論“專利流氓”之惡

彭立靜

論“專利流氓”之惡

彭立靜

“專利流氓”是現(xiàn)代社會新型的、高智商流氓，專門以專利訴訟為要挾，向高科技公司實施敲詐，謀取暴利?！皩＠髅ァ庇兄戏ǖ木S權外衣，但在道德價值取向上是一種惡。從行為動機上看，專利流氓動機不良；從行為過程來看，專利流氓有違社會正義；從行為結果來看，專利流氓破壞了市場正當競爭秩序，阻礙科技創(chuàng)新與應用，浪費社會資源，敗壞社會風氣?！皩＠髅ァ钡拇嬖谂c瘋長使得以激勵創(chuàng)新為目標的專利制度正走向創(chuàng)新的對立面。雖然“專利流氓”目前盛行于西方歐美國家，我國并不具備滋長美國式專利流氓的制度，但我國仍具有誘發(fā)專利流氓制度與非制度因素，我們仍需要警惕專利流氓，防患于未然。

專利制度；專利流氓；惡

進入新世紀以來，隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展和知識產(chǎn)權保護的不斷加強，“專利流氓”訴訟案在全球范圍內爆炸式增長，且愈演愈烈。2016年6月，美國著名的“專利流氓”公司Uniloc向美國德克薩斯州東部聯(lián)邦地區(qū)法院起訴騰訊，認為微信的語音群聊、視頻群聊功能侵犯了其持有的與電話會議系統(tǒng)相關的兩項專利。同時，Uniloc還起訴了Google、Line、kakao（韓國的通訊App）、Hulu（美國視頻網(wǎng)站）、Netfli（就是出品“紙牌屋”的公司）等20多家企業(yè)。在暴利和橫財?shù)尿寗酉?，越來越多的跨國企業(yè)和中小型科技類企業(yè)成為“專利流氓”眼中的“肥肉”。90%的科技公司的專利訴訟是由“專利流氓”所發(fā)起，而遭受訴訟的公司大多為知名企業(yè)①。蘋果、三星、惠普、戴爾、索尼等大公司都是專利流氓訴訟攻勢中的最為“青睞”的被告，而我國的華為、聯(lián)想、中興在海外也頻繁遭受“專利流氓”的惡意訴訟②。不斷劇增的“專利流氓”，不僅破壞市場公平競爭，阻礙科技創(chuàng)新，成為現(xiàn)代專利制度中的頑疾，同時也對社會道德文明、倫理秩序產(chǎn)生巨大的負面影響。本文試從倫理角度，分析專利流氓之惡，并探討應對之策。

一、“專利流氓”

“專利流氓”是對英文“Patent Troll”的漢譯。Troll最初是指斯堪的納維亞傳說和童謠中穴居的巨人、怪物或者侏儒等令人厭惡的超自然生物③。Patent Troll，這一稱謂起源于1993年的美國，最早用來形容積極發(fā)動專利侵權訴訟的公司。

“專利流氓”（Patent Troll），又被譯作“專利蟑螂”、“專利鯊魚”、“專利地痞”、“專利海盜”、“專利投機者”等等，是指那些沒有實體業(yè)務，通過從其他公司、高校、研究機構或者個人發(fā)明者手中購買大量專利的所有權或者使用權，但其本身并不制造專利產(chǎn)品或提供專利服務，主要通過積極發(fā)動專利侵權訴訟來套取貨幣變現(xiàn)，賺取巨額利潤而生存的公司?！皩＠髅ァ保≒atent Troll）這一名稱帶有強烈的道德貶損，顯示社會公眾對其道德品質及行為的負面評價。

