論契約理論中可預見性規(guī)則的適用

李 哲

鄭州大學，河南 鄭州 450001

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論契約理論中可預見性規(guī)則的適用

李 哲**

鄭州大學，河南 鄭州 450001

可預見性規(guī)則的提出，是對傳統(tǒng)民法的“完全賠償”原則所做的限制，毫無疑問這項規(guī)則在當今社會的意義是比較巨大的。但在實際中，預見是一個比較具有彈性的概念，可預見性規(guī)則在理論與實踐中都有著操作性的困難。可預見性規(guī)則的設立在理論上代表著一個法律的價值選擇問題，對其的爭論已經(jīng)使得這項規(guī)則的結構逐漸明晰，目前我們應當注重從實踐出發(fā)以求得可預見性規(guī)則在法律價值與經(jīng)濟價值、理論價值與實踐價值的統(tǒng)一。

一、可預見性規(guī)則的界定

(一)可預見性規(guī)則的含義

可預見性規(guī)則，有學者對其進行了廣義上的定義：行為人僅對其行為所產(chǎn)生的那些可以被一般有理性的人所合理預見到的損害承擔法律責任，而不對一個有理性的人所無法預見到的損害承擔法律責任[1]。在這個定義之下，可預見性規(guī)則的適用范圍將覆蓋債法的全部內(nèi)容。

但就目前我國立法現(xiàn)狀來看，我國法律并未將可預見性規(guī)則在侵權之債領域進行一般性適用而是將可預見性規(guī)則的適用范圍限制在了契約之債領域。本文所論述的可預見性規(guī)則，無明確說明下亦指在契約之債領域范圍內(nèi)的定義。

(二)可預見性規(guī)則存在的理論基礎

關于可預見性規(guī)則的理論基礎主要有以下幾種觀點：

1.公平正義原則。由于契約不具有社會公開性的特征，參加交易的當事人對于另一方當事人或者自己的行為能夠?qū)е率裁礃拥膿p害是無法準確預估的，若讓其對所有的損害均給予賠償則是顯失公平的。

2.意思自治原則。意思表示是契約形成的基本要素，當事人雙方立約時已經(jīng)達成共識，因此只受其意思表示范圍內(nèi)的拘束，在承擔責任時，亦不能超越其意思表示的范圍。

3.誠實信用原則。我國部分學者支持誠實信用應為可預見性規(guī)則的理論基礎，其是對意思自治原則的限制。有學者認為用誠實信用作為可預見性規(guī)則的原則能夠補充意思自治原則在當事人非道德的情況下所不能調(diào)整到的范圍。

4.鼓勵交易原則。有人形象的稱之為“有效的激勵合同當事人的政策選擇”。該原則結合了經(jīng)濟學的理論，講究賠償政策應該尋求一個平衡，以達到合同價值最大化的目的。

以上幾種理論各自有各自的合理性和價值選擇。但公平正義原則追求的價值范圍過大難以適用于各種具體的違約情況，諸如提供特殊行業(yè)服務的違約或者具有不道德性質(zhì)的違約等情況；誠實信用原則涵蓋范圍過窄無法實現(xiàn)真正的公平正義；鼓勵交易原則則過于迎合經(jīng)濟發(fā)展形勢而忽略了其法律價值。應當尋求多元化的理論基礎，以求得法律價值與經(jīng)濟價值、理論價值與實踐價值的統(tǒng)一。

(三)可預見性規(guī)則的法律結構

1.預見主體

對于可預見性規(guī)則來說，確立誰為預見主體，并依此主體的合理預見來確定賠償范圍，這是一個基本問題。對此普遍存在三種觀點：

(1)雙方共同為預見主體說。其理由是在合同是雙方根據(jù)共同的意思表示所確立的，因此雙方當事人對于損失賠償是可以共同預見的。早期英美法采用的是這種觀點。

(2)賠償方為預見主體說。其理由是預見之程度，原則上決之于賠償義務人，因而其與賠償權利人之預見無關。[2]這種觀點由于在實踐上更加具備確定性，是現(xiàn)在被廣泛接受的觀點。我國《合同法》第113條明確規(guī)定預見主體為違約方(即賠償義務人)。

(3)不確定預見主體說。意大利民法典規(guī)定：如果不履行或遲延履行并不取決于債務人的欺詐，則賠償將限定于債發(fā)生時可預見的損失。[3]這種觀點在司法實踐中的運用通常要以給予法官更多的自由裁量權來實現(xiàn)。

