被追訴人程序參與權(quán)的保障救濟機制*
——以審判階段法院損害被追訴人程序參與權(quán)為視角

謝 暉

湖北文理學(xué)院經(jīng)濟與政法學(xué)院，湖北 襄陽 441053

被追訴人程序參與權(quán)的保障救濟機制*
——以審判階段法院損害被追訴人程序參與權(quán)為視角

謝 暉

湖北文理學(xué)院經(jīng)濟與政法學(xué)院，湖北 襄陽 441053

對于審判階段人民法院損害被追訴人程序參與權(quán)的行為，我國規(guī)定了檢察機關(guān)的監(jiān)督和法院的上訴兩種救濟方式，但這兩種救濟方式均難以實現(xiàn)救濟的目的。我國要解決法院損害被追訴人程序參與權(quán)的救濟問題，出路在于建立獨立的程序性上訴機制。

程序參與權(quán)；救濟；檢察監(jiān)督；上訴

審判階段是人民法院給被追訴人定罪量刑的階段，是決定被追訴人是否有罪、罪責(zé)大小的階段。在審判階段被追訴人不是訴訟客體，被追訴人享有一系列的程序參與權(quán)，能夠以訴訟主體的身份參與審判，影響法官的最終裁判。被追訴人的程序參與權(quán)彰顯了程序的公正性，有助于實體公正的實現(xiàn)。但是，在審判階段被追訴人的程序參與權(quán)也會不經(jīng)意受到人民法院的損害。因此，需要完備的救濟措施來保障被追訴人程序參與權(quán)的實現(xiàn)，否則被追訴人的權(quán)利就會流于形式。

一、被追訴人程序參與權(quán)保障救濟機制的現(xiàn)狀

對于審判階段人民法院損害被追訴人程序參與權(quán)的行為，我國現(xiàn)行法律給被追訴人提供了檢察機關(guān)的監(jiān)督救濟和法院的上訴救濟兩種救濟措施。

(一)檢察機關(guān)的監(jiān)督救濟

在我國刑事訴訟中，檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第47條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第57條、第58條將檢察機關(guān)對法院損害被追訴人程序參與權(quán)的監(jiān)督作為一種救濟機制。[1]但是，審判階段的檢察監(jiān)督救濟存在兩個弊病，一是扭曲了法官居中裁判、控辯雙方平等對抗的審判格局。因為檢察機關(guān)在審判程序中既是控訴者，又是監(jiān)督者，兩種身份是相沖突的，控訴者的身份使得檢察機關(guān)在審判程序中居于法官之前，與被追訴人平等對抗，而監(jiān)督者的身份又使得檢察機關(guān)居于法官之上，審查法官的行為；二是違背了常理。在審判程序中，當(dāng)法院損害被追訴人的程序參與權(quán)時，按常理被追訴人是不會向其對手檢察機關(guān)請求救濟的。據(jù)調(diào)查，實踐中幾乎所有的被追訴人在遇到法院損害其程序參與權(quán)時，都不會選擇向檢察機關(guān)提出申訴控告。同理，處于對手的檢察機關(guān)也不會為其對手被追訴人提供救濟。據(jù)調(diào)查，司法實踐中，針對法院損害被追訴人程序參與權(quán)的程序違法行為，檢察機關(guān)提出書面糾正意見的比率是非常低的，大約百分之一左右。

(二)法院的上訴救濟

上訴也是被追訴人的一種救濟機制，當(dāng)被追訴人不服一審裁判時，可以提起上訴，請求二審法院予以救濟?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第227條對法院損害被追訴人程序參與權(quán)的救濟做了規(guī)定，被追訴人可以向上級法院提起上訴，請求其撤銷原判、發(fā)回重審。[2]理論上，上訴分為針對實體問題的上訴和針對程序問題的上訴。我國立法沒有做這種區(qū)分，而是將事實問題、法律問題和程序問題都放在同一個上訴程序中解決，這種救濟機制存在兩個弊病，一是在審查方式上“重實體輕程序”。只對事實問題開庭審，對程序問題不開庭審；二是程序問題的救濟存在依附性，取決于它是否影響事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性，是一種依附型的救濟機制，很難實現(xiàn)程序救濟的目的。

