試在中國視野下探究著作權(quán)法保護(hù)范圍的合理性

廖心悅 北京師范大學(xué)南山附屬學(xué)校

試在中國視野下探究著作權(quán)法保護(hù)范圍的合理性

廖心悅 北京師范大學(xué)南山附屬學(xué)校

面對席卷而來的全球經(jīng)濟(jì)貿(mào)易自由化浪潮，中國一直持以積極的態(tài)度。2001年11月10日，中國正式加入了世界貿(mào)易組織（WTO），因而也理所應(yīng)當(dāng)?shù)匦枰袷豔TO附屬書（一）中與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定（TRIPS協(xié)定）。依照TRIPS協(xié)定，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)原本就基于保護(hù)權(quán)利人的利益與鼓勵再生產(chǎn)、再創(chuàng)造兩個截然不同的出發(fā)點，于是，知識產(chǎn)權(quán)法作為具有壟斷性質(zhì)的法律，其保護(hù)范圍就值得再三考量。中國國內(nèi)對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主要涵蓋著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)三方面；其中，作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，著作權(quán)由《中華人民共和國著作權(quán)法》專門保護(hù)。本文旨在于中國現(xiàn)有法律體系下，探究著作權(quán)法所保護(hù)的范圍之合理性。

WTO TRIPS協(xié)定 著作權(quán)法 知識產(chǎn)權(quán)

一、著作權(quán)的客體

著作權(quán)，因其最早之實質(zhì)為印刷與傳播的權(quán)利，故而舊稱、俗稱為版權(quán)（copyrigh t）。而在著作權(quán)法中所稱的作品，是指文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果[1]。

獨創(chuàng)性作為著作權(quán)最重要的核心概念，則應(yīng)當(dāng)包含“獨”與“創(chuàng)”兩個方面。因為尚有合作作品等類型之可能由多人共同完成的作品存在，“獨”并非單純指作品系獨自創(chuàng)作，而是指其源自作者本人，源自作者的作品有兩類——從無到有而誕生的全新作品與基于原有作品、結(jié)合作者新的智力成果的再創(chuàng)作作品；“創(chuàng)”則是指作品必須包含作者的智力創(chuàng)作，且該創(chuàng)作程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定高度而不能僅為稍作修改，該創(chuàng)作領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)在文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)的領(lǐng)域之內(nèi)。

二、不受著作權(quán)法保護(hù)的作品

一般來說，我們將著作權(quán)法中所稱的作品，即其保護(hù)的對象，等同于著作權(quán)的客體。著作權(quán)和同屬知識產(chǎn)權(quán)體系的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)有所不同，后二者必須通過一定的申請程序才可獲得，而著作權(quán)則是在作品產(chǎn)生時即已誕生，因此可以說，只要作品符合著作權(quán)客體的標(biāo)準(zhǔn)，著作權(quán)即成立。但不論是Trips協(xié)定還是我國目前所制定的著作權(quán)法中都提到了一些不受著作權(quán)法保護(hù)的情況。在2010年修改的《中華人民共和國著作權(quán)法》中，第五條明確規(guī)定：

“本法不適用于：

1.法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；

2.時事新聞；

3.歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。”

然而事實上除此之外，在司法實踐中依然存在其他不適用著作權(quán)法保護(hù)的對象。這是因為知識產(chǎn)權(quán)法事實上是一門具有壟斷性質(zhì)的法律。它的排他性要求除權(quán)利人以外的其他人不能在未經(jīng)權(quán)利人的允許和同意的情況下對其客體行使權(quán)利。然而，在立法層面來看，知識產(chǎn)權(quán)法的創(chuàng)立目的又并非一味地保護(hù)所有權(quán)人之權(quán)益，同時也是為了保障公眾獲得并使用信息、方法、產(chǎn)品等內(nèi)容；也就是說，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須在一定限度之內(nèi)，才能夠真正意義上地促進(jìn)創(chuàng)新、創(chuàng)作，從而推進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)與科學(xué)領(lǐng)域的進(jìn)步。作為知識產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，著作權(quán)法也理應(yīng)排除部分對象在其保護(hù)范圍之內(nèi)。

（一）思想

提及不受著作權(quán)法保護(hù)的對象，最不可繞過的就是思想。不論在立法目的上還是在司法實踐中，著作權(quán)法一般都只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，這就是得到廣泛認(rèn)可的“思想表達(dá)二分法”。二分法為平衡公眾接近信息的需要和報償、鼓勵作者創(chuàng)作的需要提供了一個基礎(chǔ)，在著作權(quán)法中的適用具有充分的正當(dāng)性。[2]英美法系國家中，二分法的原則是從司法判例中漸漸形成的；美國的《著作權(quán)法》中就規(guī)定了著作權(quán)法將保護(hù)僅僅延伸到固有在原創(chuàng)作品中的表達(dá)性因素，而思想、概念和其他一般的智力標(biāo)的可以為公眾所自由使用。

