網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下社會(huì)秩序的刑法保護(hù)
——以《刑法修正案九》關(guān)于懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定為視角

馬宇飛

上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下社會(huì)秩序的刑法保護(hù)
——以《刑法修正案九》關(guān)于懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定為視角

馬宇飛

上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展為經(jīng)濟(jì)增長帶來了新的機(jī)遇，但同時(shí)其匿名性、離散性、廣泛性與即時(shí)性的特征也被犯罪分子利用，從而對(duì)國家、社會(huì)、公民的合法權(quán)益構(gòu)成了新的威脅。我國《刑法修正案(九)》于2015年8月通過，其中最為顯著的一點(diǎn)就是增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)條款，構(gòu)建了以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)制為中心的網(wǎng)絡(luò)秩序刑法保護(hù)框架。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；互聯(lián)網(wǎng)犯罪；注意義務(wù)；刑法修正案；侵權(quán)責(zé)任法

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展為經(jīng)濟(jì)增長帶來了新的機(jī)遇，但同時(shí)因?yàn)槠淠涿?、離散性與廣泛性、即時(shí)性也被犯罪分子利用，從而對(duì)國家、社會(huì)、公民的合法權(quán)益造成了新的威脅。隨著網(wǎng)絡(luò)刑偵技術(shù)的發(fā)展，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)匿名性的問題已通過技術(shù)方面得以應(yīng)對(duì)，然而網(wǎng)絡(luò)本質(zhì)的離散性、廣泛性、即時(shí)性卻需要相應(yīng)法律法規(guī)予以規(guī)制。

我國《刑法修正案(九)》于2015年8月通過，針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的新形態(tài)、新內(nèi)容進(jìn)行了修改。修改的內(nèi)容主要包括公安機(jī)關(guān)協(xié)助取證、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任、以互聯(lián)網(wǎng)為媒介或工具和互聯(lián)網(wǎng)幫助犯的相關(guān)規(guī)定。其中最為顯著的就是增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)條款，構(gòu)建了以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)制為中心的網(wǎng)絡(luò)秩序刑法保護(hù)框架。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律地位

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展呈現(xiàn)出其離散性、即時(shí)性、廣泛性的特征，即任何人在任何地點(diǎn)都可以通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)出信息，發(fā)布的信息可以幾乎即時(shí)的傳達(dá)到任意特定的接收者。在這種情形下，網(wǎng)絡(luò)極大的增加了確定犯罪地點(diǎn)的難度，同時(shí)較傳統(tǒng)犯罪模式極大的縮短了罪犯著手到對(duì)法益造成實(shí)際危險(xiǎn)過程的時(shí)間長度。網(wǎng)絡(luò)成為人們工作、生活的重要工具的同時(shí)，也無差別的為犯罪分子提供了便利。既然互聯(lián)網(wǎng)的工具性特征為當(dāng)前犯罪控制的變量，那么就應(yīng)當(dāng)針對(duì)其離散性、即時(shí)性的特征進(jìn)行規(guī)制。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)來源

網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的傳播無論從何處發(fā)出信息，都需要經(jīng)過服務(wù)器，而對(duì)服務(wù)器進(jìn)行管領(lǐng)控制的主體就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。毋寧說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的服務(wù)器是信息的物流倉庫，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就是倉庫的主人，在此空間內(nèi)發(fā)生的任何都了如指掌，并且享有隨時(shí)請求對(duì)方停止特定行為甚至于將對(duì)方請出倉庫的權(quán)利。

關(guān)于注意義務(wù)，可被解釋為：“如果一個(gè)人能夠合理地預(yù)見到其行為可能對(duì)其他人造成人身上的傷害或財(cái)產(chǎn)上的損害，那么，在多數(shù)情況下他應(yīng)對(duì)可能受其影響的人負(fù)有注意義務(wù)。”刑法學(xué)領(lǐng)域?qū)ψ⒁饬x務(wù)研究，包含危害結(jié)果避免義務(wù)與危害結(jié)果回避義務(wù)兩種：危害結(jié)果避免義務(wù)，又稱結(jié)果預(yù)見義務(wù)，即為避免可預(yù)見危害結(jié)果而實(shí)行預(yù)防行為的義務(wù)；危害結(jié)果回避義務(wù)，即行為人為一定行為時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能回避可預(yù)見的危害結(jié)果的發(fā)生。大陸法系學(xué)者普遍對(duì)注意義務(wù)的二分學(xué)說持肯定態(tài)度，我國學(xué)者也對(duì)這種說法表示認(rèn)同。

