hù)的，“不雅言辭與濟(jì)慈的抒情詩和鄧恩的布道受到言論自由的同等保護(hù)”。Cohen v. California, 403 U. S. 15, 24 （1971）. 其實(shí)北京三中院之所以做這一區(qū)別，只是為了論證言論自由并不保護(hù)恣意的不當(dāng)言論，而這是言論自由邊界的問題，并不需要對(duì)言論自由作這種生硬的人為區(qū)分。言論自由的價(jià)值固然在于言論所傳遞的思想內(nèi)容，然而皮之不存，毛將焉附，沒有思想的載體，思想又要如何傳遞和交流？對(duì)于言論而言，形式和內(nèi)容本就是不可分割的；人為分割所謂的形式和內(nèi)容并予以不同保護(hù)只會(huì)導(dǎo)致侵害言論自由的結(jié)果。而北京市第一中級(jí)人民法院在“鄒恒甫與北京大學(xué)名譽(yù)權(quán)糾紛”（以下簡(jiǎn)稱“鄒恒甫案”）二審判決〔16〕（2014）一中民終字第09328號(hào)。中則認(rèn)為，“言論表達(dá)的核心意思可以分為批評(píng)、建議、申訴、控告、檢舉等”。對(duì)于言論自由保護(hù)核心的探討與言論自由的界定直接相關(guān)，同時(shí)對(duì)言論自由邊界的確定也具有指導(dǎo)作用，具有非常重要的意義。上述判決在這一問題上進(jìn)行了先導(dǎo)性探索，其積極意義不容否認(rèn)。然而，令人遺憾的是，上述判決對(duì)于這一問題都是只有結(jié)論，沒有論證。

雖然上述判決沒有論及這一點(diǎn)，但是樣本中確實(shí)有判決明確指出了言論自由的價(jià)值，那就是“鶴山市桃源鎮(zhèn)錢塘幼兒園與陳建勤名譽(yù)權(quán)糾紛”（以下簡(jiǎn)稱“錢塘幼兒園案”）一審判決?！?7〕（2014）江鶴法民二初字第132號(hào)。“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”并未上傳該案初審判決書，相關(guān)內(nèi)容來源于該案二審判決書：（2015）江中法民一終字第6號(hào)。廣東省鶴山市人民法院在判決中將言論自由的價(jià)值歸納為“實(shí)現(xiàn)自我、溝通意見、追求真理及監(jiān)督各種政治或社會(huì)活動(dòng)之功能”?？梢钥闯?，這一表述幾乎就是美國(guó)言論自由理論的翻版。〔18〕盡管美國(guó)學(xué)者對(duì)于言論自由的價(jià)值有各種表述，但影響最大的就是這4種：追求真理、民主監(jiān)督、自我實(shí)現(xiàn)與個(gè)人自治。Geoffrey R. Stone, etc.,The First Amendment, Wolters Kluwer Law & Business, 2012, pp. 9-13.然而，該案一方面沒有對(duì)言論自由的價(jià)值展開詳細(xì)論述，另一方面也并沒有由此出發(fā)對(duì)言論自由保護(hù)的核心進(jìn)行探討。

由上可見，我國(guó)法院對(duì)言論自由的價(jià)值與保護(hù)核心的探討仍在起步階段，尚未形成有力的觀點(diǎn)。

3. 言論自由的性質(zhì)

樣本中絕大多數(shù)判決都是或明示或默示地將言論自由作為憲法賦予公民的基本權(quán)利來處理的，然而有3份判決卻并非如此。在這3份判決中，法院將言論自由視為民事權(quán)利。其中明示其為民事權(quán)利的是“洪振快與葛長(zhǎng)生名譽(yù)權(quán)糾紛”一審判決，〔19〕（2015）西民初字第27841號(hào)）?！爸袊?guó)裁判文書網(wǎng)”并未上傳該案初審判決書，相關(guān)內(nèi)容來源于該案二審判決書：（2016）京02民終6272號(hào)。它這樣寫道：“從民法的角度看，表達(dá)自由已經(jīng)成為民事主體一般人格尊嚴(yán)的重要內(nèi)容。”此外，還有兩份判決雖然沒有做此明示，但卻暗含著同樣的觀點(diǎn)，此即“原告李明與被告李社軍名譽(yù)權(quán)糾紛”一審判決〔20〕（2013）肥民初字第2900號(hào)。與“許伸幸、吳直林與方根姣名譽(yù)權(quán)糾紛”一審判決?！?1〕（2014）衢常民初字第292號(hào)。前者將言論自由確認(rèn)為“民事主體……的權(quán)利”，后者則將言論自由確認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)民事行為”，顯然二者都是將其理解為民事權(quán)利的。

我國(guó)現(xiàn)行有效的民法法律淵源中并無言論自由條款，甚至沒有所謂的“一般人格尊嚴(yán)”條款，〔22〕更不用提言論自由與人格尊嚴(yán)或人格權(quán)是完全不同的權(quán)利，無法歸入其下。法院上述論斷于法無據(jù)?？v觀我國(guó)法律，對(duì)言論自由做出規(guī)定的只有《憲法》第35條。無論法院是出于何種原因而避諱將言論自由理解為憲法權(quán)利，言論自由的性質(zhì)都只可能是憲法權(quán)利而不可能是民事權(quán)利。這是確定無疑的，也是將來全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行憲法解釋時(shí)需要予以明確和統(tǒng)一的。

（三）言論自由條款的效力

言論自由條款具有的效力是對(duì)這一條款進(jìn)行解釋所需要解決的另一個(gè)重要問題。而這一問題又可以細(xì)分為兩個(gè)問題：一是法院能否適用言論自由條款；二是言論自由條款能否在私人間適用。

在第一個(gè)問題上，盡管從樣本來看有103份民事判決法院的確論及了言論自由，但這并非意味著在所有這些判決中法院都贊同言論自由條款具有司法適用性。在這些判決中，雖然提及言論自由，但法院并不認(rèn)為言論自由構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)的抗辯理由的有“譚沃初與陸泉華名譽(yù)權(quán)糾紛”、〔23〕（2014）佛順法龍民初字第155號(hào)?！靶炷撑c屠某名譽(yù)權(quán)糾紛”〔24〕（2014）甬象民初字第645號(hào)。等14個(gè)判決。在這14個(gè)判決中，言論自由條款對(duì)于案件的判決基本上沒有產(chǎn)生影響。此外，上文提到的3個(gè)將言論自由認(rèn)同為民事權(quán)利的判決也并不支持言論自由條款的司法適用性。但同時(shí)，在剩余的86份判決中，法院確實(shí)在實(shí)際上承認(rèn)了言論自由條款的司法適用性。雖然從其與同期民事判決數(shù)，甚至是名譽(yù)侵權(quán)民事判決數(shù)的比重來看可以說是微乎其微，但是也可以看出承認(rèn)言論自由條款司法適用性的觀點(diǎn)在各級(jí)法院中已經(jīng)開始具有了一定的影響。

