互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)搭售行為探析

魏 娜

（200042 華東政法大學 上海）

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)搭售行為探析

魏 娜

（200042 華東政法大學 上海）

捆綁搭售是企業(yè)的一種營銷性策略，即企業(yè)的新產(chǎn)品借助優(yōu)勢產(chǎn)品的影響力進行推廣，但是這種營銷行為排擠了行業(yè)內(nèi)其他廠商的發(fā)展空間，是一種具有一定隱蔽性的濫用市場支配地位行為。[1]由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)覆蓋面廣、交易效率高以及網(wǎng)絡效應強等特點，捆綁性交易行為在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中十分常見。

一、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)搭售行為問題的提出

早在2013年某旅游網(wǎng)就因為搭售行為被記者報道出來，該網(wǎng)站要求消費者在訂購高鐵、動車組車票時必須購買一份單價達20元的交通意外保險，但在相關保險公司官網(wǎng)上的售價，幾乎同樣一份保險，其僅出售1.16元。這種網(wǎng)站行為其實是典型的搭售性銷售行為。搭售行為之所以被限制，是因為行業(yè)支配性企業(yè)在無正當理由情況下強制交易相對人進行交易，但也有觀點認為互聯(lián)網(wǎng)是一個具有極強開拓性和擴展性的行業(yè)，其運行模式和傳統(tǒng)行業(yè)有顯著性差別，因此對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的捆綁性交易行為的認定需要進行大量的論證和思考，對此類行為的規(guī)制也應該審慎進行。

（一）搭售的定義

反壟斷法意義上的搭售是指在相關產(chǎn)品市場上具有支配地位的企業(yè)在出售產(chǎn)品或者服務時，強迫買方接受與該產(chǎn)品或服務無關的產(chǎn)品與服務的行為，或者要求買方簽訂接受與該產(chǎn)品或服務無關的產(chǎn)品與服務的協(xié)議。其中出售的產(chǎn)品或服務被稱為搭售品，強迫接受的無關產(chǎn)品或服務被稱為被搭售品。搭售成立的先決條件在于搭售品與被搭售品之間須是性質上相互獨立的且是完全不同的商品。但商品之間的不同性質并非總是涇渭分明，傳統(tǒng)的分析方法并不是總能解決問題。

（二）分析產(chǎn)品性質的方法

美國聯(lián)邦最高法院在1984年Jefferson Parish案的判決中第一次明確了分析產(chǎn)品性質的方法。在本案中法院從市場行為等容易觀察的事實中間接推斷捆綁搭售的效率。法院在解決產(chǎn)品是單一的還是整合的問題時，考慮的不是兩者的功能關系，而是消費者對兩者的需求特性。也就是說產(chǎn)品的性質還可以從買家眼中來區(qū)分產(chǎn)品的不同，即消費者認知分析標準。綜上所述，法院主要采用的是市場行為標準和消費者認知來分析的，并著重考慮產(chǎn)品的交易習慣或商務習慣以及產(chǎn)品的功能和需求特性。

然而仔細研究最新互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的搭售案例，會發(fā)現(xiàn)該行業(yè)的產(chǎn)品極其易變，傳統(tǒng)的分析方法并不一定可以適用于行業(yè)內(nèi)出現(xiàn)的新問題。

（三）互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中傳統(tǒng)分析方法的不適用性

（1）市場行為標準。市場行為標準是指如果一個企業(yè)在確定其銷售和價格政策時不受其競爭者銷售和價格政策的影響，則認為該企業(yè)具有市場支配地位。[2]

然而，互聯(lián)網(wǎng)市場是一個不同于傳統(tǒng)產(chǎn)品市場的獨特領域，擁有諸多與傳統(tǒng)市場不同的特性。由于市場權力高度集中在少數(shù)公司手中，法院不能在互聯(lián)網(wǎng)市場中依靠市場行為來判斷產(chǎn)品，我們把這一現(xiàn)象稱為“網(wǎng)絡效應”。在評估網(wǎng)絡效應時，軟件通常被視為是一個典型的產(chǎn)品，尤其是在操作系統(tǒng)案件中。由于越來越多的應用程序會選擇一個主要的操作系統(tǒng)來運行，這就導致了網(wǎng)絡的正反饋效應。隨著越來越多的消費者購買了某一特定軟件，這造成的結果就是每個軟件市場都被幾個軟件程序占據(jù)了主導地位。

