簡(jiǎn)述羅馬法上所有權(quán)轉(zhuǎn)讓方式之演變及現(xiàn)代啟示

何安華

華東政法大學(xué)，上海 200042

簡(jiǎn)述羅馬法上所有權(quán)轉(zhuǎn)讓方式之演變及現(xiàn)代啟示

何安華*

華東政法大學(xué)，上海 200042

羅馬法根據(jù)調(diào)整對(duì)象的不同，區(qū)分為市民法和萬(wàn)民法，前者適用于具有羅馬市民資格的人，后者適用于除羅馬市民之外的主體。早期的羅馬市民法具有嚴(yán)格的形式主義的色彩，這種嚴(yán)格的形式主義不僅掩蓋住了當(dāng)事人的意志，而且也造成了審判中的不公正。后在實(shí)踐中，裁判官依公平正義之原則衡量予以修正，發(fā)展出善意擁有制度。雖關(guān)于市民法與萬(wàn)民法之區(qū)分于公元212年為卡拉卡拉皇帝廢除，濃重形式色彩的要式轉(zhuǎn)讓方式亦于優(yōu)士丁尼所廢除，但此種演變過(guò)程對(duì)當(dāng)下反思當(dāng)事人之利益衡量以及法律之科學(xué)性，仍頗具啟示。

轉(zhuǎn)讓方式；要式買賣；擬訴棄權(quán)；善意擁有

一、羅馬法上物之分類及轉(zhuǎn)讓方式

羅馬發(fā)展的歷史經(jīng)歷氏族部落到國(guó)家的演變過(guò)程，作為國(guó)家形成之前的氏族，具有嚴(yán)格的對(duì)內(nèi)和對(duì)外之區(qū)分。羅馬內(nèi)部有一套完整的法律制度，其中有關(guān)于羅馬法“憲令”規(guī)定有反對(duì)外來(lái)人的平等權(quán)利，外來(lái)人或歸化者不能參與與國(guó)家利益密切相關(guān)的任何機(jī)構(gòu)的規(guī)定[1]；在私法意義上，內(nèi)外有別也體現(xiàn)在對(duì)物的定性及轉(zhuǎn)讓方式上。

在物的分類上，區(qū)分可交易之物和受到交易限制之物、要式物與略式物。其中后者要式物和略式物之區(qū)分尤為注意，此種區(qū)分方式并非單純以價(jià)值大小為標(biāo)準(zhǔn)的，而是認(rèn)為以具體的物是否與整個(gè)氏族部落生存延續(xù)為依據(jù)的?！耙轿镌谀莻€(gè)時(shí)代表現(xiàn)出同家族群體具有緊密聯(lián)系，同物的所有類似劃分相比較，使人得出這樣的結(jié)論：這些要式物最初體現(xiàn)著家族共同體的社會(huì)所有權(quán)，即早期的真正的所有權(quán)。”[2]從要式物與略式物的具體的外延上也似乎能夠看出這一點(diǎn)，比如在典型的要式物中包括了公民所有的土地、房屋、領(lǐng)地、奴隸、馬、牛、騾子和驢，即所有用來(lái)牽引或負(fù)重的牲畜，除這些有形物外，還有無(wú)形的鄉(xiāng)村地役權(quán)，至少最早期的鄉(xiāng)村地役權(quán)，即通行權(quán)的三種形式和用水役權(quán)。其余的均為略式物。然而這樣的劃分標(biāo)準(zhǔn)，并非顯得毫無(wú)爭(zhēng)議，行省土地與具有較大價(jià)值的大象、駱駝并未被包含?！皩?shí)際上，在確定某些物是要式物、某些物是略式物時(shí)，人們連這些動(dòng)物的名字都不知道?！盵3]略式物與要式物之區(qū)分，意義在于對(duì)轉(zhuǎn)讓方式的要求上，根據(jù)市民法，要式物轉(zhuǎn)讓必須采用要式轉(zhuǎn)讓的方式，即市民法上的要式買賣(mancipatio)或者擬訴棄權(quán)(in iure cessio)。

據(jù)蓋尤斯的記載，要式買賣是一種虛擬買賣，在進(jìn)行買賣時(shí)，要求雙方到場(chǎng)，使用不少于5人的成年羅馬市民作證人，另外一位具有同樣身份的人手持著一把銅秤，買主手持著銅塊說(shuō)：“我根據(jù)羅馬法說(shuō)此人是我的，我用這塊銅和這把銅秤把他買下?！比缓笏勉~敲秤，并將銅塊交給賣主，就如何交付價(jià)金。而擬訴棄權(quán)是這樣的程序，雙方在裁判官面前，接受物品轉(zhuǎn)讓的人手持該物說(shuō)：“我認(rèn)為這個(gè)人根據(jù)羅馬法是我的”。然后裁判官詢問(wèn)轉(zhuǎn)讓物品的人是否提出抗辯。如他否定或沉默，裁判官則將該物品判給主張其所有權(quán)的人。這種方式在行省內(nèi)也可以在總督面前進(jìn)行。