至于言論自由條款在私人間能否適用的問題，由于本文的分析對(duì)象就是民事判決，因此法院但凡在判決中適用了言論自由條款，實(shí)際上就是承認(rèn)了這一條款的私人間效力。而且，這些判決基本上都是直接探討言論自由與民事權(quán)利的沖突而并未經(jīng)過對(duì)民法概括條款的合憲性解釋，可見法院承認(rèn)言論自由條款在私人間具有直接效力。眾所周知，美國(guó)將《第一修正案》引入名譽(yù)侵權(quán)案件始于紐約時(shí)報(bào)訴沙利文案，〔25〕New York Times, Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 （1964）.即使是就現(xiàn)在而言，當(dāng)事人在名譽(yù)侵權(quán)案件中對(duì)第一修正案的主張如果想得到法院的支持也必須證明言論事關(guān)公共事務(wù)（of public concern）。然而我國(guó)法院卻沒有附加任何條件即承認(rèn)了言論自由條款在私人間的直接效力。其中的原因固然是多種多樣的，但是兩國(guó)在憲法文本上的差異卻應(yīng)該是我們首先需要注意的。美國(guó)《憲法第一修正案》開篇即為“國(guó)會(huì)不得……”，因此從文本出發(fā)言論自由就只能對(duì)抗國(guó)家機(jī)關(guān)；而我國(guó)憲法第35條卻只是確認(rèn)我國(guó)公民享有言論自由的權(quán)利，至于這一權(quán)利對(duì)應(yīng)的義務(wù)主體卻未置一詞，這就為憲法解釋留出了足夠的空間。顯然，我國(guó)法院采取了言論自由對(duì)應(yīng)的義務(wù)主體包括私人的理解。

確切來講，無論是言論自由條款的司法適用性還是其私人間效力，因?yàn)樯婕皺?quán)力的配置，所以都已經(jīng)超越了司法權(quán)的界限，不是法院的合憲性解釋能夠回答的問題。但是在有權(quán)解釋缺位的情況下，法院所做出的這種嘗試性、開拓性的努力不宜一概否認(rèn)；全國(guó)人大常委會(huì)將來在對(duì)言論自由條款進(jìn)行解釋的時(shí)候也應(yīng)該充分考慮這一努力的成果，并對(duì)其做出正面、積極的回應(yīng)。

三、言論自由的邊界

（一）概述

《憲法》第35條雖然只是簡(jiǎn)單的賦權(quán)條款，但這并非意味著《憲法》就沒有為如何確定言論自由的邊界提供指引。我們可以從《憲法》第33條與《憲法》第51條中一探究竟。《憲法》第33條第4款規(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！备鶕?jù)此條，公民行使言論自由的同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)，這一義務(wù)構(gòu)成了確定言論自由邊界的要素之一。而《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”這一條款正是對(duì)《憲法》第33條所稱之“義務(wù)”的注解。這兩個(gè)條款，尤其是《憲法》第51條就成為了法院確定言論自由邊界的最基本的依據(jù)。

在所有103份判決中，明確指出了言論自由邊界的有58份判決。而這58份判決對(duì)言論自由邊界的論述又可以分為以下幾種：（1）采用與《憲法》第51條大體類似的表述共10份；〔26〕（2015）西民初字第27842號(hào)；（2016）京02民終6271號(hào)；（2014）南民初一字第1000號(hào)。（2）認(rèn)為言論自由的界限即為法律的共4份；〔27〕（2015）海民初字第02454號(hào)；（2015）東民初字第1634號(hào)。（3）以他人權(quán)利為言論自由邊界的共17份；〔28〕（2014）南民一初字第603號(hào)；（2013）臺(tái)天民重字第3號(hào)。（4）以法律、他人的合法權(quán)益為言論自由的邊界的共21份；〔29〕（2013）岳民一初字第00711號(hào)；（2014）潁民一初字第00705號(hào)。（5）認(rèn)為構(gòu)成言論自由邊界的因素包括“道德”。其中，僅以道德為言論自由邊界的有2份，認(rèn)為法律與道德共同構(gòu)成言論自由邊界的有4份。

由此可見，法院對(duì)于言論自由邊界的論述基本上都是在《憲法》第51條的框架下進(jìn)行的。〔30〕對(duì)于造成這一現(xiàn)象的原因，筆者推測(cè)大概與分析樣本均為民事判決不無關(guān)系——因?yàn)樵诿袷掳讣醒哉撟杂墒遣淮罂赡芘c“國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益”產(chǎn)生沖突的。當(dāng)然，如果法院對(duì)于言論自由邊界的描述僅僅停留在重復(fù)《憲法》第51條的階段，那么這實(shí)際上意味著法院并沒有在這一方面對(duì)言論自由條款做出任何解釋。幸而，除了上述原則性的論斷之外，不少判決還就如何確定言論自由的邊界進(jìn)行了細(xì)致的探尋。下面筆者就將對(duì)此展開具體論述。

（二）向言論自由傾斜

一般而言，法院在處理言論自由與名譽(yù)權(quán)的沖突時(shí)或以“四要件說”為標(biāo)準(zhǔn)，或以綜合分析、利益衡量為方法，很少在二者之間表現(xiàn)出明顯的偏向。然而部分判決中，法院宣稱應(yīng)向言論自由傾斜。

