建設工程監(jiān)理人員非建設重大安全事故情況下刑事責任問題探討
——監(jiān)理人員失職給國家造成重大經(jīng)濟損失刑事責任問題

倪金鴻

來鳳縣人民檢察院，湖北 來鳳 445700

建設工程監(jiān)理人員非建設重大安全事故情況下刑事責任問題探討
——監(jiān)理人員失職給國家造成重大經(jīng)濟損失刑事責任問題

倪金鴻

來鳳縣人民檢察院，湖北 來鳳 445700

隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，建設工程項目的增多，監(jiān)理成為重要的市場主體之一，隨著監(jiān)理作用的發(fā)揮，監(jiān)理的負面效應也逐步顯現(xiàn)。然而，現(xiàn)行法律在建設工程領域?qū)ΡO(jiān)理主要追究重大安全責任事故的刑事責任，對監(jiān)理人員在非重大安全責任事故情況下，即監(jiān)理人員失職給國家造成重大經(jīng)濟損失的刑事責任沒有予以規(guī)定。因此，監(jiān)理人員失職給國家造成重大經(jīng)濟損失這一新生的法律關系亟待刑法去規(guī)范。

建設工程；安全事故；監(jiān)理人員；經(jīng)濟損失

2015年，筆者所在基層院依法對該縣“農(nóng)村戶廁改造項目”相關國家機關工作人員涉嫌職務犯罪進行查處，共計涉案人員9人，其中兩人作不起訴處理，另外7人已經(jīng)依法審判，其中5人構(gòu)成玩忽職守罪，一人構(gòu)成受賄罪，一人構(gòu)成詐騙罪。該案的辦理在縣域范圍內(nèi)影響極大，除依法被追究刑事責任的人外，還有一大批干部被追究黨紀政紀責任。但在該案中，監(jiān)理并沒有為他們的失職給國家造成巨大經(jīng)濟損失的行為承擔刑事責任。下面，筆者將從兩個案例著手分析監(jiān)理人員失職給國家造成重大經(jīng)濟損失的刑事責任問題。

一、對當前司法實踐中司法案例的辨析

案例一：湖北某市要修建一條主干道，在2010年5月19日公開招標，隨后與當?shù)匾患医ㄖこ逃邢薰竞炗喠耸┕ず贤Ｍ?月，當?shù)刎斦治挟數(shù)匾患医ㄔO工程監(jiān)理公司負責對該道路進行監(jiān)理，并有監(jiān)理工程師王某和監(jiān)理員石某負責該項目的監(jiān)理。在工程竣工驗收之時，該二人簽名認定該項目為合格工程。但在道路開通不久就出現(xiàn)嚴重質(zhì)量問題，經(jīng)有關部門鑒定為不合格工程，造成經(jīng)濟損失925202元。法院審理認為，被告人王某、石某作為負責工程的監(jiān)理人員，不認真旅行工作職責，致使國家財產(chǎn)遭受重大損失，其行為構(gòu)成玩忽職守罪。

案例二：河南某縣要修一條公路，2009年8月該縣財政局與當?shù)氐囊患医ㄔO工程有限公司簽訂了建設合同。同月27日，該縣財政局與當?shù)匾患医ㄔO工程監(jiān)理公司簽訂了監(jiān)理合同，委托其對該條公路進行工程監(jiān)理。同年9月1日，該工程開工時，某建設工程監(jiān)理公司委派被告人張某為該工程的監(jiān)理員，被告人胡某為監(jiān)理工程師進駐工地。該工程于2009年10月完工，同時進行竣工驗收，被告人張某、胡某分別在竣工及驗收報告書上簽名，使該工程被認定為合格工程。該道路開通后出現(xiàn)大面積斷板、坑槽、麻面等嚴重質(zhì)量問題。經(jīng)鑒定，經(jīng)濟損失為925206元。法院審理認為，被告人胡某、張某不認真履行工作職責，致使國家財產(chǎn)遭受重大損失，其行為已構(gòu)成玩忽職守罪。

從以上兩個案例，可以得出以下幾點：

(一)司法人員對監(jiān)理合同的性質(zhì)及責任承擔的方式的理解不符合法律的規(guī)定

《工程建設監(jiān)理規(guī)定》第二十一條“監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中因過錯造成重大經(jīng)濟損失的，應承擔一定的經(jīng)濟責任和法律責任”。那么監(jiān)理行為的過錯可能有哪些？為這些過錯要承擔什么樣的責任呢？

