行政程序的正當(dāng)性要求及證成
——以行政民主為核心的擴(kuò)展模式

康楓翔

甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070

行政程序的正當(dāng)性要求及證成
——以行政民主為核心的擴(kuò)展模式

康楓翔

甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070

行政程序正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)在實(shí)體目標(biāo)上體現(xiàn)為對(duì)權(quán)利、控權(quán)和效率的價(jià)值追求，在程序上表現(xiàn)為參與、中立、公開等程序要求。而傳統(tǒng)判斷模式有著各自的缺陷，以公民參與和信息公開為核心的行政民主不僅能夠體現(xiàn)程序本身的價(jià)值，也能夠保證實(shí)體結(jié)果的公正，契合了行政程序的正當(dāng)性要求。

行政程序正當(dāng)性；行政民主；參與；聽證

一、行政程序正當(dāng)性的要求

行政程序正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)在實(shí)體目標(biāo)上體現(xiàn)為對(duì)權(quán)利、控權(quán)和效率的價(jià)值追求，在程序上表現(xiàn)為參與、中立、公開等程序要求。

(一)實(shí)體要求

1.控權(quán)

從現(xiàn)代行政程序的起源可知，其核心是對(duì)強(qiáng)大的行政權(quán)力的規(guī)范和控制?！俺绦虻膶?duì)立物是恣意”[1]，行政程序的正當(dāng)性追求的直接目的就是通過對(duì)恣意因素的排除而限制行政權(quán)力的行使。正當(dāng)?shù)男姓绦虮仨汅w現(xiàn)出對(duì)權(quán)力濫用的制約，否則只會(huì)淪為行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的幫兇。

2.權(quán)利

聯(lián)邦最高法院大法官弗蘭克福特認(rèn)為，“自由的歷史基本上就是奉行程序保障的歷史”[2]。行政程序的正當(dāng)性正是以權(quán)利要求作為其存在和發(fā)展的終極目標(biāo)的依托。正當(dāng)?shù)男姓绦蛞云涿黠@的條件導(dǎo)向性而指向盡可能公正的結(jié)果，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利的保護(hù)，另外還通過賦予行政相對(duì)人在行政活動(dòng)中的程序條件和途徑而以看得見的方式實(shí)現(xiàn)其權(quán)利要求。

3.效率

行政程序的正當(dāng)性同樣也要求程序的簡便易行、及時(shí)快捷，具體表現(xiàn)為簡易程序、期限、時(shí)效、成本——收益分析制度等等。以行政程序的期限為例，如果允許其無休止地拖沓延遲，非但不利于行政管理對(duì)效率的需求，而且使行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)處于長時(shí)間的不確定狀態(tài)，不利于相對(duì)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

(二)程序要求

本文將行政程序正當(dāng)性的程序要求歸納為參與、中立和公開，程序要求將實(shí)體要求予以具體化，使其具有可操作性。

1.參與

相對(duì)人對(duì)行政程序的參與是行政程序是否正當(dāng)?shù)氖滓问揭蟆Ｕ?dāng)行政程序應(yīng)當(dāng)健全聽取意見制度以體現(xiàn)對(duì)參與的要求，行政機(jī)關(guān)在作出決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取利害關(guān)系人的意見，并予以認(rèn)真考慮，對(duì)是否采納做出回應(yīng)并說明理由。

2.中立

即避免偏私原則，要求行政機(jī)關(guān)在行政過程中保持不偏不倚的地位，不受任何一方的利益或偏私的影響。行政程序的正當(dāng)性對(duì)中立原則的具體具體制度體現(xiàn)為回避制度、禁止單方面接觸制度、職能分離制度等。

3.公開

“沒有公開則無所謂正義”[3]，正當(dāng)行政程序中的公開原則，即要求行政機(jī)關(guān)在行政過程中，依法將行政權(quán)力的運(yùn)行依據(jù)、過程和結(jié)果等必要信息向行政相對(duì)人和社會(huì)公眾予以披露。行政公開不僅是公民知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)的必然要求，也是增進(jìn)公民對(duì)行政主體互相溝通與信賴的橋梁。因此，公開是保證行政程序正當(dāng)性的形式要求之一。

二、傳統(tǒng)判斷模式的缺陷

對(duì)于行政程序正當(dāng)性的判斷模式，在世界各國備受關(guān)注，學(xué)者們構(gòu)建的判斷一項(xiàng)程序是否具有正當(dāng)性的模式大體有四種：