以上三種觀點均具備各自的合理性，但是以雙方共同為預見主體的觀點容易出現(xiàn)雙方當事人所預見的范圍具有較大誤差而難以操作的情況，因而不易被實踐所運用；而單單考慮賠償方的預見范圍雖具有較強確定性，但有可能導致不公平繼而背離可預見性規(guī)則的立法目的；不嚴格確定預見主體看起來似乎更加有效，但在實踐中將當事人的利益交由法官裁量又不符合法律的周延性。應當確立以賠償義務人為主要預見主體，同時在一些特殊情況下規(guī)定考量賠償權利人的合理預見。

2.預見時間

從哪一時刻開始能夠預見到的損失需負賠償責任，這是可預見性規(guī)則必須確定的問題。對此存在著兩種不同的觀點：

(1)締結契約時說。秉持這種觀點的學者認為賠償義務人應當對其締結契約時所能夠預見到的損失承當賠償責任。這種觀點在英美法之中尤為典型。

(2)債務不履行時說。秉持這種觀點的學者認為賠償義務人應當對

其不履行債務時所能預見到的損失承擔賠償責任。日本學者十分推崇這種觀點。

崔建遠教授認為合同的風險在合同締結時已經(jīng)依據(jù)雙方所了解到的情況進行過了分配，在這種分配基礎之上形成了合同的對價關系，若將日后所產(chǎn)生的新情況所導致的風險提前加于違約方則是法律的武斷[4]。不得不承認，構建可預見性規(guī)則的一大原因就是重視對債務人利益的保護并依此促進交易的價值實現(xiàn)。但是在司法實踐之中，在一些特別的情況之下(比如契約相對人彼此并無太多交集)，當事人對于合同訂立之后的發(fā)展走向往往是無法控制且無法預見的。那么在訂立約定后出現(xiàn)的新情況所導致的風險就應該從債務人不履行債務時的實際心態(tài)等因素考量介入可預見的范圍內(nèi)。

3.預見內(nèi)容

當事人的合理預見中應當包含哪些與損害具體相關的內(nèi)容，對此應當考慮兩種因素，一是損害的類型，二是損害的程度。理論通說認為將損害的程度也作為違約方預見內(nèi)容的標準會是不合適的，因為這樣一來會使預見變得更加難以捉摸而不具有可適性。《國際商事活動通則》(PICC)關于損害的可預見性規(guī)定的注釋中指出：可預見性與損害的性質(zhì)或類型有關，但與損害的程度無關，除非這種程度使損害轉化為另一不同種類的損害。我國學者崔建遠、韓世遠教授等均支持此種說法，并構成學界通說。筆者亦支持這種觀點。

二、可預見性規(guī)則的一般適用在司法實踐中面臨的問題

(一)可預見性規(guī)則的適用范圍過于狹窄

可預見性規(guī)則的目的，在于限制過重的違約責任，以促進合同的價值實現(xiàn)，在合同法上的體現(xiàn)主要表現(xiàn)為《合同法》第113條。從位置來看，該條被設置在總則第七章，應當是起到在合同違約的情況時限制過重的損害賠償?shù)墓ぞ咦饔?。但從的描述上看，我們無法得出可預見性規(guī)則明確的適用范圍。

從理論上說，契約行為的風險不僅存在于合同成立之后，對于合同成立之時由于意思表示瑕疵等行為所造成的合同至始無效或者因此原因被撤銷等情形所造成的相對人的損失，亦應通過可預見性規(guī)則來規(guī)制。但從實際上來說，法官卻無法依據(jù)現(xiàn)行合同法直接將可預見性規(guī)則適用于已不存在“合同”的情形。也即是說，可預見規(guī)則在合同效力既存時于違約責任的適用需要既定的條件，但對于合同效力不存在的情形，可預見規(guī)則卻未設立既定的某些要件來根據(jù)合同效力喪失的原因進行差異化適用。因此在司法實踐中大量這樣的案件無法適用可預見性規(guī)則，且對此亦沒有明確的司法解釋，這極大地影響了可預見性規(guī)則的實施狀況。