（二）操作方法、技術(shù)方案和實用功能

這一類別的對象實質(zhì)上與思想是相同的；操作方法、技術(shù)方案與實用功能都并非呈現(xiàn)于表達(dá)的內(nèi)容，僅僅是因在中文的描述中與“思想”略有差異，故在此特別列出。

（三）競技體育活動

該項內(nèi)容與魔術(shù)、雜技、馬戲，以及舞蹈，兩兩各有異同。舞蹈曲目一般被公認(rèn)為受著作權(quán)法保護(hù)，因為其往往完整地表達(dá)了思想感情，傳遞了信息或者文藝美感。而對于魔術(shù)、雜技、馬戲這類作品，不同國家和學(xué)說流派有著不同的觀點：中國于2001年修訂《著作權(quán)法》時，首次明確將此類藝術(shù)作品列為保護(hù)對象；但除了中國之外，幾乎沒有其他國家現(xiàn)行的法律將雜技作為作品加以保護(hù)，《伯爾尼公約》等國際著作權(quán)公約亦如此。這是因為魔術(shù)、雜技、馬戲和競技體育活動相類似，后者并不涉及表現(xiàn)對思想、觀念或情感具有一定情感表達(dá)的創(chuàng)作活動，而前者在該方面則很難界定。例如有“中國高空王子”之美稱的阿迪力·吾守爾在短短的13分39秒內(nèi)就成功完成了架在三峽瞿塘峽上長達(dá)六百余米高空鋼絲的訓(xùn)練，這樣的行為是否具備美感與情感的表達(dá)仍舊存在爭議；也就是說，該雜技究竟是否能夠被視作著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”，因其藝術(shù)性難以被判斷為能否合乎法律要求的“最低限度”，依然值得商榷。可以說，魔術(shù)、雜技、馬戲一類的活動，是介于受著作權(quán)法保護(hù)的舞蹈作品與不受保護(hù)的競技體育活動之間的。

（四）公有領(lǐng)域的作品

事實上，我國著作權(quán)法中第五條對于“通用數(shù)表、通用表格”不適用于該法的規(guī)定就與公有領(lǐng)域作品有關(guān)——它們必然是已經(jīng)流傳和使用了多年，從而成為某行業(yè)甚至整個社會都使用的標(biāo)準(zhǔn)模板，那自然應(yīng)當(dāng)已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，不能夠被某一人或某組織所壟斷擁有。除此之外，普通的作品如果出于超過保護(hù)期其他原因而進(jìn)入了公有領(lǐng)域，那同樣也就成為了所有人和組織都能夠免費使用、無需授權(quán)的公共財產(chǎn)了。

（五）違禁作品

該類作品在2010年《中華人民共和國著作權(quán)法》修改之前，被認(rèn)定為不受本法保護(hù)。但該條文內(nèi)容顯然與TRIPS協(xié)定、《伯爾尼公約》與許多其他國家的觀點相違背。在2010年著作權(quán)法再次修訂之后情況發(fā)生了改變，在后文中筆者將對這類作品的著作權(quán)問題展開進(jìn)一步探討。

三、中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法對著作權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度及存在問題

自2001年中國加入WTO以來，TRIPS協(xié)議對我國產(chǎn)生了約束效力，在我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)歷程上發(fā)揮了類似“熔點”的效應(yīng)，使得我國在知識產(chǎn)權(quán)方面的立法得到了極大完善。中國在加入TRIPS協(xié)議的過程之中逐漸達(dá)成了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際標(biāo)準(zhǔn)的接軌，加入之后該進(jìn)程也不斷向前推進(jìn)；與此同時，加入WTO（包含TRIPS協(xié)議）后，中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，技術(shù)創(chuàng)新環(huán)境巨變，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的需求日益增加，而保護(hù)模式卻仍未跟上、亟待加強(qiáng)。我國當(dāng)下對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)正處于這樣一個迅速而不斷加強(qiáng)，卻又仍在磨合的階段。[3]因此，一些問題也就逐漸浮現(xiàn)水面。

（一）思想表達(dá)二分法在司法實踐中的應(yīng)用

近年來網(wǎng)絡(luò)文學(xué)甚囂塵上，所謂“抄襲侵權(quán)”事件層出不窮。不過從法理學(xué)視角來看，根據(jù)思想表達(dá)二分法的原則，這類事件中真實存在“侵權(quán)”的情況并不太多——只有表達(dá)受保護(hù)，而并不能擴(kuò)張延展至思想，唯有這樣才能更好地鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)作。然而，如何使得二分法原則達(dá)成其出發(fā)點，即使得知識產(chǎn)權(quán)所有人與其他人的利益達(dá)到平衡點，仍然是我國司法實踐中存在的問題。我國法律并未有明確規(guī)定，表達(dá)需要達(dá)到多少的重復(fù)率被視作侵權(quán)，也并未規(guī)定出現(xiàn)類似詞語的替換、改寫應(yīng)當(dāng)如何對待。須知，中國目前的通行語言漢語，和許多西方國家的拉丁語系語言有著極大區(qū)別：前者講究“意合”的意向表達(dá)，后者則講究“形合”的精確表達(dá)。這就導(dǎo)致拉丁語系國家在鑒別表達(dá)的重合率時容易一些，而我國則難免更加困難。因而在該方面，我國（大陸地區(qū)）的立法可以參照語系相對類似的臺灣法律、日本法律稍作調(diào)整，同時司法實踐方面也應(yīng)當(dāng)迅速跟上。