(一)絕對(duì)工具主義模式

這一模式可以追溯到功利主義哲學(xué)的創(chuàng)始人邊沁，他認(rèn)為“程序的最終有效性要取決于實(shí)體法的有效性”[4]，以“功利主義”為哲學(xué)基礎(chǔ)，該模式認(rèn)為法律程序的唯一目的就是最大限度地實(shí)現(xiàn)實(shí)體目的。即程序的正當(dāng)性只能以是否實(shí)現(xiàn)了實(shí)體法目的以及在多大程序上實(shí)現(xiàn)了這一目的來判斷。

(二)相對(duì)工具主義模式

該理論由德沃金提出，他認(rèn)為絕對(duì)工具主義將程序的工具性價(jià)值強(qiáng)調(diào)過了頭，會(huì)導(dǎo)致以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取正確的裁判結(jié)果。該理論允許人們?cè)谧非蠊ぞ咝詢r(jià)值目標(biāo)的同時(shí)兼顧一些獨(dú)立的價(jià)值，這些獨(dú)立的價(jià)值可以對(duì)工具性價(jià)值給予限制，從而減少“道德錯(cuò)誤”以克服絕對(duì)工具主義的缺陷。這些非工具性目標(biāo)主要有兩個(gè)：一為無辜者免受定罪的權(quán)利；二為被告人獲得公正審判的權(quán)利。

(三)經(jīng)濟(jì)效益主義模式

本世紀(jì)七十年代，在美國興起了以波斯納為首的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派。該學(xué)派認(rèn)為，程序的運(yùn)行會(huì)耗費(fèi)大量的經(jīng)濟(jì)資源——直接耗費(fèi)和錯(cuò)誤耗費(fèi)，而評(píng)判程序是否正當(dāng)?shù)幕緝r(jià)值標(biāo)準(zhǔn)就在于該程序是否最大限度地使耗費(fèi)最小化，程序只是保證法律運(yùn)作過程“經(jīng)濟(jì)效益最大化”的工具。

(四)程序主義模式

該模式從程序自身角度出發(fā)對(duì)法律程序做出了完全非工具主義的解釋，它認(rèn)為“結(jié)果是無關(guān)緊要的，意義在于過程之中”，程序具有其內(nèi)在獨(dú)立的價(jià)值，判斷程序的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在于它本身是否具有一些內(nèi)在品質(zhì)或德性，而不在于程序?qū)崿F(xiàn)的外在“結(jié)果有效性”，即程序的價(jià)值只能從程序本身之中去尋找。

歸結(jié)到哲學(xué)層面，這四種模式的不同實(shí)質(zhì)上是對(duì)手段與目的的不同態(tài)度體現(xiàn)：前三種模式均堅(jiān)持程序的工具性，認(rèn)為程序的正當(dāng)性來源于它對(duì)實(shí)體結(jié)果的有效性?！敖^對(duì)工具主義”的錯(cuò)誤在于認(rèn)為程序的唯一價(jià)值就是其工具價(jià)值，將程序的工具性推向了一個(gè)極端；“相對(duì)工具主義”雖然強(qiáng)調(diào)判決結(jié)果和審判程序均要符合正義的要求，對(duì)絕對(duì)工具主義作了一定的修正，卻仍然堅(jiān)持認(rèn)為公正的程序只是服務(wù)于公正裁判結(jié)果的手段和工具，而他們所提出的兩項(xiàng)限制性目標(biāo)能否得以實(shí)現(xiàn)也是令人懷疑的；“經(jīng)濟(jì)效益主義”堅(jiān)持所謂“審判程序不過是最大限度地實(shí)現(xiàn)某一外在價(jià)值目標(biāo)的工具”的觀點(diǎn)，只不過作為程序工具主義的當(dāng)代版本，這里的“外在目標(biāo)”是最大限度地提高經(jīng)濟(jì)效益或增加公共福利。而“程序本位主義”在手段與目的的問題上走向了截然相反的另一個(gè)極端，實(shí)際上，手段與目的、過程與結(jié)果并不是截然分離的，過程的重要性并不能排除結(jié)果的重要性，反之亦然。

以上四種模式從不同角度對(duì)行政程序的正當(dāng)性進(jìn)行了判斷，但其各有片面性和絕對(duì)性缺陷，任何一種模式都無法實(shí)現(xiàn)前文所述行政程序的實(shí)體要求和程序要求的統(tǒng)一。實(shí)質(zhì)上，作為一種法律制度，行政程序正當(dāng)性評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該是多樣性和綜合性的，以一種價(jià)值來判斷程序的正當(dāng)性顯然有失偏頗在它的價(jià)值訴求中，人格尊嚴(yán)、效率、公共利益、基本權(quán)利都應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。形式正義、實(shí)體正義都應(yīng)當(dāng)是其題中應(yīng)有之義。因此，法蘭克富法官認(rèn)為，“正當(dāng)程序可能是我們法律之中最為靈活的概念——?dú)v史給予它的只是最少的限定，同時(shí)，它又最能夠吸收對(duì)社會(huì)進(jìn)步具有影響力的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)”。[5]這四種模式對(duì)我國實(shí)踐中的問題均不具有解釋能力，我們不得不為行政程序正當(dāng)性尋求新的證成基礎(chǔ)。

