李斯特犯罪征表說的簡要梳理與思考

李 翔

湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105

李斯特犯罪征表說的簡要梳理與思考

李 翔*

湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105

犯罪征表說不代表主觀定罪，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的思想認(rèn)定犯罪是犯罪征表說的應(yīng)有之意。

犯罪征表說；刑罰；正義

一、犯罪征表說

李斯特認(rèn)為兩個(gè)因素導(dǎo)致了犯罪的產(chǎn)生：一是個(gè)人因素，另一個(gè)是社會(huì)因素。這里的個(gè)人因素主要是指性格方面的因素，但也還包括了環(huán)境對(duì)其個(gè)性的塑造過程。李斯特認(rèn)為，犯罪現(xiàn)象是社會(huì)產(chǎn)生了問題，理應(yīng)屬于社會(huì)現(xiàn)象的一種，因而，社會(huì)因素才是真正引起犯罪的原因。

李斯特認(rèn)為在預(yù)防和消除犯罪方面，社會(huì)政策是可以替代刑事政策的。但單就刑罰來說，李斯特認(rèn)為單純的報(bào)應(yīng)僅僅是符合樸素的正義觀而已，具有法益保護(hù)意識(shí)的懲罰才是刑罰，同態(tài)復(fù)仇都不能被認(rèn)定為刑罰。國家和法律將某一行為規(guī)定為犯罪，意味著在某一區(qū)域內(nèi)的某一特定環(huán)境中，“法律刑罰”誕生，但由于刑罰被法律所規(guī)定，因而也被法律所限制，而且，刑罰必定是成為一種觀念化的存在，具有了目的性，即為保護(hù)法益而存在。

李斯特提倡的是目的刑論認(rèn)為，刑罰本身是沒有任何意義的，預(yù)防犯罪才是刑罰的價(jià)值。只要是預(yù)防犯罪所必須的，刑罰就是正當(dāng)?shù)?。但我認(rèn)為刑罰也是有自身的意義和價(jià)值的，在我看來，正義是法最基本的價(jià)值，也是刑罰最基本的價(jià)值依據(jù)。刑罰是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，是針對(duì)惡行的一種惡報(bào)。最樸素的正義觀念就意味著對(duì)惡的行為處以惡報(bào)，正義在于對(duì)違法行為進(jìn)行處罰。

主觀主義刑法理論認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險(xiǎn)性格即反復(fù)實(shí)施犯罪行為的危險(xiǎn)性，處罰犯罪人是因?yàn)樗恰拔ｋU(xiǎn)的”。主觀主義重視的是行為人，認(rèn)為行為只具有征表犯罪人危險(xiǎn)性格的意義，所以又被稱為征表主義。主觀主義認(rèn)為，行為不單單是客觀的行為，行為不僅僅具有外在表現(xiàn)與現(xiàn)實(shí)的影響，一個(gè)人的性格和思想，道德素養(yǎng)、人生追求等都能夠通過行為來反映。對(duì)于犯罪人的處罰根據(jù)在于一個(gè)人的內(nèi)心深處，是其個(gè)性、人格決定了其可能被刑法所規(guī)制。

犯罪征表說認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是行為人對(duì)社會(huì)可能造成危害的個(gè)性和性格，而行為正好能夠?qū)ξｋU(xiǎn)性予以反映。對(duì)一個(gè)人予以刑法上的評(píng)價(jià)只能是在其危險(xiǎn)性格表露成某一種危害社會(huì)的行為時(shí)才能進(jìn)行。主張通過行為來把握人的本質(zhì)，“這一觀點(diǎn)在一定程度上體現(xiàn)了行為與行為人之間的折衷，也在一定意義上正確地揭示了行為與行為人之間的關(guān)系。”①在李斯特看來，犯罪是滿足了犯罪構(gòu)成要件符合性的，具有違法性和有可歸責(zé)可能性的行為。只有能對(duì)外部環(huán)境產(chǎn)生作用的行為作為基礎(chǔ)，在行為人意志支配下造成危害社會(huì)后果的行為才能被認(rèn)定為是具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。