因為互聯(lián)網(wǎng)市場通常是由一兩個產(chǎn)品主導，市場行為標準在該市場是不適用的，因為互聯(lián)網(wǎng)市場是無邊界的。

（2）消費者認知標準。消費者認知在界定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品時也不具有適用性。所謂消費者認知就是消費者對產(chǎn)品形成的固有觀念。在任何行業(yè)中使用消費者認知來分析產(chǎn)品的性質都是有問題的。因為如果依靠消費者認知，那么對集成產(chǎn)品的確定就會主要側重在產(chǎn)品的外觀因素以及它的廣告方式而非產(chǎn)品本身上。例如在United States v. Microsoft Corp.案中，網(wǎng)景公司（Netscape）的首席執(zhí)行官在審判證詞中就認為瀏覽器應是一個獨立的產(chǎn)品：因為根據(jù)微軟的營銷方式以及媒體的報道，幾乎所有的主要網(wǎng)站看到的都是IE瀏覽器的下載，而不是升級windows。[3]據(jù)此，如果微軟將IE瀏覽器作為一個升級的windows來營銷，則可以得出：它們兩個產(chǎn)品不是相互獨立的產(chǎn)品。但是法律標準不應該以廣告宣傳為依據(jù)。

進而，當應用在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品時，消費者認知標準就失去了它廣泛認可的分析價值。與大多數(shù)消費品不同，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品是易變的、不確定的，其外表可以很容易改變。如果采用消費者認知標準來分析產(chǎn)品的性質，不可避免導致的結論是：產(chǎn)品的性質取決于制造商對待產(chǎn)品的方式。這樣只會關注產(chǎn)品風格，而不是產(chǎn)品本身，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品可以輕易改變的情況下。因此，消費者認知在互聯(lián)網(wǎng)市場中是無法正確認定產(chǎn)品性質的。

二、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)搭售行為的違法性認定

合理原則和本身違法原則是反壟斷法中最為基本的分析方法。

（一）本身違法原則

本身違法原則是對市場上某些類型的反競爭行為歸類處理，不論其產(chǎn)生的原因、后果等因素，均被視為非法。美國最初在1917年的Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co.一案中，法院在認定專利上附加條件的許可時就運用的本身違法原則。[4]

適用本身違法原則具有簡易、高效的優(yōu)點；對案件至少可以產(chǎn)生兩方面的影響：第一，原告極有可能勝訴，因為原告只要考慮客觀上的搭售行為即可，不必考慮主觀上的目的、動機等因素；第二，審理案件的法院或者行政執(zhí)法機關不必對案件做過多的調(diào)查和研究，就可以認定某個行為違法，從而可以節(jié)約判案的時間和費用。但正因為本身違法原則考量標準的簡單，在適用時容易造成僵化，導致矯枉過正。

（二）合理原則原則

合理原則原則是指對市場上的某些限制競爭行為認定時，其違法性須依具體情況而定。具體而言，對某些限制競爭行為案件，反壟斷主管機構或法院應具體地、仔細地考察和研究相關企業(yè)的行為目的、方式和后果，以判斷該限制競爭行為的合理與否。[5]

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)及其搭售行為的違法性認定應當主要適用合理原則。因為互聯(lián)網(wǎng)搭售行為本身具有無形性、隱蔽性等特征，而且互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)搭售行為具有兩面性：其在產(chǎn)生反競爭效果的同時也往往會對競爭產(chǎn)生促進作用，而本身違法原則的簡單考量標準無法應對上述行為。因此應用合理原則對互聯(lián)網(wǎng)搭售行為進行認定具有操作靈活、具體情況具體分析等優(yōu)勢，能夠有效應對互聯(lián)網(wǎng)搭售行為的更新?lián)Q代，有利于對其違法性進行準確認定。

