論不真正不作為同時(shí)犯的歸責(zé)
——以母親掉河里，兩個(gè)兒子在場(chǎng)無(wú)意思聯(lián)絡(luò)同時(shí)不救為例

莊須龍

黑龍江大學(xué)研究生院，黑龍江 哈爾濱 150080

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論不真正不作為同時(shí)犯的歸責(zé)
——以母親掉河里，兩個(gè)兒子在場(chǎng)無(wú)意思聯(lián)絡(luò)同時(shí)不救為例

莊須龍

黑龍江大學(xué)研究生院，黑龍江 哈爾濱 150080

不真正不作為同時(shí)犯的著手的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是有救助義務(wù)的主體在被保護(hù)者處在危難中而不救助時(shí)作為開始。不真正不作為的義務(wù)來(lái)源，我們要堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)為主，形式的作為義務(wù)作為補(bǔ)充。

等價(jià)性；著手；作為義務(wù)來(lái)源

一、問(wèn)題由來(lái)

2015年司法考試中一道關(guān)于不純正不作為的考題——女朋友和媽同時(shí)落水，你先救誰(shuí)？——不真正不作為犯罪引起了廣泛爭(zhēng)鳴。雖然司法部公布并解釋了答案，應(yīng)該先救其母。該答案也被眾多法學(xué)家所認(rèn)同，但是在“不作為同時(shí)犯”的場(chǎng)合，卻有兩種不同的觀點(diǎn)。

二、兩種觀點(diǎn)的展開

構(gòu)成“遺棄罪”的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)兩個(gè)兒子在場(chǎng)的情況下，兩個(gè)兒子中的每一個(gè)人對(duì)其母親死亡的因果流程都不具有排他的支配地位，一個(gè)兒子不救另一個(gè)兒子可能會(huì)救，相應(yīng)的其母親死亡的危險(xiǎn)就低于故意殺人罪中受害者面臨的死亡危險(xiǎn)，因此此不作為與故意殺人不等價(jià)，構(gòu)成遺棄罪。構(gòu)成“不作為故意殺人罪”的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用故意殺人罪。該兩人對(duì)母親的死亡因果流程具有支配力，每個(gè)人都可以對(duì)其母親伸出援救之手有救助的可能，避免死亡結(jié)果的出現(xiàn)；兩個(gè)兒子在不知道對(duì)方存在前提下都沒(méi)有救落水的母親，由于沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，不是共同犯罪，需要分別評(píng)價(jià)。

三、對(duì)不真正不作為同時(shí)犯的認(rèn)定

對(duì)于上述兩種觀點(diǎn)我贊同第二種觀點(diǎn)，即構(gòu)成“不作為故意殺人罪”。這兩種觀點(diǎn)的差別主要源自作為義務(wù)人是否需要對(duì)對(duì)因果流程具有排他的支配地位，前者認(rèn)為需要“排他性”，即認(rèn)同“因果流程排他支配說(shuō)”；后者認(rèn)為不需要“排他性”，即堅(jiān)持“因果流程支配說(shuō)”。

(一)著手的認(rèn)定

構(gòu)成“遺棄罪”的觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)兩個(gè)兒子在場(chǎng)時(shí)一個(gè)不救另一個(gè)可能會(huì)救，即在兩個(gè)兒子在確定不救母親之前分析此二人的行為，這提前了不作為犯實(shí)行行為的著手。因?yàn)楸痪戎邉傁萑胛ｋU(xiǎn)的境地，義務(wù)人沒(méi)有發(fā)現(xiàn)之前，其法益的受到的侵害是客觀環(huán)境造成，絕大多數(shù)(除了先行行為的情況)是被救助者自陷困境，如此時(shí)視為義務(wù)人的著手是不客觀和強(qiáng)人所難的。只有其在決定不救助時(shí)，才認(rèn)為該不救助行為對(duì)被保護(hù)人的法益造成緊迫危險(xiǎn)性，才算不作為的著手。因此當(dāng)兩個(gè)兒子都不救時(shí)才是不作為犯的著手，此時(shí)兩個(gè)兒子都決定不救了，那跟一個(gè)兒子在場(chǎng)的情況是一樣的，不會(huì)出現(xiàn)上述“一個(gè)兒子不救另一個(gè)兒子可能救影響等價(jià)性的情況”。