1.作為非建設工程合同的主體，監(jiān)理單位不為建設工程的項目發(fā)包方和承建方的任何違約承擔任何責任

其一監(jiān)理單位雖然是建筑市場的主體之一，但監(jiān)理單位并不對建設工程的質(zhì)量、投資和工期的合同目標承擔任何實施義務。其二監(jiān)理單位(監(jiān)理人)只對建設工程的質(zhì)量、投資和工期三大目標的實施承擔監(jiān)督、檢查和驗收的義務，在目前應該說承擔部分監(jiān)督、檢查和驗收的義務。而現(xiàn)階段在監(jiān)理委托合同中，委托人往往都保留了對“監(jiān)督、檢查和驗收”的最后行使權。因此，監(jiān)理人在建設工程合同中承擔的也僅僅是“監(jiān)督、檢查和驗收”義務的一部分。

2.監(jiān)理人需要對自己的違約而對委托方承擔責任

(1)作為委托合同的主體，監(jiān)理單位必須對其在委托合同履行中的違約承擔民事責任?！豆こ探ㄔO監(jiān)理規(guī)定》第九條明確，“工程監(jiān)理的主要內(nèi)容是控制工程建設的投資、建設工期和工程質(zhì)量；進行工程建設合同管理，協(xié)調(diào)有關單位間的工作關系”。具體的工作要求主要通過《監(jiān)理合同》來體現(xiàn)。按照“監(jiān)理單位不對建設工程合同主體的發(fā)包人、承包人的任何違約行為承擔任何責任”的論點，監(jiān)理人的失職與建設工程合同履行并沒有必然的因果關系，自然也構(gòu)不成委托人的損失。

委托人委托監(jiān)理的意義首先是為了保護發(fā)包人的合法利益，其次才是維護合同雙方的合法利益。當然，監(jiān)理參與不僅要維護發(fā)包人的利益，而且還要維護承包人的合法權益。但是，在“建設工程施工合同”雙方當中，社會公認的弱者(是指在工程專業(yè)方面)是發(fā)包人，而不是承包人；對發(fā)包人利益的潛在侵害者是承包人，不是監(jiān)理人。監(jiān)理人的失職行為可能誘發(fā)潛在侵害者成為事實侵害者，但決不存在著因果必然。侵害者應該對其侵害行為全部負責；監(jiān)理作用的本質(zhì)就是預防。

(2)監(jiān)理單位的違約給委托單位造成損失的，應該承擔賠償?shù)呢熑?。監(jiān)理單位應該對因其過錯而給委托人造成的損失承擔賠償責任。這里包含三個要素，其一，監(jiān)理單位存在過錯；其二，委托單位造成了經(jīng)濟損失；其三，監(jiān)理單位的過錯與委托單位的經(jīng)濟損失存在著因果關系。

綜上所述國家行政機關與建設工程監(jiān)理單位簽訂的監(jiān)理合同是民事合同，依據(jù)法律承擔民事責任。

(二)司法人員對“受委托從事公務”和“國家機關工作人員”的范圍作了類推解釋，不符合罪刑法定原則

1.委托監(jiān)理合同關于“委托事項”的約定，因為委托一方是行政機關，便具備了某些行政色彩，但其本質(zhì)上既不是行政委托，也不是行政授權。行政機關必須在法律規(guī)定可以委托的情況下，才能委托。“公權力行使的委任，有時是以法律直接進行的，有時是基于法律的根據(jù)，以指定行為進行的?！边@里的“法律”是指廣義的法律，應該包括憲法、法律(狹義的)、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章，而不應將行政機關臨時性的指示、命令包括在內(nèi)，更不應該包括民事合同。

2.監(jiān)理人員行駛監(jiān)理職責不是代替行政機關行使職權，其本質(zhì)是履行合同。行政委托是行政機關在其職權職責范圍內(nèi)依法將其行政職權或行政事項委托給有關行政機關、社會組織或者個人，受委托者以委托機關的名義實施管理行為和行使職權，并由委托機關承擔法律責任。行政委托不發(fā)生職權職責、法律后果及行政主體資格的轉(zhuǎn)移。

因此上述兩個案例中司法人員將民事合同等同于法律(廣義的)的規(guī)定，將監(jiān)理人員行使監(jiān)理職責等同于行使行政職權，屬于法律禁止的不利于當事人的類推解釋，與我國刑法確立的的罪行法定基本原則相背離。

綜上所述，筆者認為上述兩個案例中法院對監(jiān)理人員按照國家機關工作人的玩忽職守犯罪進行處理于法無據(jù)，有濃厚的司法權強制干預民事權利的色彩。筆者認為不能將監(jiān)理作為“受委托從事公務”的“國家機關工作人員”，從而承擔玩忽職守罪的刑事責任。

二、監(jiān)理人員失職給國家造成重大經(jīng)濟損失刑事責任問題探討

(一)辦理類似案件必須堅持的原則

1.對類似案件的處理必須堅持罪行法定的基本原則。筆者認為在現(xiàn)行法律規(guī)定之下，監(jiān)理人員不易按玩忽職守罪定罪處罰。

2.我國是成文法國家，判例不是刑法的表現(xiàn)形式。在民事、行政領域我們常?？吹椒ü僖罁?jù)習慣、判例對民事、行政案件進行處理，但那僅僅局限在民事、行政案件上?！胺彩切谭?，必須被立法者(全國人大及其常委會)通過立法的方式所表現(xiàn)。最高行政機關和最高司法機關雖可以對法律進行解釋，但不能創(chuàng)制犯罪和刑罰”。因此，刑事領域必須堅持最嚴格的罪行法定，司法機關在辦理案件時不能為了辦案而辦案，不能因為有了判例而比照判例辦案。