在適用合理原則時，法院應著重分析以下因素：互聯(lián)網(wǎng)壟斷企業(yè)通過利用自身的市場影響力，將本該相互出售的兩個不同產(chǎn)品捆綁出售，是否阻礙了互聯(lián)網(wǎng)市場競爭機制；是否利用支配地位，侵害消費者權益。同時可以考慮將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)搭售行為是否阻礙行業(yè)技術創(chuàng)新納入到判斷其是否構成違法性的考量當中。[6]

三、歐美對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的做法

（一）美國

美國反托拉斯法對搭售的規(guī)制主要以《克萊頓法》第三條和《謝爾曼法》第一條為基礎。根據(jù)JeffersonParish案，搭售行為如果滿足下列3個條件就適用本身違法原則：第一，必須存在兩個不同的產(chǎn)品；第二，賣方在搭售品市場上具有市場支配地位；第三，在被搭售品市場上，賣方已實質性地支配被搭售品的交易數(shù)量。[7]如果缺少以上三個條件，法院在判定搭售行為時就會適用合理原則。

在過去的幾十年里，美國政府機構都集中在“技術搭售”問題上，美國法院對“技術搭售”行為是否違法一直持模棱兩可的態(tài)度。對于涉及IBM、柯達等科技公司的案件，法院已經(jīng)拒絕了原告的搭售索賠；但是對于微軟案，法院認定微軟為了排除競爭對手的瀏覽器，而在網(wǎng)絡瀏覽器上捆綁操作系統(tǒng)的行為是違法的。

美國已經(jīng)普遍采用“合理標準”來確定捆綁搭售的軟件產(chǎn)品是否合法。在Nat’lCollegiateAthleticAss’nvBdofRegentsofthe UnivofOkla一案中，雖然法院運用本身違法原則來針對搭售安排規(guī)則，但也認識到搭售可能具有促進競爭的一面，因而在缺乏相當?shù)氖袌龇治龅那闆r下來判定搭售行為是不恰當?shù)摹8]

美國法院和機構在評估搭售行為時也考慮替代品：客戶是否只有一種購買選擇，或者是否存在不包括被搭售產(chǎn)品的其他替代品。但還有待觀察美國法院是否會把互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)適用的合理原則應用到軟件平臺上。2009年，美國加利福尼亞州北部地區(qū)的地方法院裁定：聲稱非法搭售索賠是不足以適用“本身違法原則”來判定的，但可能會應用“合理原則”來分析。

（二）歐盟

歐盟競爭法對搭售的規(guī)則主要體現(xiàn)在《里斯本條約》第101、102條中。歐盟委員會認為，將占有市場支配地位的企業(yè)的某個行為確認為違反第102條的搭售行為，在滿足該條一般構成要件的前提下，還必須滿足以下四個條件:(1)搭售和被搭售的產(chǎn)品是兩個獨立的產(chǎn)品；(2)賣方在搭售產(chǎn)品市場占有市場支配地位；（3)消費者除了購買被搭售產(chǎn)品而取得搭售產(chǎn)品以外別無其他選擇；(4)搭售行為有限制競爭的傾向。[9]

歐盟委員會在判定搭售行為時采用的方法相對重形式。例如，歐盟委員會在調(diào)查微軟公司離線媒體播放器對其在線音樂播放器的影響時，主要考慮的是微軟利用在個人電腦的市場支配力來影響網(wǎng)絡音樂播放器之間的競爭，考慮的是產(chǎn)品的功能性和消費者的需求。歐洲初審法院則強調(diào)了消費者的選擇權的重要性，認為微軟將其媒體播放器和操作系統(tǒng)進行捆綁銷售的做法在技術上沒有有益效果，消費者也沒有從中獲益。

可以看出，歐盟競爭法對搭售問題的處理采取了較為嚴格的態(tài)度，歐盟法院審理的搭售案件中，基本都判決搭售行為違法。法院認定濫用搭售時，認為損害了競爭就必然會產(chǎn)生對競爭者和消費者的損害，并且所要求的損害程度也較低。

