退休返聘的法律性質(zhì)及保障措施

張兢兢

國泰君安證券股份有限公司，上海 200120

退休返聘的法律性質(zhì)及保障措施

張兢兢*

國泰君安證券股份有限公司，上海 200120

退休返聘已成為一種被普遍接受的現(xiàn)象，員工退休后經(jīng)返聘再次從事工作一方面是已退休人員繼續(xù)實(shí)現(xiàn)自我價值的體現(xiàn)，另一方面也是市場選擇和企業(yè)偏好的結(jié)果。退休人員和勞動者的法律地位不同，從現(xiàn)有的法律規(guī)定和對其權(quán)益保護(hù)效果來看，將退休返聘員工在法律上定性為與企業(yè)之間的勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系更為合理，并輔以退休返聘人員的退休工傷救濟(jì)、養(yǎng)老保險等例外規(guī)定的方式，達(dá)到解決退休返聘糾紛，保護(hù)返聘人員合法權(quán)益的目的。

退休返聘；勞務(wù)關(guān)系；勞動關(guān)系；工傷救濟(jì)

退休返聘在我國勞動市場中越來越常見，一方面因?yàn)樯钯|(zhì)量、醫(yī)療質(zhì)量提高，人口預(yù)期壽命延長，很多退休人員希望重新回歸市場，繼續(xù)實(shí)現(xiàn)自我價值；另一方面在于，在一些基礎(chǔ)性或技術(shù)性的崗位上，企業(yè)也偏好退休人員，原因既有退休員工的用工成本低，也有退休人員經(jīng)驗(yàn)豐富的因素。所以在市場供求相符的環(huán)境下，退休返聘就變得不足為奇。退休返聘人員與勞動者工不同，返聘協(xié)議的法律性質(zhì)也不同于勞動者所簽訂的勞動合同，所以退休返聘人員的合法權(quán)益應(yīng)如何維護(hù)也顯得尤為重要。

一、退休返聘概述

所謂退休一般指法定退休，是指根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，勞動者因年老或因工、因病致殘完全喪失勞動能力而退出勞動領(lǐng)域，依法享受退休待遇的一種法律行為以及該法律行為所導(dǎo)致的事實(shí)狀態(tài)?！秶鴦?wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》和《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》中規(guī)定一般的退休年齡為，男職工年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。按照《勞動合同法》的規(guī)定，當(dāng)勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇時勞動合同終止。退休返聘，即達(dá)到退休年齡的人員，再通過與企業(yè)簽訂返聘協(xié)議可以繼續(xù)在原單位工作，也可以到其他企業(yè)應(yīng)聘，從事有償?shù)膭趧印?/p>

退休返聘的形式可分為三種，第一種為按照國家規(guī)定在用人單位工作至退休年齡，并已辦理退休手續(xù)，領(lǐng)取基本養(yǎng)老金后又與原用人單位簽訂返聘協(xié)議；第二種為按照國家規(guī)定達(dá)到退休年齡并領(lǐng)取養(yǎng)老金，后又應(yīng)聘到其他企業(yè)從事勞作。第三種情形為達(dá)到退休年齡，但原企業(yè)并未為其繳納基本養(yǎng)老保險，后又應(yīng)聘到其他用人單位從事有償勞動。

二、退休返聘的法律性質(zhì)

關(guān)于退休返聘的現(xiàn)象已為社會所接受，但是在法律上退休返聘的規(guī)定并不完善，其法律性質(zhì)如何有不同的觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)一：認(rèn)為退休返聘協(xié)議屬于勞動法律關(guān)系，退休返聘人員為《勞動合同法》所規(guī)范。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，從勞動者從屬性之特征來看，根據(jù)人身從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和復(fù)合性標(biāo)準(zhǔn)，退休返聘人員除了在勞動者年齡上不符合要求外，其他各點(diǎn)均符合勞動者的特征，所以其與用人單位建立的聘用關(guān)系屬于勞動關(guān)系。[1]有學(xué)者認(rèn)為承認(rèn)返聘人員的勞動者地位是公民的勞動權(quán)平等性的體現(xiàn)，承認(rèn)退休返聘的勞動者地位不一定導(dǎo)致減少青壯年就業(yè)機(jī)會的減少。[2]退休返聘后，與用人單位在崗位、報酬、工作時間等內(nèi)容進(jìn)行約定，完全是勞動合同的法定內(nèi)容，由此可見兩者之間的關(guān)系是勞動關(guān)系。從支付報酬上來看，是按照勞動關(guān)系的支付方式按月支付或按照工作量獲得的報酬。[3]