(二)作為義務(wù)的認(rèn)定

日高義博：“在判定不真正不作為與作為之間的等價(jià)性之前，首先要填平兩者之間存在構(gòu)造上的差別”[1]。主張用作為義務(wù)去填平兩者結(jié)構(gòu)上的差別。黎宏教授認(rèn)為必須考察兩方面的因素：一是事實(shí)性因素，二是規(guī)范性的因素。認(rèn)為規(guī)范因性要素不過(guò)是事實(shí)性要素的補(bǔ)充而已，事實(shí)性要素是決定作為義務(wù)的根據(jù)[2]?？梢钥闯隼韬杲淌趫?jiān)持實(shí)質(zhì)義務(wù)說(shuō)，但是在事實(shí)要素上，認(rèn)為對(duì)因果流程的支配上具有排他性，這也包括觀念上的排他性，這是不妥的。存在規(guī)范要素的情況下，即通過(guò)對(duì)“因果流程的支配性”來(lái)限定作為義務(wù)的成立范圍，繼而限制不作為犯的成立范圍；當(dāng)不存在規(guī)范要素時(shí)，不作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)就應(yīng)該是對(duì)因果流程具有排他性的支配。因此在作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)下，不真正不作為同時(shí)犯也是有實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)的。

(三)等價(jià)性的認(rèn)定

“犯罪構(gòu)成說(shuō)“認(rèn)為等價(jià)性是不真正不作為犯在犯罪構(gòu)成中的具體要素[3]。該說(shuō)又可以具體分為主觀等價(jià)說(shuō)、客觀等價(jià)說(shuō)和綜合等價(jià)說(shuō)三種主張[4]。但是具有刑法上的作為義務(wù)時(shí)不能夠判定與作為犯具有等價(jià)性，還需要進(jìn)一步的進(jìn)行評(píng)價(jià)，“遺棄罪”的觀點(diǎn)認(rèn)為兩個(gè)兒子在場(chǎng)時(shí)，救助的義務(wù)兩人分?jǐn)偭?，因此要比一個(gè)人的救助義務(wù)程度低，因此不等價(jià)于故意殺人禁止性義務(wù)。張明楷教授同意上述的觀點(diǎn)；而陳興良教授對(duì)上述觀點(diǎn)持質(zhì)疑的態(tài)度，認(rèn)為“拋棄于荒郊野嶺不止于遺棄，而且是殺人，以殺人的手段達(dá)到遺棄的目的，具有遺棄和殺人的競(jìng)合性質(zhì)，在這種情況下是作為殺人還是不真正的故意殺人？值得思考”[5]。

該種情況應(yīng)是遺棄罪和作為殺人的競(jìng)合。從因果流程上看，形式上違反的都是《婚姻法》規(guī)定的撫養(yǎng)義務(wù)，但是從實(shí)質(zhì)義務(wù)上來(lái)看，將嬰兒拋棄到商場(chǎng)等容易被發(fā)現(xiàn)的場(chǎng)所，則該父母支配控制了自己不撫養(yǎng)該嬰兒的因果關(guān)系流程，該因果關(guān)系流程到不由其撫養(yǎng)為止；而將嬰兒拋棄到荒郊野嶺的地方，該父母支配了該嬰兒不被他們撫養(yǎng)且到死亡的因果流程，該因果流程到嬰兒的死亡才終止。因此可以看出前者母親的作為義務(wù)是撫養(yǎng)的義務(wù)，后者是保證該嬰兒生命安全的義務(wù)，兩者是性質(zhì)上的差異而非程度上的差異。

[1][日]日高義博.不真正不作為犯的理論[M].日本：慶應(yīng)通信股份公司，1979.

[2]黎宏.不作為犯研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1997.

[3]熊選國(guó).刑法中行為論[M].北京：人民法院出版社，1992.

[4]李曉龍.論不純正不作為犯的等價(jià)性[J].法律科學(xué)，2002(2).

[5]陳興良.不作為犯論的生成[J].中外法學(xué)，2012.

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A

2095-4379-(2017)21-0268-01

莊須龍(1990-)，男，漢族，山東日照人，黑龍江大學(xué)研究生院，學(xué)術(shù)碩士，研究方向：中國(guó)刑法學(xué)。