論反致制度在我國的構(gòu)建

樊 雪

運(yùn)城學(xué)院政法系，山西 運(yùn)城 044000

論反致制度在我國的構(gòu)建

樊 雪

運(yùn)城學(xué)院政法系，山西 運(yùn)城 044000

國際私法領(lǐng)域中的反致制度，自其產(chǎn)生以來就爭(zhēng)議頗多。然而，經(jīng)過100多年的歷史發(fā)展，一直以來的激烈爭(zhēng)論并沒有影響其在司法實(shí)踐中被越來越多的國家接受和采納。本文從反致的概念及我國在反致問題上的理論與實(shí)踐入手進(jìn)行闡述，并在此基礎(chǔ)上對(duì)我國適用反致制度進(jìn)行價(jià)值分析，進(jìn)而為反致制度在我國的具體構(gòu)建提出自己的觀點(diǎn)。

反致；制度價(jià)值；構(gòu)建

一、反致制度的概念

反致，又稱之為系屬的消極沖突，是指某涉外民商事法律關(guān)系依據(jù)法院地沖突規(guī)范的指引適用某外國法，然后根據(jù)外國沖突規(guī)范的指引，最后受訴法院適用本國的相關(guān)實(shí)體規(guī)范或者其它第三國的實(shí)體規(guī)范作為處理涉外案件準(zhǔn)據(jù)法的制度。反致有狹義和廣義之分。狹義的反致僅指直接反致，廣義的反致不僅包括狹義的反致，還包括轉(zhuǎn)致和間接反致，本文采取廣義的反致概念。

二、我國在反致問題上的理論與實(shí)踐

中國“一國四法域”的特殊國情，導(dǎo)致中國大陸與我國的港澳臺(tái)地區(qū)對(duì)反致的態(tài)度完全不同?！睹裢ㄒ庖姟返?78條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法。”這一規(guī)定雖然在條文的表述中繞開了“反致”這個(gè)概念，但以默示的方式表明在我國的司法實(shí)踐中法院不會(huì)采用反致與轉(zhuǎn)致的態(tài)度。2011年起施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第9條明確規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”第一次在立法中明確了我國大陸不接受反致的態(tài)度。

與中國大陸相反，港澳臺(tái)地區(qū)是接受反致的。香港特區(qū)法院在包括遺囑的形式有效性和實(shí)質(zhì)有效性以及無遺囑繼承、婚姻形式上的有效性和能力問題等有限的問題上接受反致與轉(zhuǎn)致。澳門特區(qū)對(duì)反致的規(guī)定是以實(shí)體法指定或?qū)嵸|(zhì)指定為一般原則，同時(shí)設(shè)置例外，在人的身份狀況、能力、親屬關(guān)系及繼承領(lǐng)域接受反致和轉(zhuǎn)致。我國臺(tái)灣地區(qū)“涉外民事法律關(guān)系適用法”亦在一定條件下承認(rèn)反致制度。

三、適用反致制度的必要性分析

(一)維護(hù)我國根本利益的需要

如何在對(duì)外交往的過程中保護(hù)我們國民的利益和國家利益成為時(shí)代發(fā)展的必然要求。而此時(shí)引入反致制度不失為一明智之舉。因?yàn)?，無論是直接反致也好還是間接反致也罷，適用的準(zhǔn)據(jù)法最后都只能是法院地的法，即便轉(zhuǎn)致會(huì)導(dǎo)致以第三國的實(shí)體法作為案件的準(zhǔn)據(jù)法，但一般情況下法官在司法實(shí)踐中也傾向以與法院地法最相似的法律作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。所以，我們?cè)诹⒎ㄉ辖蛹{反致制度在某種程度上可以擴(kuò)展我國相關(guān)實(shí)體法的適用空間，進(jìn)而維護(hù)我國的根本利益。

(二)實(shí)現(xiàn)判決在域外承認(rèn)與執(zhí)行的需要

國家之間相互承認(rèn)與執(zhí)行法院的判決，不僅可以盡快終結(jié)訴訟程序、迅速解決有關(guān)的涉外糾紛，同時(shí)也符合國際私法的價(jià)值追求。而反致制度的適用在某種程度上能夠保證我國的判決在相關(guān)國家得以承認(rèn)和執(zhí)行。毫無疑問，對(duì)于任何一個(gè)國家而言，都希望本國法院所做的相關(guān)涉外案件的生效判決能夠在外國得以承認(rèn)和執(zhí)行，我國也不例外。但是，由于各個(gè)國家的民族、歷史、宗教信仰等背景不同，造成國際私法領(lǐng)域各個(gè)國家的私法沖突規(guī)范存在著較大的差異，這樣一來，不同的國家就同一案件審理的結(jié)果就會(huì)不同，導(dǎo)致判決的承認(rèn)和執(zhí)行十分困難。如果接受反致的話，無論案件是由哪一個(gè)國家處理，都會(huì)就同一涉外案件適用同一實(shí)體法作出相同的判決結(jié)果。雖然并不能時(shí)時(shí)保證結(jié)果的一致性，但是在一定程度上還是可以減少因沖突規(guī)范而引起的判決結(jié)果的差異，從而能增強(qiáng)判決的執(zhí)行力。