四、我國對搭售行為的規(guī)制

（一）我國立法對搭售行為的規(guī)制

早在我國1993年頒布并實施的《反不正當競爭法》中就有對搭售行為進行規(guī)制的條款。2008年生效的《反壟斷法》對違法搭售的處理有了明確的法律規(guī)范，該法第17條第5款規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者在沒有正當理由的情況下搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件?！笨梢钥闯?，我國反壟斷法對有益搭售和有害搭售進行了區(qū)分，只是禁止對競爭產(chǎn)生負面效果的搭售，更接近合理原則。繼《反壟斷法》之后，國家工商管理總局又頒布了《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》，該令第6條更明確了違法搭售行為，尤其重視對“不合理”一詞的鑒定，即要考慮到交易慣例、消費習慣和商品功能等因素。該令第8條規(guī)定了搭售行為的正當理由，即要綜合考慮對經(jīng)濟效益、公共利益等的影響。

（二）我國對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)搭售行為的實踐

1.行政執(zhí)法

（1）微軟調(diào)查一案。微軟涉嫌Windows和office軟件相關信息公開不完全，以及搭售播放器和瀏覽器的問題，2014年6月根據(jù)《反壟斷法》，工商總局對微軟進行了立案調(diào)查。7月28日，工商總局專案組對微軟公司在中國內(nèi)地的四個經(jīng)營場所，即微軟(中國)有限公司以及上海、廣州、成都的分公司同時進行反壟斷突擊檢查。但到目前為止，工商總局并沒有進一步披露對其調(diào)查信息。

（2）網(wǎng)購機票強制搭售案。近來，海南省工商局接到了約10宗網(wǎng)絡機票銷售商強制搭售及接送機服務不當?shù)耐对V。其中在線旅游網(wǎng)站去哪兒被指稱在購買機票時，搭售了價值1000元（500元×2張）的接送機服務券。最終海南工商局部門認為銷售機票時搭售其他服務的行為構成違法搭售行為，因為其違背了消費者意愿。

從上述案件來看，我國行政機關在判斷搭售行為是否違法時，對其法律分析十分粗糙。對于微軟調(diào)查一案，相比美國歐盟對該公司的調(diào)查起訴，我國工商局在對其突擊檢查后就沒有再更新狀況，更別提相關程序、實體法的應用以及搭售行為的違法性判定了。而網(wǎng)購機票強制搭售案，海南省工商局也沒有具體分析搭售行為的要件以及違法性判定的過程，只是責令改正并提醒消費者要時刻維護自身的權益。但反壟斷調(diào)查有利于凈化市場環(huán)境，包括工商部門在內(nèi)，監(jiān)管部門發(fā)起反壟斷調(diào)查頻率越來越高，打擊“濫用市場支配地位”等不正當競爭行為，最終能夠讓消費者獲益。

（三）司法實踐

（1）北京奇虎科技有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛案（以下簡稱“奇虎訴騰訊案”）。

本案的起因是雙方因競爭產(chǎn)品“QQ電腦管家”和“360扣扣保鏢”等競爭性產(chǎn)品產(chǎn)生糾紛，隨后案件愈演愈烈，直到出現(xiàn)讓用戶“二選一”：騰訊明確禁止其用戶使用奇虎公司的360軟件，否則將停止QQ軟件服務；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關的軟件服務，強制用戶刪除360軟件。2011年11月15日，原告奇虎公司向法院提起訴訟，該案最終訴至最高院。

最高院認為，本案沒有可靠的證據(jù)表明被訴搭售行為使得被上訴人將其在即時通信市場上的領先地位延伸到安全軟件市場。且QQ即時通信軟件與“QQ軟件管理”打包安裝具有一定的合理性。通過將QQ即時通信軟件與“QQ軟件管理”打包安裝，實現(xiàn)QQ即時通信軟件的功能整合，用戶可以更好地管理和使用QQ即時通信軟件，保障帳號安全，從而提高QQ即時通信軟件的性能和價值。最終法院認為原告不構成搭售行為。