在言論自由與名譽(yù)權(quán)的沖突中是否應(yīng)向其中一方傾斜？歸根結(jié)底，這是一個(gè)價(jià)值判斷的問題。然而，這一價(jià)值判斷應(yīng)是在對(duì)言論自由與名譽(yù)權(quán)（人格權(quán)）各自所具有的價(jià)值形成清晰認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)本國(guó)法律文化觀所做出的理性分析的結(jié)論。本文所涉案件的法院至多只是分析了言論自由的價(jià)值，而未對(duì)人格權(quán)的價(jià)值做任何考察。在這種情況下得出的應(yīng)向言論自由傾斜的結(jié)論只能說是法官憲法意識(shí)覺醒階段粗糙判斷的產(chǎn)物，很難說具有說服力——畢竟，言論自由與名譽(yù)權(quán)之間的價(jià)值取舍還遠(yuǎn)未到一見即明的程度，言論自由固然是一項(xiàng)重要的基本權(quán)利，人格權(quán)對(duì)于每一個(gè)人而言也是不可或缺的。

（三）“四要件說”

最高人民法院在《解答》第7問明確了名譽(yù)侵權(quán)的“四要件說”，是法院在名譽(yù)侵權(quán)案件中的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。而在各級(jí)法院認(rèn)識(shí)到言論自由的重要性并開始承認(rèn)言論自由在名譽(yù)侵權(quán)案件中得成為抗辯理由后，它們?cè)谒囊?，尤其是“行為違法性”和“主觀過錯(cuò)”兩個(gè)要件的認(rèn)定上開始出現(xiàn)變化，前者主要表現(xiàn)為對(duì)事實(shí)陳述和意見表達(dá)的區(qū)分，后者則主要體現(xiàn)在“公眾人物”這一概念的提出上。

1. 事實(shí)陳述與意見表達(dá)

最早對(duì)言論做出“事實(shí)陳述”與“意見表達(dá)”之分的是“余秋雨訴夏肖林名譽(yù)權(quán)糾紛”（以下簡(jiǎn)稱“余秋雨案”）兩審判決。〔31〕（2003）東民初字第1807號(hào)；（2003）二中民終字第9452號(hào)。。而在本次的分析樣本中，共有11個(gè)判決明確提出了事實(shí)陳述與意見表達(dá)的區(qū)分。

其中，“深圳市時(shí)代先鋒文化發(fā)展有限公司與深圳市龍崗區(qū)住房和建設(shè)局，廣州日?qǐng)?bào)社名譽(yù)權(quán)糾紛”（以下簡(jiǎn)稱“時(shí)代先鋒案”）二審判決〔32〕（2015）深中法民終字第375號(hào)。、“田寧、浙江盤石信息技術(shù)有限公司與沈秀麗名譽(yù)權(quán)糾紛”二審判決〔33〕（2014）浙杭民終字第1106號(hào)。以及“金學(xué)清、王曉花與巴彥淖爾宣傳部、巴彥淖爾日?qǐng)?bào)社、黃河晚報(bào)名譽(yù)權(quán)糾紛”一審判決〔34〕（2015）臨民初字第2445號(hào)。“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”并未上傳該案初審判決書，相關(guān)內(nèi)容來源于該案二審判決書：（2016）內(nèi)08民終125號(hào)。需要指出的是，本判決的論述僅限定于“判斷一個(gè)新聞機(jī)構(gòu)是否由于其不正當(dāng)行使言論自由而導(dǎo)致侵害公民法人依法享有的名譽(yù)權(quán)”的情形。不僅指出了兩者的區(qū)分，同時(shí)還提出了各自排除侵權(quán)成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)——事實(shí)陳述基本屬實(shí)，評(píng)論公正／合理。此外，“北京蜂飛文化推廣有限公司上訴法治周末報(bào)社名譽(yù)權(quán)糾紛”（以下簡(jiǎn)稱“蜂飛案”）、〔35〕（2015）朝民初字第07058號(hào)；（2016）京03民終1685號(hào)?！翱讘c東與南京廣播電視集團(tuán)（南京廣播電視臺(tái)）等名譽(yù)權(quán)糾紛”（以下簡(jiǎn)稱“孔慶東案”）〔36〕（2014）海民初字第26881號(hào)；（2015）一中民終字第02203號(hào)?！爸袊?guó)裁判文書網(wǎng)”并未上傳該案初審判決書，相關(guān)內(nèi)容來源于該案二審判決書。等32個(gè)判決雖然沒有明確指出事實(shí)陳述與意見表達(dá)的區(qū)分，但是都專門論及了觀點(diǎn)／意見，可見這些判決也是支持這一區(qū)分的。

由上可見，事實(shí)陳述與意見表達(dá)的區(qū)分在法院對(duì)言論自由條款的解釋中已經(jīng)成為一種有力的見解（支持這一區(qū)分的判決占據(jù)了承認(rèn)言論自由條款司法適用性的判決的50.6%）。應(yīng)該說，區(qū)分事實(shí)陳述與意見表達(dá)是厘清言論自由法律邊界上的重要里程碑?！?7〕區(qū)分事實(shí)陳述與意見表達(dá)的重要性在于，言論自由保護(hù)的核心的確是意見表達(dá)。在做此區(qū)分前，法院在認(rèn)定行為違法性時(shí)對(duì)所有的言論都是一概而論的。而將觀點(diǎn)與陳述區(qū)分開來則直接意味著法院將一部分本來應(yīng)該受到言論自由保護(hù)但是卻被劃歸為名譽(yù)侵權(quán)的言論（觀點(diǎn)）重新納入了言論自由的保護(hù)范圍之內(nèi)——對(duì)于名譽(yù)侵權(quán)中的誹謗而言，其行為違法性要求的關(guān)鍵要素是失實(shí)，而能夠證偽的只有陳述，世界上是“不存在虛假的觀點(diǎn)”〔38〕Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323, 339 （1974）.的。而法院區(qū)分事實(shí)陳述與意見表達(dá)的出發(fā)點(diǎn)無疑也是加強(qiáng)對(duì)言論自由的保護(hù)：意見表達(dá)構(gòu)成言論自由的核心內(nèi)容，言論自由之所以保護(hù)事實(shí)陳述是因?yàn)樗鼮楣裥纬?、闡述、論證自己的觀點(diǎn)提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；虛假事實(shí)陳述沒有任何價(jià)值，〔39〕Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323, 340 （1974）.而與主流價(jià)值觀相沖突的邊緣意見卻正是言論自由所要保護(hù)的內(nèi)容。只有將這兩者區(qū)分開來，才能在言論自由與其他權(quán)利價(jià)值的衡量中實(shí)現(xiàn)對(duì)意見表達(dá)的更高保護(hù)。但是要做到這一點(diǎn)，僅僅意識(shí)到應(yīng)該將事實(shí)陳述與意見表達(dá)區(qū)分開來是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。首先法院需要確定區(qū)分二者的判斷標(biāo)準(zhǔn)。盡管在這一問題上最基本的原則是看其能否證偽，然而在一些困難案件中這一原則并不足以解決所有問題。在很多情況下涉案言論都可能是觀點(diǎn)與陳述緊密交織在一起的情況，這就需要我們能夠發(fā)展出足以解決此種情況的具體標(biāo)準(zhǔn)來。其次，將事實(shí)陳述與意見表達(dá)區(qū)分開來之后，法院還需要解決意見表達(dá)何時(shí)構(gòu)成侵權(quán)的問題。