無(wú)論是采要式買賣亦或擬訴棄權(quán)，當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守其規(guī)定的形式，在履行時(shí)稍有違反，比如當(dāng)事人的言語(yǔ)、手勢(shì)、證人的資格等與規(guī)定不符合，就會(huì)使所有權(quán)轉(zhuǎn)移無(wú)效。可見，羅馬市民法有著濃重的原始社會(huì)的特征，事實(shí)上市民法的形成也是在滿足簡(jiǎn)單有限的秩序和防衛(wèi)的目的，同時(shí)確定與鞏固市民共同體。市民法的出現(xiàn)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的反映，它來(lái)源于活生生的習(xí)俗，在一開始就具有神奇魔力的宗教成分。[4]這種原始的殘留反映在市民法適用的主體以及形式主義要求上，按照市民法規(guī)定，市民法只是適用具有羅馬市民籍的人，并且當(dāng)事人之間的意思以及交付均不產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓的效果。然而市民法上嚴(yán)格的形式要件，除了原始宗教遺留的痕跡外，還與公開、保留證據(jù)、防止糾紛有關(guān)。一般認(rèn)為，所涉物質(zhì)與古代耕作發(fā)展有重要的聯(lián)系。“當(dāng)時(shí)農(nóng)業(yè)是其主要的經(jīng)濟(jì)部門，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位，因而整個(gè)社會(huì)基本上是封閉的，對(duì)外來(lái)人是持排斥態(tài)度的，其權(quán)利也只能為本城邦的一部分居民所享有。”[5]這種嚴(yán)格的轉(zhuǎn)讓要求在古代封閉自足的團(tuán)體中或許能夠有效應(yīng)對(duì)社會(huì)生活需要，但隨著羅馬疆域的擴(kuò)大，特別是在共和國(guó)時(shí)期，外來(lái)人口的涌入，使得羅馬人與外來(lái)人，外來(lái)人之間交易活動(dòng)變得愈加頻繁。顯然市民法這種狹隘、僵化、繁瑣的轉(zhuǎn)讓方式無(wú)力應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)。此外，羅馬人也未必樂見歸化人適用具有自己民族傳統(tǒng)的市民法。為了解決與外來(lái)人口糾紛，外事裁判官須找出某些原則，以便解決提交的審判的問(wèn)題。最終他們發(fā)展出適用于“所有民族共有的法律”，即萬(wàn)民法。[2]

二、裁判官之角色

市民法上所有權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)以要式買賣和擬訴棄權(quán)的方式，若是羅馬市民未采用該兩種方式則不會(huì)發(fā)生市民法上所有權(quán)變動(dòng)，也就得不到市民法上特定訴訟的保護(hù)。然而，事實(shí)上可以當(dāng)著朋友的面做自己的事情，不必更為費(fèi)力地在裁判官面前或行省總督面前進(jìn)行。[5]在關(guān)系密切的當(dāng)事人之間，往往并不遵從市民法上繁瑣的程序。自然，發(fā)生糾紛時(shí)會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。開始時(shí)，總是會(huì)傾向于維護(hù)市民法的權(quán)威，否定受讓人的利益。然而，在交付并已經(jīng)占有要式物又未完成時(shí)效取得的情形，裁判官發(fā)現(xiàn)一概否認(rèn)占有人的利益有失公正。特別是在受讓人已經(jīng)交付對(duì)價(jià)并且占有使用該物，若是一概賦予出賣人因?yàn)樾问降囊蠖С殖鲑u人，則一方面無(wú)異于鼓勵(lì)出賣人違背自己的承諾，另一方面對(duì)于買受占有人的不利益課之過(guò)嚴(yán)格。受到希臘自然法的影響，萬(wàn)民法與自然法在羅馬同盛一時(shí)，自然法理念和萬(wàn)民法無(wú)疑對(duì)裁判官也產(chǎn)生了影響[6]。為維護(hù)公平正義，發(fā)展出了保護(hù)買受人的“物已經(jīng)出賣和交付的抗辯”和“菩布利西亞那訴”(actio publiciana)。