對于法院對騰訊公司搭售行為的判決我們可以從以下幾個方面作出具體分析：

第一，騰訊QQ商業(yè)模式下的搭售行為。在中國網(wǎng)絡市場中，存在許多與騰訊QQ類似的免費運營模式。但在唐山人人訴百度公司壟斷案中，法院認為網(wǎng)絡用戶確實不需要向搜索引擎服務商直接支付任何費用，但這是作為經(jīng)營者營銷策略的一種方式，免費提供的服務是與其他收費的服務密切結合在一起，網(wǎng)絡經(jīng)營者通過吸引網(wǎng)絡用戶并借助廣告等營銷方式來獲得商業(yè)利益。因此，經(jīng)營者與消費者之間還是存在著某種支付關系，在這個過程中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并非沒有獲取任何的利益，而是增加了另一種交易平臺的產(chǎn)品收益或廣告費用等收益。

第二，騰訊QQ搭售行為的構成要件。搭售的目的是為了將市場支配地位延伸到被搭售品的市場上，或者妨礙潛在的競爭者進入相關市場。在認定一個搭售行為是否具有反競爭性時，應當考慮搭售企業(yè)的目的、市場地位、市場結構、商品特性等因素。[10]

首先，搭售行為在競爭法中一般被視為是濫用市場支配地位的行為，其前提條件是行為人已經(jīng)取得了市場支配地位。其次，法院從產(chǎn)品的功能出發(fā)，比較兩者是否為相互獨立的產(chǎn)品。再次，考量消費者選擇權的問題是否受到限制。最后考量是否存在排除、限制競爭方面。此外，還要考慮兩者產(chǎn)品捆綁是否有一定的正當理由，即是否存在經(jīng)濟上的合理性。因為搭售有積極效果和消極效果；搭售的積極效果是在特定情況下可以提高產(chǎn)品質量、降低成本、促進銷售、確保安全，從而提高效率。

第三，法院對其搭售行為正當性的考量因素。雖然我國《反壟斷法》對正當理由判斷沒有具體標準，但法院在判斷搭售行為是否具有正當因素時綜合考慮了以下幾個方面的因素：經(jīng)營者在相關市場的地位；搭售品與被搭售品是否是獨立的商品或服務，兩者整合是否會有利于其性能；消費者是否擁有自由的選擇購買權；經(jīng)營者采取的搭售行為是否有利于消費者降低分別購買的成本、實現(xiàn)消費者安全，給消費者帶來確實的福利。

五、總結

由于互聯(lián)網(wǎng)時代免費商業(yè)模式的盛行導致用戶的高度滲透，捆綁搭售在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)十分常見。判斷單個案件中的搭售行為是否合法以及是否需要競爭法的具體介入，除了判斷該搭售本身是否符合行為構成要件外，綜合判斷行為的危害性也十分必要。即分析搭售行為是否會為行業(yè)競爭帶來較大的損害，以至于需要競爭法的介入來矯正這種損害。從互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)慣例、行為對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭的影響來具體問題具體分析，其中最重要的關鍵問題就是要看搭售行為是否有其正當性，即是否會提升產(chǎn)品的整體功能，技術上是否有創(chuàng)新，是否會給消費者帶來利益以及有無經(jīng)濟上的效益。

[1]李劍著：《搭售的經(jīng)濟效果與法律規(guī)制》，中國檢察出版社2007年版，第29頁。

[2]歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡爾金斯：《反壟斷法與經(jīng)濟學》，任勇、鄧志松、尹建平譯，法律出版社2009年版，第111頁。

[3]See United States v. Microsoft Corp., 1998-2 Trade Cas. (CCH) ?72,261, at 82,671-72 (D.D.C. 1998).

[4]See Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co.,243 U.S. 502 (1917).

[5]王先林著：《競爭法學》，中國人民大學出版社2009年版，第246頁。

[6]姚星彤：“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用市場支配地位行為規(guī)制研究”，載《法制與社會》2015年第1 期，第297頁。

[7]Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 23 n.36 (1984).

[8]See Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v Bd of Regents of the Univ of Okla, 468 US 85, 104 n 26 (1984).

[9]J. Gregory Sidak, An Antitrust Rule For Software Integration,Yale Journal on Regulation,Vol.18,2001,p11.

[10]梅麗鵬：“從微軟捆綁搭售案看奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案”，在《中國物價》2014年第2期，第27頁。

魏娜（1991～），漢，學校：華東政法大學，專業(yè)：國際法，學歷：研究生。