從樣本中涉及“評(píng)論”的判決來看，法院主要有如下幾種做法：（1）僅有結(jié)論，沒有論證，如方是民與孫海峰案等9個(gè)判決；（2）按照最高人民法院在《解答》第9問中的回答，〔40〕司法解釋中唯一涉及“評(píng)價(jià)”的就是《解釋》第9問，在這里最高人民法院對(duì)于消費(fèi)者是以沒有“侮辱、誹謗”的情形、對(duì)于新聞媒體則是以“內(nèi)容基本屬實(shí)，沒有侮辱內(nèi)容”為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷的。即以言辭“沒有侮辱內(nèi)容”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，如蜂飛案二審判決等14個(gè)判決；（3）以是否構(gòu)成人身攻擊為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如“寇隨周與曲良峰與史東強(qiáng)名譽(yù)權(quán)糾紛”兩審判決〔41〕（2015）水民一初字第351號(hào)；（2015）烏中民一終字第949號(hào)。與方是民案一審判決；（4）以是否貶損人格或人格尊嚴(yán)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如方是民案二審判決等7個(gè)判決；〔42〕其中，鄒恒甫案兩審判決認(rèn)為涉案言論貶損了北京大學(xué)的尊嚴(yán)。（5）以是否為公正評(píng)價(jià)／合理評(píng)價(jià)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如時(shí)代先鋒案等7個(gè)判決；〔43〕其中，蜂飛案一審判決這一判斷標(biāo)準(zhǔn)的提出非是在判決部分，而是在法院倡導(dǎo)部分。另外，“上海新世紀(jì)機(jī)器人有限公司與北京泡泡信息技術(shù)有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛”一審判決（（2014）浦民一（民）初字第39872號(hào)）還提出評(píng)論應(yīng)與公共利益相關(guān)，但是普通法上合理評(píng)價(jià)的概念本身就是包含這一要求的（更為準(zhǔn)確地說，盡管這一要求有時(shí)也的確表述為“of public interests”，但通過對(duì)這一概念的進(jìn)一步解釋我們即可發(fā)現(xiàn)它實(shí)際上是要求能引起公眾的關(guān)心（of public concern））。Russell L. Weaver, etc.,The Right to Speak Ill: Defamation, Reputation and Free Speech, Carolina Academic Press, 2006, p. 29.（6）以評(píng)論是否出于惡意為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如劉先明案等7個(gè)判決?！?4〕需要指出的是，其中有的判決對(duì)評(píng)論適用或提出了兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)，如方是民案二審判決、鄒恒甫案一審判決等，還有的判決對(duì)評(píng)論的論述與公眾人物問題存在一定的重合，如方是民與微夢(mèng)創(chuàng)科案等。

從法院的上述做法來看，（1）（2）實(shí)際上相當(dāng)于沒有判斷標(biāo)準(zhǔn)；（3）（4）從表面上看來似無不妥，然而“人身攻擊”與“貶損人格／人格尊嚴(yán)”都是需要進(jìn)一步明確判斷標(biāo)準(zhǔn)的；（6）中“惡意”的概念并非我國(guó)侵權(quán)法中的概念，而是普通法中的概念——惡意所追問的是動(dòng)機(jī)，而我國(guó)侵權(quán)法向來只追問目的，不追問動(dòng)機(jī)；并且在普通法上，排除惡意的要求本身就是被包含在合理評(píng)價(jià)的要求中的。〔45〕要成立合理評(píng)價(jià)，必須滿足4個(gè)條件：（1）該言辭必須為觀點(diǎn)而非對(duì)事實(shí)的陳述；（2）合理評(píng)價(jià)必須與公共事務(wù)相關(guān)；（3）合理評(píng)價(jià)必須建立在不成立誹謗的陳述之基礎(chǔ)上；（4）評(píng)價(jià)必須誠(chéng)實(shí)客觀，惡意不成立合理評(píng)價(jià)。Russell L. Weaver, etc.,The Right to Speak Ill: Defamation, Reputation and Free Speech, Carolina Academic Press, 2006, pp. 28-30.至于（5）所提出的合理評(píng)價(jià)／公正評(píng)價(jià)，也是普通法上的概念，而且還是沙利文案之前普通法上就已經(jīng)存在的對(duì)抗名譽(yù)侵權(quán)的特權(quán)?！?6〕Richard A. Epstein, etc.,Cases and Materials on Torts, Aspen Publishers, 2008, p. 1093.然而在沙利文案，尤其是葛茨案之后，觀點(diǎn)在美國(guó)的名譽(yù)侵權(quán)法上已經(jīng)被認(rèn)為構(gòu)成絕對(duì)特權(quán)（absolutely privilege）?！?7〕Richard A. Epstein, etc.,Cases and Materials on Torts, Aspen Publishers, 2008, p. 1095.值得注意的是，美國(guó)聯(lián)邦最高法院曾明確拒絕在侵權(quán)法提供的保護(hù)之外單獨(dú)將“觀點(diǎn)”列為名譽(yù)侵權(quán)的豁免理由。Milkovich v. Lorain Journal Co., 497 U. S. 1, 22 （1990）.然而這一先例被下級(jí)法院遵循的情況并不理想。Len Nieho8 & Ashley Messenger, Milkovich v. Lorain Journal Twenty-Five Years Later: The Slow, Quiet, and Troubled Demise of Liar Libel, 49U. Mich. J. L. Reform467 （2016）.愛潑斯坦明確認(rèn)為，觀點(diǎn)不能成立名譽(yù)侵權(quán)。Richard A. Epstein,Torts, Aspen Law & Business, 1999, p. 485.因此，法院如果是借鑒普通法上的合理評(píng)價(jià)這一概念，那么在言論自由已經(jīng)對(duì)美國(guó)的普通法產(chǎn)生了重大影響的背景下，法院仍然借鑒這一概念是否妥當(dāng)，就值得提出疑問了。而如果上述判決中的合理評(píng)價(jià)／公正評(píng)價(jià)與普通法無關(guān)，那么法院也需要對(duì)這一概念做出明確界定，并且對(duì)以此為判斷觀點(diǎn)是否構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)之標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行詳細(xì)論證。