(二)可預見性規(guī)則的功能難以發(fā)揮實效

可預見規(guī)則最大的功能在于預防功能。就目前來看，可預見規(guī)則目前在很多領域內(nèi)其功能無法發(fā)揮實效。在諸如涉及以服務為標的合同中，守約方獲得賠償?shù)姆秶艿綐O大限制。

服務合同相對于物型合同有其特殊性，即合同是以通過完全履行后使一方當事人滿足一定的精神享受。由于精神損害賠償在我國仍主要適用于侵權損害賠償領域，在合同法領域尚未完全承認精神損害賠償。但是越來越多的以提供精神服務產(chǎn)品為標的的合同已經(jīng)出現(xiàn)，如果仍舊保持傳統(tǒng)理念無疑會使市場的這一部份合同處于偏離公平的狀態(tài)。因此需要在合同領域承認精神損害賠償，同時既然精神可以作為合同標的，那么固然亦需要可預見性規(guī)則對其加以調(diào)整。

(三)可預見性規(guī)則的預見標準不甚嚴謹

在我國立法實踐中，對“預見”的如何進行判斷的標準設置并不嚴謹，在司法實踐中難以形成統(tǒng)一的認識。王利明教授認為在通常情況之外，還應該根據(jù)各種具體情況，如當事人在訂約前的相互關系，對對方的了解情況、標的物的種類和用途等因素加以確定[5]。筆者認為綜合合同的各個方面，從實踐的角度出發(fā)，應主要需要考慮以下因素：

1.合同當事人的類型

法官在判斷可預見的范圍時，更愿意相信違約方對合同標的物的了解程度要高于守約方。但是這個標準并不周延，在現(xiàn)在社會以雇傭特殊形式存在的合同比比皆是，在這類合同中明顯被雇傭方更容易違約，但其從合同性質(zhì)來說是沒有義務了解標的物的具體情況的。因此最佳的考量因素應該是參考當事人的身份以及類型來以正常的、理性的此類當事人為標準確定其預見范圍。

2.標的物的性質(zhì)和用途

如果合同標的物明顯是用來營利的貨物，一般情況下法官會推定違約方對于違約所造成的利潤損失是能夠預見的，因為合同標的物通常具有符合自身性質(zhì)的用途，非違約方對于標的物用途改變后違約所造成的利潤損失，是違約方在訂約時并未預見到的，其預見到的往往是非違約方以正常合理的方式使用標的物。[6]但是在某些特殊情形下當事人會以一種常人所無法預料的方式使用標的物(某些時候這樣做反而獲利更豐)，這種時候僅憑標的物性質(zhì)是無法得出合理結論的。

3.當事人告之義務的履行

判斷違約方是否具有對可得利益損失的預見能力，這里涉及到一個告知義務。在現(xiàn)實生活中違約方的違約方式以及違約理由變得更加多樣化。一味地將更重地預見風險的責任強加于違約方的傳統(tǒng)已經(jīng)不適用于目前的市場了。誠如上文所講的各種特殊情況，由于交易“商品”的多樣化，在不同情境下，應當考慮相對人是否有義務告知對方特殊情況，必要時應當以法律明文的形式規(guī)定合同相對方這方面的義務。

三、可預見性規(guī)則的特殊適用在司法實踐中應注意的問題

(一)可預見性規(guī)則在涉及公共利益行業(yè)領域內(nèi)的排除適用

上文已經(jīng)提到，合同類型的多樣化是目前市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，紛繁復雜的合同類型對可預見標準提出了新的發(fā)展目標，因此預見標準亦應當追求更大范圍的適用性。司法實踐中卻都采取了統(tǒng)一化的對待和處理。

可預見性規(guī)則設立的目的在于對損害賠償加以限制以鼓勵交易，但是在公共利益行業(yè)領域，使用可預見性規(guī)則導致的結果顯然是適得其反的。雖然對于公共利益行業(yè)沒有具體的定義，但是“公共利益”應是指與純粹的私人利益相對的，對于某一社會共同體內(nèi)法律秩序的維持而言，是不可或缺的重大利益[7]。我國在《郵政法》、《鐵路法》、《民用航空法》中基本上都排除了可預見性規(guī)則的適用，而采用了賠償限額的規(guī)定。其原因在于：一般來說公共服務職能行業(yè)的受眾面都十分廣泛，這類行業(yè)需要國家以不同于市場一般主體的規(guī)則來約束。面對過于復雜的特殊的行業(yè)特征，可預見性規(guī)則的介入會面臨無從下手的困境。而且當公共服務職能行業(yè)本身的性質(zhì)而言是不能承受過重的負擔的，因為從行業(yè)基礎來說，公共職能行業(yè)與可預見性規(guī)則鼓勵交易的目標并不相適應。引入可預見性規(guī)則勢必會對整個公共事業(yè)造成影響，不利于社會的發(fā)展。