觀點(diǎn)二：退休返聘人員與用人單位簽訂的協(xié)議屬于勞務(wù)關(guān)系，返聘人員和用人單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)按照雙方之間的約定履行。主張者認(rèn)為從現(xiàn)行立法上來看，退休返聘人員已經(jīng)不具備勞動法上的主體資格，其次退休返聘人員與企業(yè)之間體現(xiàn)出明顯的勞務(wù)和報酬的交換性，而且返聘人員在薪資報酬、福利待遇以及社會保險等方面與勞動者并不相同。[4]

筆者認(rèn)為退休返聘的法律性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系。勞動關(guān)系，是勞動法調(diào)整的基礎(chǔ)對象，是勞動力所有者與勞動力使用者之間在實(shí)現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系。在判斷勞動關(guān)系時不僅要考慮勞動者與用人單位之間的從屬性而且也要考慮勞動者所從事的勞動是臨時的，還是單位性質(zhì)決定的正常崗位勞動，要考慮勞動者與用人單位之間是否具有穩(wěn)定性，其從用人單位獲得的收入是否為其主要生活來源[5]。勞務(wù)關(guān)系屬于民事關(guān)系，聘任單位與應(yīng)聘者通過約定勞動內(nèi)容，薪資多少以及支付領(lǐng)取方式來實(shí)現(xiàn)合同的權(quán)利和義務(wù)。

首先返聘人員在主體資格上已經(jīng)不符合法律規(guī)定的勞動者的要求。根據(jù)我國法律規(guī)定，勞動者要具有勞動權(quán)利能力與勞動行為能力應(yīng)當(dāng)滿足的條件之一即為達(dá)到法定年齡。我國勞動法將就業(yè)年齡規(guī)定為16周歲，除了特種工藝單位需要招用外，須報縣以上勞動行政部門批準(zhǔn)，同樣的，勞動者超過法定退休年齡的必須依法退休，而不在勞動者年齡范圍內(nèi)。對此有學(xué)者提出不同論調(diào)，認(rèn)為勞動者就業(yè)年齡的上下是可以調(diào)整的，現(xiàn)有退休年齡的上限應(yīng)當(dāng)做以調(diào)整，而且從勞動者的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力來看都應(yīng)當(dāng)賦予退休返聘人員以勞動權(quán)利，所以退休返聘人員應(yīng)當(dāng)屬于勞動者的范疇。這種觀點(diǎn)完全混淆了法律性質(zhì)的認(rèn)定順序，不能為了達(dá)到論證返聘人員應(yīng)屬于勞動關(guān)系的范疇而逆向要求調(diào)整退休年齡的上限，而且，勞動年齡的上下限為法定而非意定，如同民法規(guī)定民事行為能力類型有年齡上的界限，在民事糾紛中當(dāng)事人行為能力的認(rèn)定上依舊需要以法律規(guī)定的界限為準(zhǔn)。對于學(xué)者提出的勞動權(quán)平等論的觀點(diǎn)，認(rèn)為退休返聘人員應(yīng)當(dāng)為勞動法所調(diào)整，但不可否認(rèn)的是勞動權(quán)的實(shí)現(xiàn)不是無條件的，只有在符合勞動者資格及在法定的勞動者年齡上下限的范圍內(nèi)，才是真正實(shí)現(xiàn)勞動權(quán)利。以結(jié)婚權(quán)利來看，自然人當(dāng)然享有結(jié)婚的權(quán)利，但是婚姻的實(shí)現(xiàn)同樣需要形式條件和實(shí)質(zhì)條件的結(jié)合。所以，主張退休返聘人員與聘用單位之間應(yīng)屬于勞動法律關(guān)系的論據(jù)不足。