二、被追訴人程序參與權(quán)保障救濟機制的路徑探究

我國現(xiàn)行法律規(guī)定的對于法院損害被追訴人程序參與權(quán)的兩種救濟方式是否恰當(dāng)？要實現(xiàn)被追訴人程序參與權(quán)保障救濟的目的，出路何在呢？根據(jù)救濟的原理，筆者認(rèn)為，法院的上訴救濟是一種恰當(dāng)?shù)木葷鷻C制。一是救濟的主體是法院，具有中立性。二是救濟的主體是上級法院，更具權(quán)威。三是救濟的程序是審判程序，兩方平等參與上訴審。四是救濟裁決具有法律約束力。上訴法院做出的撤銷原判發(fā)回重審的救濟判決具有強制執(zhí)行力。相反，筆者認(rèn)為，檢察機關(guān)的監(jiān)督救濟不是一種恰當(dāng)?shù)木葷鷻C制。一是救濟的主體不具有中立性。因為救濟的主體是檢察機關(guān)，它同時兼具控訴者與監(jiān)督者兩種身份，所以不具有中立性。二是救濟程序不是在兩方的共同參與下進行，而是由檢察機關(guān)單方面審查決定的。三是救濟裁決不具有法律約束力。檢察機關(guān)只有權(quán)“通知”違法機關(guān)糾正錯誤，無權(quán)“強制”違法機關(guān)糾正錯誤。[3]

綜上所述，我國應(yīng)該選擇法院的上訴作為被追訴人程序參與權(quán)保障救濟機制。但為什么一直沒能很好的發(fā)揮救濟的功能呢？主要是因為我國一直沒有將上訴救濟機制做程序性上訴和實體性上訴的區(qū)分，沒有將程序性上訴獨立于實體性上訴，導(dǎo)致沒能實現(xiàn)對程序的救濟性功能。因此，只有建立獨立于實體性上訴的程序性上訴機制，才能實現(xiàn)對法院損害被追訴人程序參與權(quán)的救濟。

那么，獨立的程序性上訴機制如何與審級制度相融合呢？世界各國通行的作法有兩種，第一種方式是將程序性上訴放置在獨立的審級中單獨解決。設(shè)立三審終審制，在二審中解決事實問題的救濟，在三審中解決程序問題的救濟；第二種方式是將程序性上訴與事實性上訴放置在同一個審級中解決。為了防止事實問題的救濟影響程序問題的救濟，可以增加上訴理由這一限制條件。[4]雖然我國現(xiàn)行法律也是將事實問題的救濟和程序問題的救濟放在同一個上訴審中解決，但是由于沒有上訴理由這一限制條件，導(dǎo)致程序問題的救濟依附于實體問題的救濟，不具有獨立性。世界各國通行的兩種作法，哪一種更符合我國國情呢？筆者認(rèn)為，從長遠來看我國應(yīng)該采用第一種方式，因為我國辯護制度、證人制度以及庭審制度的不完善，導(dǎo)致我國的一審不能完全查清案件的事實，仍然需要二審的補充，在二審中解決事實問題的救濟。但采用第一種方式就必須重置我國現(xiàn)行的審級制度，短期內(nèi)顯然無法實現(xiàn)，只能作為遠期目標(biāo)。目前的過渡措施是在我國現(xiàn)行上訴制度的基礎(chǔ)上借鑒第二種方式的作法，增加上訴理由這一限制條件，即當(dāng)被追訴人只對程序問題上訴的，上訴法院只能審查程序問題，不能審查事實問題。

三、被追訴人程序參與權(quán)保障救濟機制的構(gòu)建

被追訴人程序參與權(quán)的保障，需要構(gòu)建獨立的程序性上訴救濟機制，筆者認(rèn)為可以從提起的條件、提起的階段、庭審的方式、庭審的處理四個方面來構(gòu)建。

(一)提起的條件

被追訴人針對法院損害自己程序參與權(quán)的程序性違法行為可以提起獨立的程序性上訴。審判階段法院程序性違法行為種類繁多，而我國的司法資源是有限的，將法院所有的程序性違法行為都交給上訴法院來處理是不現(xiàn)實的。反過來，要求法院在審判階段遵守所有的程序性規(guī)則也是不現(xiàn)實的，因此，被追訴人對法院在審判階段無意損害了自己程序參與權(quán)的行為，首先應(yīng)該向法院提出異議，如果無正當(dāng)理由沒有提出異議，被追訴人將喪失提起獨立的程序性上訴的機會。這里的“正當(dāng)理由”是指被追訴人不是在原審中知道法院損害了自己的程序參與權(quán)，而是在原審結(jié)束后才知道的；或者法院損害的不是被追訴人必備的程序性參與權(quán)。因此，被追訴人提起獨立的程序性上訴的條件是被追訴人在原審中就已經(jīng)知道法院損害了自己的程序參與權(quán)，且提出了異議；或者雖然被追訴人沒有提出異議，但是法院損害的不是被追訴人必備的程序性參與權(quán)。

(二)提起的階段

庭審中被追訴人發(fā)現(xiàn)法院損害了自己的程序參與權(quán)，向法院提出異議后，法院如果不糾正程序性違法行為，這時被追訴人是否可以提起獨立的程序性上訴呢？還是等到庭審結(jié)束后才能提起獨立的程序性上訴？筆者認(rèn)為庭審中提起程序性上訴會導(dǎo)致庭審被中斷，拖延了訴訟的進程，如果控辯雙方利用這一權(quán)利反復(fù)提出上訴，會導(dǎo)致庭審的斷斷續(xù)續(xù)。而庭審結(jié)束后再提起上訴，一方面可以避免庭審中提起上訴的缺點，另一方面能夠避免不必要的上訴的提起。權(quán)衡利弊，筆者認(rèn)為庭審中提起上訴的成本太大，應(yīng)該選擇庭審結(jié)束后再提起上訴。