二、對(duì)犯罪征表說的疑問與思考

有部分觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪征表說在解釋過失犯的罪責(zé)時(shí)是存有疑問的：一、過失行為是一種規(guī)范違反與義務(wù)的背反行為，破壞法益的危險(xiǎn)是存在的，但并不一定會(huì)造成實(shí)害結(jié)果，而且因?yàn)檫^失犯被認(rèn)為是結(jié)果犯，如果沒有危害結(jié)果的發(fā)生，過失犯的存在前提也是不存在的。此種情況下依照犯罪征表主義的思想認(rèn)為已經(jīng)存在法益的危險(xiǎn)而對(duì)行為人進(jìn)行責(zé)難是不合理的。二、過失的主觀心態(tài)與故意不同，并沒有積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，但過失行為意味著行為人一種對(duì)社會(huì)極其不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，對(duì)于社會(huì)給予其的義務(wù)與責(zé)任置之不理，在高度社會(huì)化的今天，這可謂是一種罪過，是一種罪責(zé)要素。因而與故意一樣，過失也具有社會(huì)意義的特點(diǎn)和危險(xiǎn)性?！八械姆梢?guī)定都可能被過失行為違反，但并非每個(gè)過失違反都會(huì)受到法律的處罰，過失違法的行為受到處罰的反而只是例外的情況。”②既然在行為有危險(xiǎn)性且已經(jīng)征表出行為人危險(xiǎn)性的時(shí)候，刑法卻又不予處罰，犯罪征表說與罪刑法定原則是存在不可調(diào)和的矛盾的。針對(duì)以上兩個(gè)疑問，我覺得有必要結(jié)合李斯特犯罪論中的一些相關(guān)的觀點(diǎn)予以解釋。

首先就第一個(gè)疑問，李斯特在論及過失犯罪時(shí)曾提到過：“就完整的過失概念而言，必不可少的還有發(fā)生違法結(jié)果，這一行為效果的可預(yù)見性，以及期望行為人以合法行為代替違法行為的可能性。易言之，今天過失犯罪的基礎(chǔ)是，發(fā)生之行為結(jié)果不被理解為可罰性條件，而是被理解為行為本身的一部分?！雹劭梢赃@么理解，“過失行為”是囊括了行為、行為人的注意義務(wù)、義務(wù)背反、危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生等因素的一個(gè)概念，不再是單純一個(gè)行為，而是一個(gè)總的罪責(zé)要素。而且，既使是堅(jiān)持犯罪征表說的學(xué)者也認(rèn)為，行為是否構(gòu)成犯罪的判斷依舊離不開構(gòu)成要件，不管是故意還是過失犯罪，構(gòu)成要件該當(dāng)性都是必要的。產(chǎn)生這一疑問的原因可能是將犯罪征表說或主觀主義與主觀歸罪等同了起來。

對(duì)于第二個(gè)疑問，我認(rèn)為也是因?yàn)闆]有正確理解李斯特犯罪征表說的真實(shí)含義。雖然罪刑法定原則要求的是對(duì)刑法的嚴(yán)格遵守，在一定程度上對(duì)社會(huì)防衛(wèi)、特殊預(yù)防、目的刑起阻礙作用，但是李斯特意識(shí)到了罪刑法定原則在防止司法權(quán)的肆意擴(kuò)張、保護(hù)公民自由等方面的重大意義。李斯特認(rèn)為對(duì)于罪刑法定原則必須予以嚴(yán)格遵守，這與部分批判甚至是主張取消罪刑法定原則的主觀主義學(xué)者的思想是背道而馳的。因而只有刑法中明文規(guī)定了的行為，才是所謂的危害行為，也即只有危害行為才能夠征表犯罪人的危險(xiǎn)性格。罪刑法定原則在李斯特看來是不可動(dòng)搖的，犯罪征表說雖然把犯罪行為當(dāng)作是行為人具有社會(huì)危害性的征表，但具體哪些行為是“犯罪行為”依舊是由法律來規(guī)定。

[注 釋]

①陳興良.刑法的啟蒙.法律出版社，2007：310.

②[德]李斯特.德國刑法教科書(修訂本).徐久生譯.法律出版社，2006：309.

③[德]李斯特.德國刑法教科書(修訂本).徐久生譯.法律出版社，2006：302.

李翔(1991-)，男，湖南漣源人，湘潭大學(xué)法學(xué)院，2014級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。

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