其次，從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條的規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！闭憬「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌?、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)(浙高法民一[2014]7號)第十四條答；勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系……?！碧旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理工傷認(rèn)定行政案件若干問題座談會紀(jì)要(津高法[2005]164號)明確將依法辦理退休手續(xù)的人員排除在勞動者的范圍之外?！秶鴦?wù)院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行工人退休、退職暫行辦法的通知》認(rèn)為退休反聘人員原則上不適用勞動法；同樣還有地方性規(guī)定以及行業(yè)中規(guī)定的關(guān)于退休反聘人員原則上不適用勞動法，上海地區(qū)則將其視為特殊勞動關(guān)系以緩和退休返聘人員在勞動合同法中的適用。

從司法實(shí)踐上看，法院在審理退休返聘人員與企業(yè)簽訂的返聘協(xié)議的認(rèn)定上均認(rèn)為返聘協(xié)議屬于勞務(wù)合同而非勞動合同，雙方受協(xié)議約束。在“陳新谷與上海欣周物業(yè)管理有限公司勞務(wù)合同糾紛一案”中陳新谷在退休后和上海欣周物業(yè)管理有限公司簽訂返聘協(xié)議，法院認(rèn)為“原告退休后在被告處工作，雙方之間形成了勞務(wù)關(guān)系。原被告勞務(wù)關(guān)系存續(xù)期間的權(quán)利義務(wù)可按照雙方約定的協(xié)議確定?！盵6]上海市徐匯區(qū)人民法院在民事判決書(2015)徐民五(民)初字第562號中也認(rèn)可原告劉桂生在退休后與上海珺才企業(yè)管理咨詢有限公司簽訂的返聘合同《勞務(wù)協(xié)議》有效，雙方為勞務(wù)關(guān)系而非勞動法律關(guān)系。[7]在“徐建平訴上海申大物業(yè)有限公司勞動合同糾紛一案”中，徐建平在達(dá)到退休年齡后與上海申大物業(yè)有限公司簽訂的返聘協(xié)議一審、二審均認(rèn)定為屬于勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系。在“鄭冬梨與上海創(chuàng)源建材制造有限公司勞動合同糾紛案”[8]中法院認(rèn)為鄭冬梨在達(dá)到退休年齡后與企業(yè)建立的是勞務(wù)關(guān)系。所以從司法實(shí)踐上退休返聘人員與聘用單位之間被認(rèn)定為建立的是勞務(wù)關(guān)系。

三、退休返聘的法律保障措施

退休返聘人員與聘用單位之間屬于勞務(wù)法律關(guān)系，所以不同于《勞動合同法》中的勞動者。如員工繳納的社會保險，薪資漲幅和加班工資的規(guī)定。實(shí)務(wù)中返聘協(xié)議往往約定不明確、不完備，這也是產(chǎn)生糾紛的根源所在，主要表現(xiàn)在對加班工資、養(yǎng)老保險以及工傷救濟(jì)等問題上。

首先，退休返聘人員是否適用工傷保險，沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在最高人民法院行政審判庭關(guān)于離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復(fù)中表述：已經(jīng)為其繳納了工傷保險費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定；廣東省《關(guān)于退休人員參加工傷保險問題的復(fù)函》及工傷保險條例也規(guī)定退休反聘人員不能參加工傷保險，北京地區(qū)對退休人員的工傷認(rèn)定申請不予受理；上海規(guī)定本市用人單位聘用的退休人員發(fā)生事故傷害的，其工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定按照《實(shí)施辦法》的規(guī)定執(zhí)行，工傷保險待遇參照《實(shí)施辦法》的規(guī)定由聘用單位支付。這些規(guī)定一種認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)參加工傷保險，要么認(rèn)為可以采用民事訴訟的程序?qū)で蠊葷?jì)參照適用工傷保險由用人單位支付。