除前面所舉的鐵路、郵政、航空事業(yè)等有明確單行法支持的公共事業(yè)之外，在其他公共利益領域，比如醫(yī)療事業(yè)領域亦應當限制可預見性規(guī)則的適用。如在一個醫(yī)療糾紛中，原告狀告被告醫(yī)生對自己臉部所做的整容手術失敗并且難以達到其所承諾的預期效果。那么在計算損害賠償時是否能夠?qū)⑦@種承諾視為被告醫(yī)生所能預見到的損失呢？答案顯然是不可以的。因為醫(yī)療效果是一個十分具有彈性的詞匯，且手術的風險往往不是當事人醫(yī)生所能準確預見到的。如果都將醫(yī)生所做的這種模糊式的承諾作為適用可預見性規(guī)則的依據(jù)的話，那么會導致醫(yī)生因為風險過大只敢于作出保守的治療方式從而阻礙醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展[8]。

(二)可預見性規(guī)則在故意違約之訴中的限制適用

現(xiàn)今社會大部分合同的履行期限都相對較長，對于這些合同，其風險不是一成不變的，隨著合同履行時間的推移，雙方當事人會因為市場價格、交易成本等的變化，滋生出不同與合同訂立之初的交易傾向，有時候這種傾向所能獲取的利潤會遠遠大于合同訂立之初的約定。由于市場交易具有追逐利益最大化的性質(zhì)，在很多情況下當事人可能會不惜故意打破合同約定與新的交易人訂立合同，即使需要為此對支付相對人賠償。因為即使如此，市場變化所帶來的利潤仍遠遠高于支付的賠償。然而違約率高的市場是沒有誠信可言的，而誠信是市場交易秩序的內(nèi)在生命力和可持續(xù)發(fā)展的動力[9]。因此，對故意違約引起的法律后果，我們應當用明確的態(tài)度和方式來解決。

在這些情況下，目前司法實踐采取的態(tài)度仍舊是完全賠償說，因為若堅持以合同訂立之初的預見會使違約方責任過重而不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。但是這并不是沒有辦法解決的，不能因為要鼓勵交易而放棄對誠信市場的追求。對此種情況只需對預見時間的界定適當延后，采取違約時的主觀預見標準即可。理由如下：

1.按照完全賠償說，違約方需對合同訂立時所能預見的全部損害承擔賠償責任，而事實上由于市場的變動，這種賠償責任往往會遠遠大于違約時所能獲得的利潤。誠然這樣會更有利于合同當事人約束自身行為，但毫無疑問違反了合同交易的公平原則之本意。如果完忽視違約方的可預見性，對其施加過重的責任，則無異于在契約領域內(nèi)完全推行懲罰性賠償制度，這毫無疑問是有失偏頗的，會造成另一種不平衡。

2.對于合同當事人來說，追求其自身利益最大化是其主要動力。因此合同訂立后，市場的變化幅度越大，當事方了解到的可獲利因素越多，當事人不惜違約的可能性就越高，若在此時仍以訂約時的預見作為賠償責任的限制未免會有失公允。因此應當以違約方違約時結合具體時間的市場情況來作為其預見能力參見的標準，即便是在在訂約時無法預見到的但是在后來合同的實際發(fā)展中切實產(chǎn)生的間接損害，違約方也應當承擔。

(三)可預見性規(guī)則在精神損害賠償領域內(nèi)的擴大適用

在我國，精神損害賠償仍舊只存在于侵權領域內(nèi)，至少目前在合同領域內(nèi)的精神損害賠償是不被法律認可的。即使在合同中出現(xiàn)了精神損害賠償?shù)脑V求，法律也會以“變更”的方式轉化為侵權訴求。但是以獲取精神上滿足為目的的合同(如旅游合同)不同于一般的對物合同，其是一種以物質(zhì)金錢交換精神滿足的特殊交易行為，換言之精神上的的滿足就是合同的目的。在這些合同中如果否定精神損害賠償就等于否定了合同本身。