在筆者看來，觀點(diǎn)構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)的情形主要是構(gòu)成侮辱；〔48〕當(dāng)然，如果評(píng)論所依據(jù)的事實(shí)本身構(gòu)成誹謗，那么評(píng)論也應(yīng)構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。而侮辱所指向的人格利益就是人格尊嚴(yán)，其損害后果主要表現(xiàn)為精神損害?？紤]到人格尊嚴(yán)的重要性以及精神損害判斷上的主觀性，筆者認(rèn)為在這里引入“理性人判斷標(biāo)準(zhǔn)”可能是更具可行性與妥當(dāng)性的。

2. “公眾人物”

“公眾人物”這一概念的提出是在范志毅案?！?9〕（2002）靜民一（民）初字第 1776 號(hào)。毫無疑問，公眾人物這一概念的出現(xiàn)是對(duì)美國(guó)的學(xué)習(xí)和借鑒。它所要解決的問題是：在存在陳述失實(shí)、依據(jù)侵權(quán)法應(yīng)該成立侵權(quán)的情況下，在何種情況下得因侵權(quán)對(duì)象為“公眾人物”而排除侵權(quán)的成立？美國(guó)最高法院所給出的答案是：侵權(quán)人不存在實(shí)質(zhì)的惡意。當(dāng)然，后來葛茨案將這一概念擴(kuò)展到了一般人，即只要涉案言論與公共事務(wù)相關(guān)，那么就得適用實(shí)質(zhì)惡意標(biāo)準(zhǔn)。至于對(duì)于公眾人物（公共事務(wù)）適用實(shí)質(zhì)惡意標(biāo)準(zhǔn)的原因，美國(guó)最高法院將其概括為第一修正案的核心在于保護(hù)公民對(duì)公共事務(wù)“不受抑制、充滿活力并廣泛公開 （uninhibited, robust and wide-open） 的辯論”?！?0〕New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254, 270 （1964）.

從“范志毅案”之后，公眾人物概念逐漸在各級(jí)法院中得到了一定程度的承認(rèn)。在樣本中，共有孔慶東案一審判決等9個(gè)判決適用了“公眾人物”概念，另有“錢塘幼兒園案”一審判決等4個(gè)判決將這一概念擴(kuò)展到了公眾人物之外的主體。下面筆者分別予以論述。

從上文對(duì)美國(guó)憲法中公眾人物概念的簡(jiǎn)介可以看出，美國(guó)聯(lián)邦最高法院當(dāng)初之所以創(chuàng)造出這樣一個(gè)概念以及名譽(yù)侵權(quán)（libel）的全新審查標(biāo)準(zhǔn)，是出于避免第一修正案所保護(hù)的利益遭到削弱的考慮。大法官們并非認(rèn)為虛假陳述本身在言論自由的保護(hù)范圍之內(nèi)，而是認(rèn)為如果對(duì)新聞媒體不具有惡意的虛假陳述一概認(rèn)定為名譽(yù)侵權(quán)，那么將使得媒體在報(bào)道中小心翼翼，從而使得對(duì)公共事務(wù)的討論受到抑制，這將使得第一修正案保護(hù)的核心嚴(yán)重受挫。在這里特別需要指出的有2點(diǎn)：（1）言論自由在美國(guó)被認(rèn)為是默認(rèn)的（default）價(jià)值；（2）沙利文案之前，美國(guó)的普通法在名譽(yù)侵權(quán)的認(rèn)定上適用的是嚴(yán)格責(zé)任，在言論自由與名譽(yù)權(quán)的沖突上是絕對(duì)的傾向于名譽(yù)權(quán)?！?1〕葛茨案之前，在普通法上，名譽(yù)侵權(quán)適用的是嚴(yán)格責(zé)任，即對(duì)于行為人的主觀過錯(cuò)沒有要求。葛茨案之后，普通法要求行為人至少應(yīng)存在過失（negligence）。但是各州可以通過制定州法決定在不涉及公共事務(wù)的名譽(yù)侵權(quán)案件中適用嚴(yán)格責(zé)任。Richard A. Epstein, etc.,Cases and Materials on Torts, Aspen Publishers, 2008, pp. 1054, 1119, 1125.

我國(guó)法院借鑒和引入公眾人物這一概念，無疑也是出于加強(qiáng)對(duì)言論自由保護(hù)的考慮，是為了使媒體減少對(duì)訴累的擔(dān)心而更活躍的參與公共事務(wù)的討論。然而，仔細(xì)考察后我們不能不說，我國(guó)法院對(duì)公眾人物概念的引進(jìn)過于盲目。

從樣本來看，法院之所以適用“公眾人物”這一概念主要基于幾種原因：（1）公眾人物比普通民眾有更多的機(jī)會(huì)保護(hù)自己的名譽(yù)；〔52〕“胡覺照與廣東省文化藝術(shù)信息中心名譽(yù)權(quán)糾紛”二審判決，（2014）穗中法民一終字第2209號(hào)。以下簡(jiǎn)稱“胡覺照案”。（2）公眾人物享受了較多的公眾關(guān)注與便利，因此對(duì)來自他人的負(fù)面評(píng)價(jià)有一定的容忍義務(wù)；〔53〕方是民案一審判決。（3）公眾人物與公共事務(wù)有關(guān)，所以應(yīng)當(dāng)接受公眾檢驗(yàn)；〔54〕郭國(guó)松案一審判決，（2013）穗天法民一初字第1145號(hào)。“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”并未上傳該案初審判決書，相關(guān)內(nèi)容來源于該案二審判決書。（4）公共事件事關(guān)公共利益，公民和媒體在涉及公共事務(wù)和公共利益問題的辯論中應(yīng)享有充分的言論自由；〔55〕孔慶東案二審判決；方是民案一審判決。（5）對(duì)公眾人物、涉及公眾利益問題的討論和質(zhì)疑與公共利益相關(guān)，有利于發(fā)現(xiàn)真理、維護(hù)公民的知情權(quán)，基于公共利益優(yōu)先的原則，應(yīng)對(duì)其在名譽(yù)權(quán)上做出一定的克減。〔56〕方是民與微夢(mèng)創(chuàng)科案。值得注意的是，所有這些原因都可以在美國(guó)案例中找到類似表述，同時(shí)它們可以大致分為兩類：（1）公眾人物具有某種優(yōu)勢(shì)（更多保護(hù)名譽(yù)的機(jī)會(huì)／享受了更多便利），所以對(duì)名譽(yù)侵權(quán)應(yīng)負(fù)有更大的容忍義務(wù)；（2）與公共事務(wù)相關(guān)。