(二)類似案件情況下監(jiān)理人員刑事責任偵查方向思考

1.詐騙罪。(1)監(jiān)理人員與承建方共同詐騙(共犯)。如若承建方與監(jiān)理人員共謀，監(jiān)理人員為承建方虛報工程量套取國家項目資金提供出具虛假證明、不應簽字的予以簽字等幫助行為，則監(jiān)理人員成為承建方詐騙犯罪的幫助犯。(2)個人詐騙罪。如若監(jiān)理人員的工資是由基本工資加績效工資組成，且績效工資和監(jiān)理的工程量直接相關，那么監(jiān)理人員就有可能通過虛報工程量的手段，從而為自己謀取更多的不法利益，則監(jiān)理人員個人構(gòu)成詐騙罪。

2.合同詐騙罪。在有的監(jiān)理合同中，監(jiān)理合同明確約定監(jiān)理人員的報酬按照工程造價(實際完成的工程量的總價)的一定比例支付，監(jiān)理人員的報酬與完成的工程量成正比。則監(jiān)理公司通過虛報工程量的手段獲取更多監(jiān)理報酬的可能性極大，如若查證屬實，監(jiān)理公司在合同履行過程中采取虛假手段騙取財物行為則構(gòu)成合同詐騙罪，則可以追究相關責任人員的刑事責任。

3.提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪。監(jiān)理人員按照合同的約定履行“監(jiān)督、檢查、驗收”義務的過程中，一定會按照委托方的要求提供相關的證明文件，如驗收表，此時驗收表就具備了證明文件的性質(zhì)，無論監(jiān)理人員是出于故意還是過失在驗收表上簽字并蓋章，都有提供虛假證明文件之嫌。根據(jù)刑法第229條之規(guī)定，構(gòu)成提供虛假證明文件罪或出具證明文件重大失實罪的犯罪主體是承擔資產(chǎn)評估、驗證、驗資、會計、審計、法律服務等中介組織的人員，是否包含監(jiān)理人員還有待確定。

4.濫用職權罪(共犯)。濫用職權罪屬于故意犯罪，根據(jù)刑法相關規(guī)定，理論上存在共同犯罪的可能。司法實踐中，也曾有過國家機關工作人員與非國家機關工作人員構(gòu)成濫用職權罪共犯的案例?，F(xiàn)行刑法及司法解釋對職務犯罪共同犯罪的形態(tài)規(guī)定十分嚴格，沒有相關刑法條文的支撐，要認定監(jiān)理人員與國家機關工作人員構(gòu)成濫用職權罪共犯的難度大，單是共同故意的認定就是一項艱巨的工作。司法實踐中，為了查辦案件的需要，可能出現(xiàn)對監(jiān)理人員采取以濫用職權罪(共犯)先行立案偵查的手段行為，但此種方式必須有個前提——最后必須要有一個針對監(jiān)理人員的罪名對此手段行為負責。

三、結(jié)語

筆者認為，此類案件在處理時，最核心的是對監(jiān)理人員“職務”行為的定性問題，要想正確對監(jiān)理人員“職務”行為定性，最關鍵的是對監(jiān)理合同性質(zhì)的認識問題，其次是對“受委托從事公務”的司法界定問題?；诒疚闹暗恼撌?，委托監(jiān)理合同是民事合同，合同主體之間應該按照法律的規(guī)定承擔民事責任。監(jiān)理的本質(zhì)是預防，現(xiàn)階段在監(jiān)理委托合同中，委托人往往都保留了對“監(jiān)督、檢查和驗收”的最后行使權，因此監(jiān)理人員的失職行為不是導致國家財產(chǎn)損失的直接原因，不符合刑法上的因果關系的構(gòu)成要件。但是各地司法機關的司法實踐表明，監(jiān)理人員的失職行為已經(jīng)具備嚴重的社會危害性，因此就需要國家立法機關根據(jù)社會發(fā)展的需要，對監(jiān)理人失職造成國家重大財產(chǎn)損失的行為是否需要追究刑事責任進行立法，填補法律空白。

[1]<工程建設監(jiān)理規(guī)定>，1995年原建設部和原國家計委發(fā)布，自1996年1月1日起實施.

F284；D922.297

A

2095-4379-(2017)30-0129-02

倪金鴻(1985-)，男，土家族，本科，來鳳縣人民檢察院職務犯罪偵查部，檢察官助理，法學專業(yè)。