針對這類合同的違約損害賠償，也應當適用可預見性規(guī)則。訂立合同雙方對于合同的標的——精神利益是已經(jīng)在合同中約定好的，在違約發(fā)生的情況下，其必然能夠?qū)`約情況下導致受害方受到諸如造成守約方失望、痛苦、喪失滿足感等精神利益損失作出相應的預見，這種精神利益上的損害亦應當使可預見性規(guī)則涉足，相對于目前的司法實踐來說，此處可預見性規(guī)則應當作擴大適用。

四、對可預見性規(guī)則在司法適用中的意見

(一)制定司法解釋明確一般適用標準

如何判斷違約方的預見在可預見性規(guī)則中是一個復雜的問題，在司法實踐實例中，很少有依據(jù)可預見性規(guī)則作出判決的案例，由于預見這一概念本身的復雜性以及立法中的模糊性，許多法官都因為規(guī)定過于模糊而不敢適用該規(guī)則判案。

在實際中，預見是一個比較具有彈性的概念，無論采取的是什么標準都只是一個推定的問題，但是這代表著一個法律的價值選擇?？深A見性的判斷標準應當是以客觀標準進行的，即在參考預見標準時，對于誰應當預見以及什么時間預見、如何預見的標準應當采取客觀的“理性人”標準。由于立法的模糊性，使得這一概念更多的需要法官自己去揣摩，最終無法適用于具體案例，所以應當發(fā)布相關司法解釋，使得這一規(guī)定更加明確而得以適用。

我國合同法應當作此類司法解釋，在客觀標準上使用“理性人”、“善良家父”這樣的標準，以一般社會公眾在各種情景下的理性標準來規(guī)制預見標準。在技術上不宜過于籠統(tǒng)的進行統(tǒng)一標準，反而應當考慮各種不同的尤其是新型的、特殊的市場領域所面臨的不同需求，這樣就避免法官陷入難以捉摸的違約方具體認識情況的狀態(tài)。

(二)發(fā)布指導性案例明確特殊適用的具體要求

在特殊領域或情形下對可預見性規(guī)則的適用要有明確的不同要求。哪些情形應當適用，哪些領域應當限制適用，哪些領域應當排除或擴大適用等等，都應當給出一個明確的界定，因此在這些特殊的情形之下需要通過發(fā)布指導性案例來指引實踐中的特殊案件。

1.由于公共利益行業(yè)有其特殊性，會受到國家專門的限制，賦予這類合同與普通商業(yè)合同同等適用的規(guī)則，難免會有失公允，對公共服務職能造成損害因此應當排除適用。

2.在一方出于故意而違約時，應當突破傳統(tǒng)可預見性規(guī)則對預見時間的規(guī)定，使用違約時的預見標準來限定賠償。這樣做是為了有效地也避免因為過度保護其中任何一方而造成市場的失衡。

3.在精神損害賠償領域，應當對可預見性規(guī)則擴大適用。這樣做一方面是對精神損害賠償規(guī)則的一種支持與補充，另一方面也是為了維持這種以精神利益為標的的合同在契約領域的合理性。

我國最高人民法院通過發(fā)布指導性案例的方式引導司法實踐已有不少先例，但針對可預見性規(guī)則的指導性案例卻乏善可陳?？深A見性規(guī)則的適用在特殊情形中有著一定的司法難度，在實踐中已經(jīng)有了這方面的要求，所以發(fā)布指導性案例勢在必行。

五、結論

可預見性規(guī)則在合同法乃至整個債法領域都是一項基礎性的規(guī)則。這項規(guī)則體現(xiàn)了在債的領域的法律價值選擇問題。在理論界已經(jīng)得到了基本的認同。然而理論價值對于實踐來說往往具有超前性，并因為這種超前性而無法立刻得以實現(xiàn)。但是理論的研究最終仍要結合現(xiàn)實來服務于社會，經(jīng)過磨合與發(fā)展，最終使廣大人民群眾獲得益處。

可以看到的是可預見性規(guī)則對于社會各個方面的的作用是不可忽視的，其涉及領域亦不應局限在對物合同中的純粹金額關系中。為了能夠使其在司法實踐中更加準確、公平地對損害賠償范圍進行規(guī)制，應當盡快加強立法、司法上的實踐和創(chuàng)新。

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**作者簡介：李哲(1990-)，男，河南鄭州人，鄭州大學，2015級民商法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法學。