首先來看第一個(gè)原因。如果法院是因?yàn)楣娙宋锞哂心撤N優(yōu)勢(shì)而在名譽(yù)侵權(quán)認(rèn)定上對(duì)公眾人物采取某種特別的做法，那么以下幾個(gè)問題就是法院應(yīng)該考慮的：（1）如果某人僅僅具有社會(huì)知名度，但實(shí)際上并不具備名譽(yù)保護(hù)上的優(yōu)勢(shì)，或者沒有因知名度而享受更多的利益，例如美國(guó)法上的“非自愿的公眾人物（involuntary public fgure）”,那么是否仍應(yīng)對(duì)其特別對(duì)待？（2）公眾人物所享有的種種優(yōu)勢(shì)與其遭受的名譽(yù)權(quán)上的克減是否符合比例？然而，從樣本來看，法院并未考慮上述問題?！?7〕方是民與微夢(mèng)創(chuàng)科案對(duì)公眾人物名譽(yù)權(quán)的克減程度進(jìn)行了探討，但切入角度有所不同。對(duì)此，本文第四部分將詳細(xì)談到。

而如果是基于第二個(gè)原因，那么首先，當(dāng)事人在名譽(yù)侵權(quán)上更大的容忍義務(wù)顯然就并非源自其身份，而是源自于涉案言論的性質(zhì)。這也就意味著普通人也可能面臨著名譽(yù)權(quán)的克減。然而，對(duì)于普通人而言，僅僅因?yàn)樯姘秆哉撚嘘P(guān)公共事務(wù)就需要承受權(quán)利上的克減，這是否妥當(dāng)？美國(guó)的 Sipple v. Chronicle Pulication Co.案〔58〕201 Cal. Rptr. 665 （Cal. Ct. App. 1984）.在這個(gè)問題上為我們提供了一個(gè)很好的反思素材。進(jìn)一步的，為什么在言論自由與名譽(yù)權(quán)的沖突中應(yīng)該向與公共事務(wù)相關(guān)的言論傾斜？如上所述，有法院認(rèn)為這是因?yàn)榕c公共事務(wù)相關(guān)的言論與公共利益相關(guān)。然而，與公共利益相關(guān)只能證明限制的目的正當(dāng)性，而不能證明限制的合法性?！?9〕如下文還將指出的，目的正當(dāng)性之考察僅僅是利益衡量的第一步。筆者認(rèn)為法官們應(yīng)該在充分考慮名譽(yù)權(quán)所代表的人格利益對(duì)于人的重要性以及人格尊嚴(yán)在現(xiàn)代人權(quán)體系中所占的特殊地位的基礎(chǔ)上對(duì)這一問題審慎作答。

我國(guó)法院引進(jìn)公眾人物概念的盲目性不僅表現(xiàn)在缺乏有力的理論支撐上，同樣還表現(xiàn)在引進(jìn)的目的上——法院引入這一概念是為了在某種程度上改變侵權(quán)法，然而是在何種程度上呢？絕大多數(shù)判決都并未做出回答?！?0〕范志毅案亦是如此。

從樣本來看，一共只有4個(gè)判決對(duì)這一問題有明確回答，其中3個(gè)采用了“惡意”標(biāo)準(zhǔn)，1個(gè)采用了“故意”標(biāo)準(zhǔn)。采用故意標(biāo)準(zhǔn)的是胡覺照案。然而，在該案中法院雖然詳細(xì)論證了公眾人物對(duì)于其名譽(yù)的“輕微損害”應(yīng)予容忍，卻并沒有說明為什么從這種對(duì)名譽(yù)“輕微損害”的容忍義務(wù)能推導(dǎo)出故意標(biāo)準(zhǔn)。而在3個(gè)采用惡意標(biāo)準(zhǔn)的判決中，只有方是民與微夢(mèng)創(chuàng)科案對(duì)“惡意”進(jìn)行了界定。它認(rèn)為所謂惡意“是指發(fā)言人并非在主觀上對(duì)發(fā)表的言論引用的事實(shí)確實(shí)、真誠(chéng)地確信真實(shí)，而是未盡到常人應(yīng)盡到的誠(chéng)實(shí)義務(wù)，明知或應(yīng)知所引用的事實(shí)虛假或論證荒謬、斷章取義、人為曲解等而不計(jì)后果的發(fā)表?！焙?jiǎn)而言之，惡意就是“明知或應(yīng)知”所述事實(shí)為假。這與最高人民法院在名譽(yù)侵權(quán)上認(rèn)定的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。既然如此，那么法院何以特地創(chuàng)造一個(gè)名為“惡意”的標(biāo)準(zhǔn)出來呢？〔61〕需要說明的是，惡意標(biāo)準(zhǔn)并非僅僅出現(xiàn)在公眾人物案件中。除上述“事實(shí)陳述與意見表達(dá)”部分提到的判決外，“萬代芬，漆順燦與徐德碧，重慶廣播電視集團(tuán)等名譽(yù)權(quán)糾紛一審判決”（（2015）永法民初字第05339號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“萬代芬案”）也同樣適用了惡意標(biāo)準(zhǔn)。這一情況從一定程度反映了我國(guó)法院在惡意標(biāo)準(zhǔn)適用上的混亂（萬代芬案甚至是在事實(shí)陳述的侵權(quán)判斷上適用了惡意標(biāo)準(zhǔn)）。值得一提的是，這些判決中同樣也沒有對(duì)什么是惡意予以說明。

