對于商法特殊性的研究

于海倫

沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110000

對于商法特殊性的研究

于海倫

沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110000

兼容性；技術(shù)性；國際性

商業(yè)法是規(guī)范平等主體之間商業(yè)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。商業(yè)法的贏利特點(diǎn)能夠調(diào)整行為，具有嚴(yán)格的法律制度和法律體系。公司法，保險法，合伙法，海商法，破產(chǎn)法等是商法的主要組成部分。

古羅馬時代的商事規(guī)約是商法這一概念的起源，自治城市的商人法位于中世紀(jì)歐洲地中海沿岸，它是近代意義上的商事立法的起始，它于1807年的法國商法典正式確立，發(fā)展到今日為大陸法系國家廣泛繼承。中國古代“限制商業(yè)”，商法不發(fā)達(dá)，自二十世紀(jì)初100年以來，大陸法系的商業(yè)立法主要是從西方商法引入的，但是自從改革開放后，大陸法系也借鑒了不少英美法系的商事立法。

商法的特殊性(商法的特征)，它是商法與其他部門法之間區(qū)別的主要象征。它也是其本質(zhì)的外在表現(xiàn)。商法具有以下特征：

一、商法具有技術(shù)性

由于社會關(guān)系的調(diào)整和功能作用，民法和刑法等法律的絕大部分規(guī)定都強(qiáng)調(diào)理性的合理化。商法不同，最開始它屬于“商人法”，所以它來源于具有職業(yè)化和專業(yè)化，后來，雖然“商法”逐漸演變?yōu)椤吧虡I(yè)行為法”，但由于其技術(shù)性，其內(nèi)容含有大量的技術(shù)規(guī)格。

商業(yè)法的組織和行為規(guī)律反映了其技術(shù)性質(zhì)。以下舉幾個例子，首先在《保險法》中有關(guān)于保險制度、保險當(dāng)事人、關(guān)于保險事故后的損害賠償?shù)鹊囊?guī)定，其次是《公司法》中有關(guān)于公司的部門、以及股份、債券、公司內(nèi)部人員選舉的規(guī)定，這些規(guī)范都具有明顯的技術(shù)性。而在《海商法》也有許多關(guān)于商法技術(shù)性的行為規(guī)律。商業(yè)法的技術(shù)內(nèi)容體現(xiàn)在不同制度和規(guī)則之間的協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)商業(yè)法的立法目的主要依賴于具有間接調(diào)整作用的技術(shù)性規(guī)范。

二、商法具有營利性

“商”的本質(zhì)是營利。從事商業(yè)活動的商業(yè)主體的直接和主要目的是營利，得到世界商法界的肯定。所以，“營利法”也是商法的一個別稱。

有學(xué)者指出：“商事法與民法(尤其是債篇)，雖然同為關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)的法律，有其共同的原理，論其性質(zhì)，兩者頗有不同。蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個人或團(tuán)體之營利；民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般社會公眾之利益”。這個概念可以看出，建立商業(yè)實(shí)體的身份，商業(yè)行為的定義，商業(yè)活動的目的以及商業(yè)立法和正義的原則都與營利相關(guān)。商法中的一些重要機(jī)構(gòu)的建設(shè)，如商業(yè)實(shí)體的設(shè)立，變更和終止，商業(yè)登記，賬簿，名稱等，并確定商業(yè)行為中的一些重要規(guī)則，如買賣、代理、存儲、票據(jù)、證券、保險、海商等行為等，必須考慮的是商業(yè)利潤尋求。此外，一些法律原則和法律規(guī)定是商業(yè)法特有的，如商法合同形式，利率商業(yè)法規(guī)則的靈活性和快速性，稅收，結(jié)算等特殊規(guī)定，以營利為特征的起點(diǎn)也不例外。然而，商業(yè)法不僅僅是一種謀利法。商業(yè)法還主張通過適當(dāng)?shù)馁Q(mào)易手段和法律投資來鼓勵和保護(hù)合法的經(jīng)濟(jì)利益，商法是一種有利于行為人的法律，不是一種損害行為人利益的法律。

三、商法具有兼容性

首先，商業(yè)法的兼容性反映在商法的本質(zhì)上，作為私法，也擁有公法的特征。在大陸法系國家，法律分為公法和私法。商法從根本上說屬于私法的范疇，以為它即作為一種調(diào)整商事交易主體關(guān)系的法律，還作為民法的特別法。商業(yè)法，商業(yè)賬簿，商業(yè)代理人，商業(yè)行為等規(guī)定，以及商業(yè)交易，商業(yè)實(shí)體在商業(yè)法中的權(quán)利和義務(wù)，毫無疑問，它屬于私法本質(zhì)。但是，如上所述，廣義商業(yè)法包括商業(yè)法和商業(yè)私法。也就是說，商業(yè)法是私法的核心，但他也包含許多公法的規(guī)定。比如，各國公司法中關(guān)于公司法人注冊的規(guī)定，商事法中關(guān)于違法事由的懲罰，可轉(zhuǎn)讓票據(jù)法中違反流通票據(jù)法的規(guī)定，它們都屬于公法性質(zhì)。

因此，有學(xué)者指出：現(xiàn)代各國的商事法，“雖然以私法的規(guī)定為其中心，但為保障其私法規(guī)定的實(shí)現(xiàn)，頗多屬于公法性質(zhì)的條款，幾乎與行政法、刑法等有不可分離的關(guān)系，卻已形成商事法之公法化。”

四、商法具有國際性

商業(yè)交易習(xí)慣是商法的起源，跨境商業(yè)活動也是商事交易的一種主要方式。因此，在商法發(fā)展的最初階段，跨國界的商事規(guī)則與慣例是其主要的組成部分，商法的這種組成情況一直延續(xù)到中世紀(jì)。后來，在各國經(jīng)濟(jì)中貿(mào)易的地位越來越高，對于貿(mào)易的管制也成為了時代發(fā)展的畢竟階段，各國便紛紛制定本國商法。商法進(jìn)入了內(nèi)國法的范疇。貿(mào)易的全球化是世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展的一大進(jìn)步，為使各國之間的商事貿(mào)易進(jìn)行的更加方便與協(xié)調(diào)，較強(qiáng)的國際色彩也是商法所必須的。

[1]王文靜，樊濤.我國民法典編纂中的商法特征[J].天津法學(xué)，2017，33(1)：26-32.

[2]趙磊.民法典編纂中的立法模式悖論——基于商法規(guī)范如何安排的視角[J].北方法學(xué)，2017，11(3)：38-45.

[3]崔望.論民法典的體例對商法現(xiàn)代化的影響[J].法制博覽，2017(20).

[4]韓宇欣.論商法在中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的地位和作用[J].經(jīng)營管理者，2016(5).

[5]彭真明.論現(xiàn)代民商合一體例下民法典對商事規(guī)范的統(tǒng)攝[J].社會科學(xué)，2017(3)：92-100.

[6]余祥.商法思維與商事審判問題的相關(guān)探討[J].法制與社會，2016(36).

[7]王昭旭.淺述民商法對私有財產(chǎn)保護(hù)的基本原則與特點(diǎn)[J].智富時代，2015(S1).

[8]萬泰宇.淺析民法和商法立法價值取向差異決定民商分立的必要性[J].當(dāng)代青年月刊，2015(9)：274.

[9]周晶.商法思維與商事審判獨(dú)立性的研究論述[J].法制博覽，2015(24).

D922.294

A

2095-4379-(2017)34-0228-01

于海倫(1995-)，女，遼寧人，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，本科生，研究方向：商法。