三、以行政民主為圓心的證成模式

本文認(rèn)為，以行政民主為圓心，可以分別擴(kuò)展出權(quán)利、控權(quán)、效率以及參與、中立、公開要求。

(一)行政民主的界定

行政民主是指行政機(jī)關(guān)在政治民主的指導(dǎo)下，以溝通協(xié)商為基本方式、以政務(wù)公開和公民參與行政活動(dòng)為核心內(nèi)容的民主意識(shí)、民主制度和民主運(yùn)作。對(duì)此做以下幾點(diǎn)說明：

第一，從內(nèi)容上講，行政民主的核心內(nèi)容為行政活動(dòng)中的政務(wù)公開和公民參與，“僅僅依靠自上而下的方式并不能建立一個(gè)更開放、更民主的社會(huì)。還需要自下而上的公民文化的回應(yīng)。”[6]

第二，從作用對(duì)象上講，行政民主是就行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)而言的?，F(xiàn)代國家的行政活動(dòng)從“搖籃”到“墳?zāi)埂狈秶鷺O廣，且更貼近與公民生活息息相關(guān)的事項(xiàng)，對(duì)公民利益的影響很大，因此，在行政領(lǐng)域更應(yīng)當(dāng)滲透民主的理念和制度，這比起政治民主的虛幻和遙遠(yuǎn)來說更具有實(shí)際的意義。

第三，從行為方式上講，行政民主的基本行為方式是溝通協(xié)商。行政民主基于對(duì)“票決式”民主的反思而關(guān)注協(xié)商討論的重要性。協(xié)商討論除了最簡單的利益表達(dá)外，還具有勸說、探索相互關(guān)系、維持自主、重新表述、共同體建構(gòu)等功能。[7]

(二)行政民主何以證成行政程序的正當(dāng)性

行政民主是保證行政程序正當(dāng)性要求得以實(shí)現(xiàn)的精神內(nèi)核，將行政民主融合在行政程序的各個(gè)環(huán)節(jié)，能夠保障整個(gè)程序的正當(dāng)性，從而實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)體正義的辯證統(tǒng)一。

1.行政民主對(duì)實(shí)體要求的證成

(1)行政民主對(duì)權(quán)力的控制。行政民主是以社會(huì)公眾制約政府權(quán)力，降低“管制俘獲”可能性的重要手段。一方面，將行政民主融入行政程序，能夠?qū)崿F(xiàn)政府與公民或公民之間的充分溝通和交流，可以在很大程度上防止了行政機(jī)關(guān)因單方面接觸而偏向任何一方的不公正情形，從而降低了“管制俘獲”的可能性。另一方面，保障行政程序中的民主，將行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)公開化，為社會(huì)公眾制約和監(jiān)督政府權(quán)力的運(yùn)行提供了有效渠道，從而有利于遏制政府的自利性傾向，從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)行政權(quán)力濫用的控制。

(2)行政民主對(duì)權(quán)利的保障。根據(jù)政治多元主義理論和理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，個(gè)體是自身利益最好的認(rèn)識(shí)者和判斷者，因此，如果一個(gè)行政決定或政策將要對(duì)個(gè)體利益產(chǎn)生影響，這些就應(yīng)當(dāng)允許他們通過參與和協(xié)商來追求自己的利益。因此，行政民主的利益表達(dá)功能對(duì)權(quán)利的保障起著重要的作用。一方面，行政程序中的行政民主就是政府給民眾更多的參與權(quán)、知情權(quán)，使公眾參與國家和社會(huì)事務(wù)的管理。另一方面，行政民主通過參與形成對(duì)權(quán)力的制約和監(jiān)督使行政機(jī)關(guān)在做出決策時(shí)能夠更加公正地保護(hù)公民的合法權(quán)利。