正如上文指出的，美國(guó)聯(lián)邦最高法院之所以創(chuàng)造出“實(shí)質(zhì)的惡意”標(biāo)準(zhǔn)是因?yàn)楫?dāng)時(shí)普通法上的名譽(yù)侵權(quán)適用的是嚴(yán)格責(zé)任，那么在我國(guó)侵權(quán)法本身適用的就是過錯(cuò)責(zé)任的情況下，我們是否還有必要進(jìn)一步的對(duì)所謂公眾人物適用更為嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呢？“公眾人物”概念的引入的確是我國(guó)法院對(duì)言論自由條款合憲性解釋歷史上的一個(gè)重要突破。然而，概念的引進(jìn)不應(yīng)該是盲目的。公眾人物概念的重要性在筆者看來更多的并不是在于這一概念本身，而是在于這一概念背后所蘊(yùn)含的理念——對(duì)于言論自由與名譽(yù)權(quán)的沖突應(yīng)結(jié)合案件具體的司法事實(shí)〔62〕所謂司法事實(shí)就是單純?yōu)榱怂媸录慕鉀Q而不得不確定的事實(shí)，即與直接當(dāng)事人相關(guān)的事實(shí)。與司法事實(shí)相對(duì)應(yīng)的是立法事實(shí)。蘆部信喜「憲法訴訟の理論」有斐閣1973年，152頁。進(jìn)行細(xì)致的利益衡量，這一司法事實(shí)就包括當(dāng)事人的身份與涉案言論。與概念本身相比，這一點(diǎn)可能是我國(guó)法院更應(yīng)該學(xué)習(xí)和借鑒的。

除了公眾人物之外，樣本顯示我國(guó)法院還將特殊的注意義務(wù)擴(kuò)展到了其他主體，例如金山公司訴周鴻偉案中，法院除認(rèn)定周鴻偉為公眾人物外，還認(rèn)為他具有競(jìng)業(yè)性身份，因此其發(fā)表言論時(shí)應(yīng)具有更高的注意義務(wù)。除了競(jìng)業(yè)性身份外，被認(rèn)為具有特殊注意義務(wù)的還有教師、〔63〕（2009）浙紹民終字第879號(hào)。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)銷售者、〔64〕此案即錢塘幼兒園案一審判決。在這里法院依據(jù)的是《解釋》第9問。但是最高人民法院在第9問的回答中并沒有提出“故意”的標(biāo)準(zhǔn)，因此我們只能認(rèn)為是法院的過度解讀。業(yè)主委員會(huì)主任〔65〕（2015）穗天法民一初字第863號(hào)。等。

四、司法判斷的方法

司法判斷的方法雖然從表面上看來與言論自由條款含義的確定無關(guān)，然而它卻直接決定了法院會(huì)對(duì)言論自由條款做出什么樣的解釋。因此，說司法判斷的方法是法院對(duì)言論自由條款合憲性解釋最為重要的一環(huán)，毫不為過。從樣本來看，有不少判決都主張應(yīng)采取利益衡量的方法，并且認(rèn)為應(yīng)該綜合各種因素對(duì)言論自由與名譽(yù)權(quán)之間的沖突做出判斷。這與簡(jiǎn)單的三段論相比無疑是司法判斷方法上的巨大進(jìn)步，值得肯定。而金山公司訴周鴻偉案是最早提出這一主張的判決之一。

在樣本中，共有15個(gè)判決采取了利益衡量／綜合判斷的方法。在筆者看來，方是民與微夢(mèng)創(chuàng)科案是其中最具代表性、將利益衡量和事實(shí)判斷的方法〔66〕即對(duì)案件中的司法事實(shí)進(jìn)行詳細(xì)分析、根據(jù)案件的具體情況做出具體判斷的方法。事實(shí)判斷的方法是利益衡量的基礎(chǔ)。事實(shí)判斷的方法本是蘆部信喜與時(shí)國(guó)康夫提出的憲法判斷的方法，這里的事實(shí)主要指的是“立法事實(shí)”。蘆部信喜「合憲性の原則と立法事実の司法審査」（『憲法の諸問題』（清宮博士退職記念、有斐閣、1963年） 483頁、蘆部『憲法訴訟の理論』117頁以下収祿） 、時(shí)國(guó)康夫「憲法事実——特に憲法事実たる立法事実について」法曹時(shí)報(bào)15卷5號(hào)。本文借用了這一概念。運(yùn)用的最為完善的判決之一。下面筆者就以該案為材料對(duì)我國(guó)涉及言論自由的名譽(yù)侵權(quán)案件中的司法判斷方法做一介紹。

在方是民與微夢(mèng)創(chuàng)科案中，海淀區(qū)法院首先確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)于言論自由應(yīng)更為寬容的原則以及法益衡量的判斷方法，并且重申這種利益衡量的判斷需要在綜合考慮各種因素的前提下進(jìn)行。隨后，在論述了公眾人物與公共議題的問題之后，法院對(duì)王牧笛的微博逐條進(jìn)行了分析，認(rèn)為其中部分微博屬于意見表達(dá)，用語雖然尖銳但并未構(gòu)成侵權(quán)。

對(duì)于另一部分微博，法院認(rèn)為是“對(duì)于方是民予以無基本事實(shí)證據(jù)支持的誹謗（如網(wǎng)絡(luò)黑社會(huì)頭子、說中國(guó)使館是間諜機(jī)構(gòu)活該被炸、騙錢等）和‘非人’的侮辱、貶損（如剝開畫皮、狼還是哈士奇、畜生、方瘋狗等）以及惡意的生死詛咒、人身攻擊等”，因此，即使對(duì)方為公眾人物，該微博上的言論也應(yīng)成立侵權(quán)。

從以上介紹可以看出，法官對(duì)于事實(shí)判斷方法的運(yùn)用已經(jīng)較為熟練，對(duì)于言論自由與名譽(yù)權(quán)之間沖突的判斷也已經(jīng)脫離了“一刀切”的狀態(tài)。然而，盡管法院表示此類案件應(yīng)適用利益衡量的方法，筆者在法院的分析中卻并沒有看到法官是如何進(jìn)行利益衡量的。唯一例外的是，在分析公眾人物問題時(shí)，判決書指出“雖然公眾人物人格權(quán)利的保護(hù)范圍和力度與一般人相比確實(shí)受到一定限制，但這種限制應(yīng)符合涉及公共利益、滿足社會(huì)公眾知情權(quán)等的要求，而不能損及公眾人物基本的人格尊嚴(yán)”，初步體現(xiàn)了以比例原則來指導(dǎo)利益衡量的意圖。然而即使是在這里，利益衡量結(jié)果的得出也過于匆忙，而未見到比例原則的具體適用。