(三)實(shí)現(xiàn)案件合理公正解決的需要

法院作出公正而又合理的判決是當(dāng)代涉外民商事訴訟的價(jià)值追求。接受反致制度，減少傳統(tǒng)沖突規(guī)范機(jī)械連接點(diǎn)對(duì)法律選擇的束縛，可以使法律選擇更加靈活。因?yàn)樵诔姓J(rèn)反致制度的國家進(jìn)行法律選擇適用的時(shí)候，依法院地國沖突規(guī)范的指引，最終會(huì)適用法院地的實(shí)體法或者其它第三國的實(shí)體法作為案件的準(zhǔn)據(jù)法，相比單一的規(guī)定適用法院地法或者第三國法，這樣就擴(kuò)大了法院選法的空間，有助于法官在“最密切聯(lián)系原則”的引導(dǎo)下選擇最為合適的準(zhǔn)據(jù)法，從而保證案件的合理公正解決。

(四)協(xié)調(diào)區(qū)際法律沖突的需要

隨著香港和澳門的相繼回歸，中國的區(qū)際法律沖突問題愈發(fā)顯現(xiàn)出來。目前，從各國的司法實(shí)踐來看，要么通過在全國范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的區(qū)際私法來解決這一矛盾；要么通過類推適用各法域的國際私法來解決。分析我國的具體國情，由于港澳臺(tái)地區(qū)實(shí)行高度的自治，享有立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，這就導(dǎo)致我國現(xiàn)今制定統(tǒng)一的區(qū)際私法的條件還不成熟，所以只能采取類推適用的方式解決這一沖突。當(dāng)然，如前所述，我國接受反致制度解決區(qū)際沖突的基礎(chǔ)還是存在的。

港澳臺(tái)地區(qū)在一定程度上都是接受反致的，如果大陸地區(qū)接受反致，那么在遇到區(qū)際沖突時(shí)，可以增加內(nèi)地法適用的機(jī)會(huì)，維護(hù)當(dāng)事人利益。法官也可以依據(jù)不同法域?qū)Ψ粗碌牟煌?guī)定靈活選擇法律，實(shí)現(xiàn)判決的一致。

四、構(gòu)建我國反致制度的設(shè)想

通過上述對(duì)我國反致制度的考察以及價(jià)值分析，筆者認(rèn)為，我們不應(yīng)該盲從于他國的實(shí)踐對(duì)反致制度進(jìn)行全盤的否定或者無限制的接受，而是應(yīng)該從我國的具體國情出發(fā)，綜合考量各項(xiàng)因素，對(duì)反致制度有限的接納與適用，并在具體的司法實(shí)踐中不斷完善。對(duì)此，筆者有以下幾點(diǎn)考慮：

(一)限制反致的適用領(lǐng)域

對(duì)于反致制度，我們不應(yīng)該完全的否定或者無限制的接受，而是應(yīng)該有限的接納，這里的“有限”也就是要限制反致的適用領(lǐng)域。反致制度的特殊性造就了其并不是適合于所有的領(lǐng)域。在與屬人法相關(guān)的領(lǐng)域中可以適用反致制度。這是因?yàn)?，在屬人法領(lǐng)域中的很多問題，如：身份能力、財(cái)產(chǎn)繼承、婚姻家庭等方面的規(guī)定，成文法國家多采用本國法原則，以國籍作為其屬人法的連接點(diǎn)，而判例法國家經(jīng)常采用住所地作為其沖突規(guī)范的連接點(diǎn)，兩大法系之間的這種連接點(diǎn)對(duì)立為反致制度的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)，因此在屬人法領(lǐng)域可以引入反致制度。然而，在合同領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域卻沒有引入反致制度的條件。因?yàn)闊o論是涉外合同案件還是涉外侵權(quán)案件，絕大多數(shù)情況都是通過“意思自治”或者是“最密切聯(lián)系”原則來尋找案件適用的準(zhǔn)據(jù)法，而這兩個(gè)原則本身的適用不僅賦予了當(dāng)事人選擇法律的自由，也賦予了法官在處理案件時(shí)的自由裁量權(quán)，法官就無須為了實(shí)現(xiàn)自由裁量而適用反致制度，所以在合同和侵權(quán)領(lǐng)域沒有適用反致制度的必要。

(二)終結(jié)致送

反對(duì)反致的一個(gè)重要理由是：適用反致制度常常會(huì)出現(xiàn)“踢皮球”式的惡性循環(huán)，在這種循環(huán)往復(fù)中，很難確定案件應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，進(jìn)而破壞了適用法律的預(yù)見性和穩(wěn)定性。為了防止多國反致引起的無限循環(huán)反復(fù)狀況的發(fā)生，筆者認(rèn)為：我國在引入反致制度時(shí)應(yīng)該明確規(guī)定以一定的方式終結(jié)致送。即規(guī)定出現(xiàn)反致時(shí)，反致所援引的法律不含沖突規(guī)范，只能是實(shí)體法律規(guī)范，這樣法院也不會(huì)顧盼難決，也有效的避免案件的久而不決。

(三)擴(kuò)大法官自由裁量的權(quán)限

在涉外民商事案件的處理中，反致制度的適用僅僅是一種例外適用的輔助性調(diào)節(jié)工具，也就是說，即便是法律規(guī)定可以適用反致的領(lǐng)域，法官是否訴諸反致制度以及如何在多邊價(jià)值體系中恰當(dāng)操作，都應(yīng)當(dāng)是在個(gè)案中才能作出合理的判斷。所以，在反致適用的過程中，法官應(yīng)突破機(jī)械、僵硬的立法規(guī)則的指引，將自由裁量融入到個(gè)案的司法實(shí)踐中，以期實(shí)現(xiàn)國際私法所追求的公正合理的判決。

[1]李雙元.國際私法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[2]韓德培.中國沖突法研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1993.

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