“物已經(jīng)出賣和交付的抗辯”是針對(duì)出賣人或次買受人起訴追物時(shí)賦予占有買受人駁回原告之訴的抗辯，該抗辯是裁判官發(fā)展出的新抗辯的種類。與欺詐抗辯不同，被告無(wú)需證明對(duì)方有欺詐，而只需要證明買賣和交付事實(shí)即可，同時(shí)可以對(duì)抗出賣人或者次買受人的繼承人請(qǐng)求。菩布利西亞那訴是針對(duì)物為他人占有時(shí)，買受人可以提起收回原物和孳息。當(dāng)然，雖然裁判官給以較為全面的保護(hù)方式，買受人實(shí)際上也享有物的用益。然而買受人沒有市民法上所有權(quán)，在轉(zhuǎn)讓時(shí)不得以要式買賣的方式轉(zhuǎn)讓，奴隸在被解放時(shí)只能取得優(yōu)尼亞拉丁人的資格。[7]因此，出賣人所享有市民法上所有權(quán)已經(jīng)成為虛有的所有權(quán)，即便轉(zhuǎn)賣給他人，他人也不能對(duì)抗第一買受占有人。這種觀念不僅僅符合羅馬法諺“任何人均無(wú)法轉(zhuǎn)讓其沒有的權(quán)利”，也符合誠(chéng)實(shí)信用、公平之原則。

可見，羅馬法脫胎于傳統(tǒng)的習(xí)慣法，從一開始帶有嚴(yán)格的形式主義，這種嚴(yán)格的形式主義不僅掩蓋住了當(dāng)事人的意志，而且也造成了審判中的不公正。在經(jīng)歷領(lǐng)域擴(kuò)展，受到希臘自然法的影響后，裁判官在實(shí)踐中依公平正義之原則衡量予以修正，對(duì)嚴(yán)格法進(jìn)行了革新。對(duì)非經(jīng)要式買賣、擬訴棄權(quán)方式轉(zhuǎn)讓的占有買受人創(chuàng)設(shè)了新的抗辯，實(shí)際矯正了市民法。這種務(wù)實(shí)的法律精神于今日之裁判甚具啟發(fā)。

三、現(xiàn)代之啟示

以要式物和略式物古老的物之分類方法，已于羅馬優(yōu)士丁尼所廢止，后世法律亦未采納，今日法律多以動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)作為物之重要分類方式。以是否可移動(dòng)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓方式課以不同轉(zhuǎn)讓要求。根據(jù)我國(guó)物權(quán)法第9條規(guī)定，除法律另有規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)之效力。若是嚴(yán)格按照登記生效主義，必將產(chǎn)生荒誕的判決。假若甲乙訂立買賣不動(dòng)產(chǎn)之買賣契約，乙支付價(jià)款并已占有該不動(dòng)產(chǎn)但未辦理登記，后甲又將該不動(dòng)產(chǎn)賣與丙并辦理登記。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，乙基于債務(wù)關(guān)系占有僅僅具有相對(duì)性，不得對(duì)抗第三人丙。[8]此種以物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的邏輯分析方法，固然有一定道理，但法律并非空中樓閣，作為真實(shí)影響人們?nèi)粘Ｉ钪ǎ毧紤]到現(xiàn)實(shí)中民眾法感情以及利益衡量。前買受人已經(jīng)占有不動(dòng)產(chǎn)并在房產(chǎn)上已經(jīng)投入較大的經(jīng)濟(jì)成本，若是僅僅以債平等性，而讓債務(wù)人自由選擇債權(quán)人，也顯然不符合誠(chéng)實(shí)信用要求。相當(dāng)于鼓勵(lì)違約，這將對(duì)市場(chǎng)秩序產(chǎn)生不良的影響。對(duì)羅馬法所有權(quán)轉(zhuǎn)讓方式演變之考察，對(duì)于思考當(dāng)下嚴(yán)格形式意義法之適用而言，特別要注意的是切勿機(jī)械使用法律，究其根源，法律并非一門與純粹的自然科學(xué)類之學(xué)科，其本質(zhì)依然是如何實(shí)現(xiàn)公平正義。

[1][英]梅因.古代法[M].高敏，瞿慧虹譯.中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2009.38.

[2][意]彼德羅.羅馬法教科書[M].彭梵得，黃風(fēng)譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005：147，38-40.

[3][古羅馬]蓋尤斯.法學(xué)階梯[M].黃風(fēng)譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.84.

[4][意]柱塞佩·格羅索.羅馬法史[M].黃風(fēng)譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009：72-73.

[5]譚建華.試論羅馬法形式主義的演變——以所有權(quán)制度為例[J].政治與法律，2009(3).

[6]黃右昌.羅馬法與現(xiàn)代法[M].何佳馨點(diǎn)校.中國(guó)方正出版社，2006.46.

[7]周枏.羅馬法原論：上冊(cè)[M].商務(wù)印書館，2005：333.

[8]王澤鑒.民法判例與學(xué)說(shuō)研究(七)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003：100.

何安華(1990-)，男，廣西人，華東政法大學(xué)，2014級(jí)民商法碩士研究生，研究方向：民法。

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