(3)行政民主對(duì)效率的促進(jìn)。行政民主并不排斥作為公共行政基本價(jià)值取向的“效率”，但這種“效率”應(yīng)是建立在公平、民主之上的效率。行政民主追求的是民主與效率的統(tǒng)一。一方面，行政民主基礎(chǔ)上的行政程序雖然由此多了一項(xiàng)參與協(xié)商的程序，但廣泛的社會(huì)參與使政府與公眾或公眾相互之間形成共識(shí)，增強(qiáng)了決策的可接受性，有利于政策的執(zhí)行和實(shí)施，可以在一定程度上減少錯(cuò)誤成本，從而節(jié)省了事后救濟(jì)的時(shí)間和費(fèi)用。相比之下，通過參與的程序節(jié)約了更多成本。另一方面，行政民主使行政程序中的政府和公民雙方實(shí)現(xiàn)良性互動(dòng)，參與使公民個(gè)人在整體中存有強(qiáng)烈的歸屬感和責(zé)任感，政府和公民之間也就積累了一種認(rèn)同感和信任感，這種有效的合力使雙方互相理解，從而提高了工作效率?？梢?，將行政民主貫徹于行政程序之中，可以實(shí)現(xiàn)一種長久可持續(xù)的、兼容于社會(huì)其他價(jià)值觀念的效率增長。

2.行政民主對(duì)程序要求的證成

(1)行政民主與參與。如果代議制政府是一種“次優(yōu)替代機(jī)制”或“必要的惡”，那么恰恰是在類似社區(qū)治理、基層自治、公共決策等與公眾生活最為密切的領(lǐng)域，參與就是行政民主的核心要求或外在表現(xiàn)形式。在這一點(diǎn)上，行政民主恰好契合了行政程序?qū)⑴c這一形式要求的要求。如果將行政民主貫徹于行政程序之中，不但可以提升行政程序的質(zhì)量，推進(jìn)行動(dòng)中的民主，還可以將公眾意見整合入行政程序，使其獲得最大程度的公信力和支持，從而在最根本上為行政程序的正當(dāng)性提供了持續(xù)性的力量。

(2)行政民主與中立。行政民主要求利益相關(guān)者對(duì)行政活動(dòng)的參與，而這種公民參與應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是有效且富有實(shí)質(zhì)意義的，那么就必然要求行政機(jī)關(guān)是不偏不倚的決定制作者，否則參與就成了不平等的參與，就成了形式上的參與。可以認(rèn)為，中立是行政民主中參與過程的必然結(jié)果，各方參與者會(huì)形成均衡的利益代表力量，從而在行政程序中抑制行政機(jī)關(guān)的偏私行為，行政民主在行政程序中的落實(shí)會(huì)促進(jìn)程序中立性

原則的構(gòu)建。

(3)行政民主與公開。信息公開是有效參與的前提，是參與者制定目標(biāo)和采取行動(dòng)的依據(jù)。而參與本身也可以促進(jìn)公開，若各方參與者在行政程序中有了一定的制約力量，出于自身利益，則必然形成一定的壓力迫使行政機(jī)關(guān)以及其他參與者公開相關(guān)信息，從而使最終做出的決策是有信服力。同時(shí)，基于公開的決策更具接受性，執(zhí)行阻力更小，行政機(jī)關(guān)本身也有理由公開必要信息?？梢?，行政民主的貫徹能夠引導(dǎo)行政程序走向公開化。

[1]季衛(wèi)東.法律程序的意義[M].北京：中國法制出版社，2004：24.

[2]季衛(wèi)東.法律程序的意義[M].北京：中國法制出版社，2004.1.

[3][美]哈羅德·J·伯爾曼著，梁治平譯.法律與宗教[M].上海：三聯(lián)書店，1991：48.

[4]王錫鋅.行政程序法理念與制度研究[M].北京：中國民主法制出版社，2007：73.

[5]楊寅.中國行政程序法治化——法理學(xué)與法文化的分析[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：116-117.

[6][英]吉登斯.失控的世界[M].江西：江西人民出版社，2001：73.

[7][美]本杰明·巴伯著，彭斌，吳潤洲譯.強(qiáng)勢(shì)民主[M].吉林：吉林人民出版社，2006：205-210.

The legitimacy of administrative procedure contains the factors of rights，power control and efficiency in the substance targets，and participation，neutrality，openness in procedural requirements。Because traditional models have their own shortcomings，the administrative democracy based on the citizen participation and information openness which can realize the value of the procedure and ensure the impartiality of the substantive results，just fit the legitimacy requirements of the administrative procedure.

Legitimacy of administrative；administrative democracy；Participation；hearings

D922.1

A

2095-4379-(2017)34-0065-03

康楓翔(1986-)，女，甘肅定西人，法學(xué)博士，甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，副教授，研究方向：行政法學(xué)。