上文已經(jīng)說過，“方是民與微夢(mèng)創(chuàng)科案”可以說是樣本中運(yùn)用事實(shí)判斷的方法和利益衡量方法的巔峰代表，這也就說明了我國(guó)法院在解決言論自由與名譽(yù)權(quán)的沖突時(shí)雖然已經(jīng)能夠自覺運(yùn)用事實(shí)判斷的方法，也已經(jīng)具有了運(yùn)用利益衡量的方法的意識(shí)，但是在如何進(jìn)行利益衡量的問題上依靠的卻基本上仍然是法官的主觀價(jià)值判斷，而缺乏客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)與方法。

此外，還需一提的是蜂飛案一審判決?！?7〕（2015）朝民初字第07058號(hào)。北京市朝陽區(qū)人民法院提出以“目的正當(dāng)性”為指導(dǎo)進(jìn)行利益衡量，也就是主張新聞報(bào)道只要具有目的正當(dāng)性——如以公共利益為目的，那么言論自由與名譽(yù)權(quán)的利益衡量就是言論自由勝出。目的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)與法官主觀價(jià)值判斷相比當(dāng)然是前進(jìn)了一步，然而利益衡量如果僅僅止步于對(duì)目的正當(dāng)性的追問將是經(jīng)不起推敲的〔68〕目的正當(dāng)性只是比例原則的第一個(gè)子要求。有關(guān)比例原則，參見盛子龍：《比例原則作為規(guī)范違憲審查之準(zhǔn)則——西德聯(lián)邦憲法法院判決及學(xué)說研究》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所1989年碩士論文?！?yàn)樾侣剤?bào)道都可以說是為了公眾知情權(quán)、活躍公共輿論這一公共利益，那么由此出發(fā)，新聞報(bào)道都不能成立名譽(yù)侵權(quán)。這無異于主張言論自由絕對(duì)優(yōu)于名譽(yù)權(quán)，而這一結(jié)論與利益衡量的方法本身顯然是背道而馳的。

五、結(jié)論

從以上的梳理和分析我們可以看出，法院對(duì)言論自由條款的解釋做出了積極的探索，而在所有上述解釋中，首先我們需要注意的就是言論自由條款效力的問題。正如正文中談到的，無論是這一條款的司法適用性還是它在私人間的效力，因?yàn)樯婕皺?quán)力分配的問題，所以實(shí)際上都不是法院的合憲性解釋能夠回答的問題。然而，在有權(quán)解釋缺位的情況下，法院先行在這一問題上做出探索也未嘗不可。但必須明確的是，法院對(duì)這一問題的回答效力是待定的，言論自由條款的效力究竟如何，仍需留待全國(guó)人大常委會(huì)做出權(quán)威的、終局的回答。其次，在最為重要的司法判斷方法的問題上，我們欣喜地看到法院已經(jīng)熟練掌握了事實(shí)判斷的方法，在利益衡量方法的適用上也開始由自發(fā)階段向自覺階段過度。但是，正是由于法院仍處于過渡階段，因此具體判斷方法的選擇仍未完成，更談不上熟練運(yùn)用。雖然我國(guó)法院在言論自由的問題上整體表現(xiàn)出來了一種借鑒美國(guó)憲法理論的傾向，但是鑒于在判斷方法上已經(jīng)有法院開始適用目的正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及我國(guó)的大陸法系屬性，筆者建議法院可以考慮選擇比例原則作為具體的判斷方法。再者，在言論自由的邊界與價(jià)值的探索上，法院雖然也進(jìn)行了積極的探索，但是從總體來看我們可以發(fā)現(xiàn)，判決對(duì)外國(guó)（尤其是美國(guó)）理論的借鑒過多，并且在很多問題，尤其是事實(shí)陳述與意見表達(dá)的區(qū)分以及公眾人物概念的適用上“只知其然，不知其所以然”，缺乏“自覺”的理論支撐，因此無論是在價(jià)值判斷上還是在邊界確定上都較為盲目，主觀臆斷成分較多，理性分析判斷較少。當(dāng)然，所有這些存在的問題都是在言論自由條款解釋的起步階段所不可避免的，是最終形成對(duì)言論自由條款成熟的解釋所必須付出的代價(jià)。

在這里需要單獨(dú)提出的，是法院在對(duì)言論自由的界定做出的積極嘗試。對(duì)言論自由的界定是解釋言論自由條款的第一步，同時(shí)也是最為困難的一步。尤其是對(duì)“言論”的界定，需要大量材料的累積，可以說如果沒有海量案例，則無以催生對(duì)“言論”的精確定義。盡管法院對(duì)于言論自由的界定仍然存在問題，但是它在大的方向和對(duì)言論自由本質(zhì)的把握上是正確的，相信將來只要有足夠多的案例材料的支撐，它將為全國(guó)人大常委會(huì)的釋憲奠定有力的基礎(chǔ)。

此外，法院對(duì)言論自由的合憲性解釋上的錯(cuò)誤也必須予以正視?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》以及《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃（2016-2020年）》均提出要“完善全國(guó)人大及其常委會(huì)憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制”。加強(qiáng)憲法解釋是完善全國(guó)人大及其常委會(huì)工作制度的必然方向，也是保障公民基本權(quán)利落實(shí)的必然要求。盡管我們看到法院在言論自由條款的解釋上做出了不懈的努力，在確定言論自由條款的含義上取得了一定的成就，但是由于法院的合憲性解釋并不具有終局性，因此其意義終歸是有限的。要將這一意義予以最大化、要最終明確言論自由條款的含義，還是需要全國(guó)人大常委會(huì)盡早吸取法院所取得的成績(jī)和教訓(xùn)，對(duì)言論自由條款做出終局解釋。

（責(zé)任編輯：朱應(yīng)平）

* 陳道英，東南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文系2016年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“我國(guó)網(wǎng)絡(luò)言論自由法律機(jī)制與憲法第35條解釋適用問題研究”（項(xiàng)目號(hào)16BFX041）及2016年江蘇省法學(xué)會(huì)一般項(xiàng)目“我國(guó)憲法第35條解釋與適用問題研究”（項(xiàng)目號(hào)SFH2016B01）的階段性研究成果。