（二）對雜技現(xiàn)行界定

前文提及，中國2010年修改后的《著作權(quán)法》中，有著與其他所有國家和國際公約都截然不同的一條規(guī)定，即將雜技納入受著作權(quán)法保護(hù)的范圍內(nèi)。全國人大法律委員會對此作出的解釋是，有觀點認(rèn)為“我國雜技在世界上享有很高的聲譽(yù)，雜技造型具有獨創(chuàng)性，應(yīng)明確規(guī)定為著作權(quán)保護(hù)的客體”[4]。但筆者認(rèn)為這種觀點是進(jìn)入了誤區(qū)：我國雜技享譽(yù)世界并不應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)法效力擴(kuò)張至雜技的理由，如要對其作出保護(hù)，完全可以參照保護(hù)傳統(tǒng)手工藝品的保護(hù)商業(yè)秘密之法律機(jī)制，或是尋求其他司法救濟(jì)方式，而不應(yīng)在著作權(quán)法的立法層面作出不適當(dāng)?shù)难由臁?/p>

此外，雜技與競技體育活動有很多相似之處——例如其造型往往并非單純?yōu)楸磉_(dá)美感與傳遞情感，更多的是為了保持平衡等關(guān)聯(lián)于身體機(jī)能之因素，這也與著作權(quán)客體的概念背道而馳。而在雜技中，能夠表現(xiàn)情感與情緒的，大多是其音樂、舞蹈等原本就受著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，因而另設(shè)雜技作品為客體就顯得有些多此一舉。如要保護(hù)表演雜技的人之權(quán)益，我國也可以嘗試借鑒法國的做法，賦予其表演者的地位，從而使之享有表演者權(quán)，這也能夠繞過著作權(quán)的問題。

（三）違禁作品是否有著作權(quán)之問題

在2010年中國《著作權(quán)法》修改之前，第四條第一款有規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法的保護(hù)?！绷⒎ㄕ咴谥贫ㄔ摋l款時可能是出于防止非法作品的作者獲得法律保護(hù)之“權(quán)利”的目的，但這里至少存在這兩個問題。

其一，著作權(quán)本身就是一種復(fù)制和傳播的權(quán)利。依法禁止出版、傳播的作品，本身就不可能在遵循法律的前提下被大批量復(fù)制與傳播。因而該規(guī)定并無必要。

其二，著作權(quán)應(yīng)是隨作品之誕生而伴生的權(quán)利。違禁作品依然是具有獨創(chuàng)性的，其上凝結(jié)著作者的智力成果。因而筆者認(rèn)為，違禁作品依然擁有著作權(quán)，只是該著作權(quán)不在著作權(quán)法的保護(hù)范疇之內(nèi)。

對于該原有條款，其他國家也提出了質(zhì)疑。在美國訴中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法措施一案中，世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)構(gòu)（WTO/DSB）的裁決就點出了這一問題。須知，作品的“違禁”與時間、地區(qū)都有關(guān)聯(lián)；同一個作品，在不同的國度、不同的年代受到的法律約束并非是一以貫之的。因此，我國法律中原對違禁作品的這一規(guī)定顯然不當(dāng)。

四、對我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》保護(hù)范圍的思考

綜前文所述，筆者認(rèn)為，中國在近二十年來就知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面發(fā)展迅速，但仍需進(jìn)一步完善和加強(qiáng)；我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》在經(jīng)不斷修改后正逐漸貼近國際標(biāo)準(zhǔn)，愈發(fā)符合TRIPS協(xié)定的精神與其他國際公約的主旨，但在立法層面依然應(yīng)當(dāng)更加注意該法律的約束力——不得肆意延展保護(hù)范圍以造成壟斷結(jié)果，也不能過度緊縮而導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)之所有權(quán)人失去司法救濟(jì)的途徑。中國在發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)法律體系的道路上仍有漫漫長路要走。

注釋：

①2002年《著作權(quán)法實施條例》第2條.

②馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達(dá)二分法原則探析[J].湖南文理學(xué)院學(xué)報,2008(1):71-78.

③李偉,余翔.中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度及其評價——以加入TRIPS協(xié)議為中心[J].2014(7):138-146.

④全國人大法律委員會于2001年4月18日作出的《關(guān)于中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）修改情況的匯報》.

[1]馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達(dá)二分法原則探析[J].湖南文理學(xué)院學(xué)報,2008(1):71-78.

[2]胡開忠.知識產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域的保護(hù)[J].法學(xué),2008(8):63-74.

[3]李偉,余翔.中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度及其評價——以加入TRIPS協(xié)議為中心[J],2014(7):138-146.

[4]宋木文.依法禁止出版的作品不受著作權(quán)法保護(hù)的由來與歸宿[N].中國新聞出版報,2010/10/29.