(三)庭審的方式

程序性上訴的法庭審理范圍僅限于被追訴人提出的程序性問題，原則上不告不理，但是基于照顧被追訴人利益的考慮，也有兩種上訴審法院應(yīng)該主動依職權(quán)審查的情形，一是明顯的重大程序性違法，是指導(dǎo)致程序喪失基本公正性的違法，比如完全剝奪被追訴人的辯護權(quán)；二是明顯可能影響判決的一般程序性違法，是指雖然不屬于重大違法，但明顯可能影響判決結(jié)果的。程序性上訴審原則上只能依據(jù)原審的審判記錄以及上訴理由書進行審查，但是如果依據(jù)上訴材料無法查清的，上訴法院也可以調(diào)查證據(jù)。比如，上訴法院依據(jù)審判記錄以及上訴理由書無法查清是否剝奪了被追訴人的最后陳述權(quán)，可以命令被追訴人到庭說明原審法院是否給過其最后陳述的機會。上訴審在審查程序是否違法時，標(biāo)準(zhǔn)比較低，既不要求證據(jù)具備特定的形式，也不要求必須達到事實清楚、證據(jù)確實充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。程序性上訴審采用書面審理與開庭審理相結(jié)合的方式，對于通過書面審查審判記錄以及上訴理由書就可以直接判斷程序是否違法的，采用書面審理。對于僅通過書面審查審判記錄以及上訴理由書等無法直接判斷程序是否違法的，必須采取開庭審理的方式。

(四)庭審的處理

上訴法院對被追訴人提起的程序性上訴經(jīng)審理后一般做撤銷原判、發(fā)回重審的救濟處理。我國現(xiàn)行法律規(guī)定，符合《刑事訴訟法》第191條規(guī)定的五種違法情形之一，或其他影響判決正確性的程序違法情形，應(yīng)該撤銷原判、發(fā)回重審。但是該規(guī)定也存在一些問題，一是構(gòu)成不公正審判的情形不止《刑事訴訟法》第191條規(guī)定的幾種情形，還有一些其他的情形，如剝奪或限制被追訴人的辯護權(quán)、剝奪被追訴人的最后陳述權(quán)等程序參與權(quán)；二是獨立的程序性上訴只審查程序問題，不審查事實問題，導(dǎo)致“其他影響判決正確性的程序違法情形”中的原判決是否正確，無法判斷。因此，筆者認(rèn)為，對于程序不公正且不必定導(dǎo)致判決結(jié)果錯誤的，不需要撤銷原判發(fā)回重審。只有程序不公正且必定導(dǎo)致判決結(jié)果錯誤的，才應(yīng)該撤銷原判發(fā)回重審。因此，上訴法院撤銷原判、發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是程序違法對判決結(jié)果產(chǎn)生了影響，且導(dǎo)致判決結(jié)果錯誤。這種標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)了程序的獨立價值。

[1]郝銀鐘.檢察機關(guān)的角色定位與訴訟職能的重構(gòu)[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，1999(3)：19.

[2]陳衛(wèi)東，郝銀鐘.被告人訴訟權(quán)利與程序救濟論綱——基于國際標(biāo)準(zhǔn)的分析[J].中外法學(xué)，1999(3)：26.

[3]丁建軍.公民程序性權(quán)利及其價值考量[J].山東社會科學(xué)，2006(9)：17.

[4]魏文彪.程序公正是實體公正的前提[J].人大研究，2004(4)：15.

TheReliefMechanismoftheProceduralParticipationRightoftheAccused——From the Perspective of the Court's Right to Participate in the Trial Court

XIE hui

School of Economics，Political Science & Law，Hubei University of Arts and Science，Xiangyang 441053，China

The people's court prosecuted violations program participation behavior，our country rules supervision and procuratorial organs of the court of appeal of two kinds of relief，but these two kinds of relief methods are difficult to achieve the purpose of relief.In order to solve the problem of the court's right to participate in the proceedings of the accused，the solution lies in the establishment of an independent procedural appeal mechanism.Keywords: Procedural participation；Relief；Procuratorial supervision；Appeal

*湖北省教育廳一般項目《正當(dāng)法律程序視野下被追訴人的程序參與權(quán)及其保障機制研究》(批號16Y164)。

D925.2

：A

：2095-4379-(2017)26-0052-02

謝暉(1978-)，女，漢族，湖北武漢人，湖北文理學(xué)院經(jīng)濟與政法學(xué)院，講師，主要研究方向：刑事法學(xué)研究。