我國刑法當(dāng)中并沒有直接對(duì)管領(lǐng)人的注意義務(wù)作出規(guī)定，但并不阻礙我們從民事規(guī)范中尋找其合理性依據(jù)。安全保障義務(wù)是注意義務(wù)中的一種，也是我國民法當(dāng)中直接通過法律規(guī)定的注意義務(wù)之一。依照我國《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定，認(rèn)定主體承擔(dān)安保義務(wù)的要點(diǎn)有二，即“公共場所+管理人”或“群眾性活動(dòng)+組織者”。如上文所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)特定服務(wù)器的數(shù)字空間有現(xiàn)實(shí)管理關(guān)系，其管領(lǐng)的數(shù)字空間也是開放的、主體不特定的，那么便足以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對(duì)特定的網(wǎng)絡(luò)空間承擔(dān)注意義務(wù)。

三、構(gòu)建以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)為中心的法律責(zé)任認(rèn)定體系

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)中轉(zhuǎn)的中心，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，只要有數(shù)據(jù)流動(dòng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就可以獲取經(jīng)濟(jì)利益，其中包含合法信息，也包含非法信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能僅僅以“技術(shù)中立”而免除法律責(zé)任。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)合法信息的數(shù)據(jù)流動(dòng)而獲得的利益當(dāng)然應(yīng)當(dāng)保護(hù)；但對(duì)于經(jīng)非法信息數(shù)據(jù)流動(dòng)而獲利的行為，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知信息的違法性且不加干涉，構(gòu)成間接故意時(shí)，則至少就損害擴(kuò)大的部分構(gòu)成共犯；應(yīng)當(dāng)知道但未知到信息的違法性，如不采取任何反制措施，則至少應(yīng)當(dāng)就損害擴(kuò)大的部分承擔(dān)民事責(zé)任。

去中心化的互聯(lián)網(wǎng)web2.0時(shí)代，其最大的特點(diǎn)就是海量數(shù)據(jù)，控制犯罪的難度也隨之增加。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也難免因數(shù)據(jù)量過大而無法做到對(duì)每一條信息的人工篩查。雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)信息犯罪中處于“宿主”地位，但也不應(yīng)認(rèn)為其對(duì)平臺(tái)上的所有違法行為皆有責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)視其是否盡到注意義務(wù)(如構(gòu)建信息篩選程序等)而論。

明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律地位在控制網(wǎng)絡(luò)刑事犯罪中至關(guān)重要，《刑九》也為未來應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了實(shí)體法律依據(jù)。然而在具體網(wǎng)絡(luò)犯罪責(zé)任與共犯認(rèn)定上，目前的法律法規(guī)也需要進(jìn)一步細(xì)化。所以，構(gòu)建以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)為中心的法律責(zé)任認(rèn)定體系，能夠更加明確地指引網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行法定義務(wù)，也能為司法機(jī)關(guān)在懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪中提供更具可操作性的責(zé)任認(rèn)定規(guī)則。

[1][英]戴維·M·沃克，北京社會(huì)與發(fā)展研究所譯.牛津法律大辭典[M].北京：光明日報(bào)出版社，1988：137.

[2][日]西原春夫，李海東，譯.日本刑事法的形成與特色[M].北京：法律出版社，1997：253.

[3][日]藤木英雄，叢選功，譯.公害犯罪[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：57.

[4]周光權(quán).注意義務(wù)研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.11.

D923；D922.1

A

2095-4379-(2017)35-0220-01

馬宇飛(1988-)，漢族，遼寧大連人，上海大學(xué)法學(xué)院，法律碩士研究生在讀。