工傷是建立在勞動關(guān)系的前提基礎(chǔ)上的[9]，在退休反聘與聘用單位之間為勞務(wù)關(guān)系時是很難認(rèn)定為工傷的，而且聘任單位通常不會為其購買工傷保險。然而由于是退休員工，其年齡比較大和身體健康指數(shù)不高，所以比其他青壯年更容易發(fā)生事故，如何恰當(dāng)?shù)慕鉀Q返聘人員的工傷救濟(jì)就十分重要。筆者建議，鑒于返聘人員和聘用企業(yè)間的勞務(wù)關(guān)系，以及國務(wù)院法制辦提出的參照適用工傷保險待遇標(biāo)準(zhǔn)處理的意見，應(yīng)要求聘用單位購買單獨(dú)的商業(yè)工傷保險，可根據(jù)退休人員的工作崗位風(fēng)險程度以及年齡為考慮因素選擇保險類型，購買保險對企業(yè)來說可以分散風(fēng)險，對退休返聘人員來說又是保障權(quán)利的重要措施。

其次，關(guān)于養(yǎng)老保險金，大致可分為兩種，其中一種是在退休后可按時領(lǐng)取養(yǎng)老保險金，另外一種是退休后沒有養(yǎng)老金可領(lǐng)取。在后一種情況下，返聘單位是否要為該退休人員繳納養(yǎng)老保險，筆者認(rèn)為是可以建構(gòu)的，首先養(yǎng)老保險是確保公民(包括勞動者、城鎮(zhèn)居民和農(nóng)民)因年老或者喪失勞動能力而退休退職后從國家和社會獲得物質(zhì)補(bǔ)償和幫助的一種社會保險制度[5]。養(yǎng)老保險除了核心的城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險，還有補(bǔ)充養(yǎng)老保險和儲蓄性養(yǎng)老保險。筆者建議，在已達(dá)到退休年齡卻沒有基本養(yǎng)老保險金可領(lǐng)取的情況下，返聘單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助為其購買補(bǔ)充養(yǎng)老保險或者為已經(jīng)購買養(yǎng)老保險的支付適當(dāng)比例的保險費(fèi)用。

最后，在加班工資上，筆者傾向于建議聘用單位制定返聘人員工時工資的規(guī)定，雙方在返聘協(xié)議中在此基礎(chǔ)上自由約定，聘用單位認(rèn)真落實(shí)返聘協(xié)議。在實(shí)踐中，這種做法也是可行的，如在徐建平勞務(wù)合同糾紛一案中，被告公司對員工的福利待遇和薪資待遇分為“合同制員工”與“聘用制員工”，一方面方便企業(yè)制定福利待遇，另一方面也為糾紛發(fā)生時提供法院裁判依據(jù)。

[1]何倫坤.返聘的勞動法規(guī)制研究[J].理論學(xué)刊，2010(5).

[2]潘峰.是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系——論退休返聘人員的平等就業(yè)[J].中國人力資源開發(fā)，2008(3).

[3]葛書環(huán).退休人員返聘后的法律地位[J].佳木斯大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2014(5).

[4]王立，楊陽等.淺議當(dāng)前退休返聘焦點(diǎn)問題及對策[J].法制博覽，2012(10).

[5]郭捷，馮彥君等.勞動法學(xué)[M].高等教育出版社，2014：23，456.

[6]上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書(2016)滬0115民初8620號[Z].

[7]上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書(2015)徐民五(民)初字第562號[Z].

[8]上海市第二中級人民法院民事判決書(2015)滬二中民三(民)終字第1344號[Z].

[9]歐運(yùn)祥.勞動法熱點(diǎn)問題研究[M].法律出版社，2014：179.

張兢兢，女，國泰君安證券股份有限公司，經(jīng)濟(jì)師，從事人力資源管理。

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