正因為“專利流氓”（Patent Troll）一詞，帶有濃烈的道德貶損，美國法院早已禁止被告在法庭上使用④。美國官方文件或國際會議使用“非實施實體”NPES（Non-Practicing Entities）這一中性詞來表述發(fā)起專利訴訟的專利權人[1]（P153-163）。“非實施實體”NPES（Non-Practicing Entities）稱謂并不包含善惡的價值導向?！胺菍嵤嶓w”NPES（Non-Practicing Entities）一般分為兩類，第一類是擁有專利但并不實施該專利從事專利產(chǎn)品生產(chǎn)的發(fā)明者、科研機構（如大學或實驗室）、創(chuàng)新公司；第二類則是指擁有專利但并不實施該專利從事產(chǎn)品生產(chǎn)的實體，其商業(yè)模式主要是購買專利并進行專利侵權訴訟。第二類“非實施實體”NPES（Non-Practicing Entities）購買專利的目的就是收取專利授權費用以及通過訴訟尋求和解及賠償費?！胺菍嵤嶓w”NPES的概念比“專利流氓”（Patent Troll）更寬泛，它包括技術研究公司、大學科研機構、代理進行專利談判和實施的中介機構等。“專利流氓”（Patent Troll）就是“非實施實體”NPES（Non-Practicing Entities）中的第二類。而“非實施實體”就是對“專利流氓”的禮貌性稱呼。

雖然專利流氓已產(chǎn)生于美國并流行于歐美十余年，但國內外學界對其并沒有統(tǒng)一的學術定義。但一般認為其有以下特點：第一，它們不“實際實施”專利，即不研發(fā)或者不提供任何與專利相關的技術或者產(chǎn)品，通常不是市場競爭者，也不提供技術許可后的服務和支持；第二，它們并不促進真正有意義的“技術轉讓”，即不促進專利轉化為具體有用的產(chǎn)品或者方法；第三，它們通常在行業(yè)參與者做了不可逆轉的投資后才主張專利權；第四，它們獲取專利的目的僅是為了從被控侵權人那里榨取專利許可費；第五，它們在訴訟策略上，利用到了自身不實施的地位，從而使自己免疫于專利侵權的反訴；第六，它們獲取保護范圍不清晰的專利，并在沒有明確侵權證據(jù)的情況下，同時向眾多公司索取適度的專利許可費，并預測其中某些被訴者會因為高昂和不確定的訴訟威脅而同意繳納許可費；第七，它們可能設立諸多空殼公司掩藏真正身份，要求和解人訂立不披露協(xié)議，瓦解被告之間堅持訴訟、分擔訴訟費等共同抗辯的策略[5]。

專利流氓是現(xiàn)代社會的新型流氓。他們之所以被稱之流氓，是因為他們行為卑劣，不干實業(yè)，經(jīng)常進行惡意訴訟，以獲取巨額賠償金為目的。但專利流氓又不同于傳統(tǒng)社會的流氓，他們不是文化素質低，而恰恰相反，他們文化素質高，法律素養(yǎng)也高，道德素質卻低下，善于利用法律制度之缺陷，以訴訟的方式耍流氓，專門敲詐經(jīng)濟實力強大的高科技公司。流氓不可怕，就怕流氓有文化。專利流氓是現(xiàn)代信息時代的新流氓，高智商流氓，是合法流氓，但它們卻具有鮮明的道德污點。

二、“專利流氓”的道德之惡

“專利流氓”一詞的出現(xiàn)，不僅反映專利權人行為卑劣，同時也顯示出公眾對其行為的極度厭惡。“專利流氓”是現(xiàn)代專利制度上生長的“惡之花”。

1.從行為動機來說，“專利流氓”的動機不良

所謂動機，就是行為主體在同社會或他人關系中，自覺追求一定目的的主觀愿望和意向。專利流氓從購買他人專利到起訴別的公司的所有行為，其動機只有一個，利用訴訟成本高昂，并且原告與被告訴訟成本的極度不對稱來實施敲詐。換言之，就是以訴訟為要脅，向經(jīng)濟實力雄厚的科技公司索取高額專利授權許可費或巨額賠償金。專利流氓的行為動機就是耍奸勒索。

專利訴訟成本高昂，但專利流氓作為原告，它在節(jié)省訴訟成本上具絕對優(yōu)勢，被告的訴訟成本更要高出原告更多，這使得許多被告被迫選擇和解賠償?shù)姆绞?。以美國為例。在訴訟標的少于100萬美金的專利侵權訴訟案件中，一方當事人在證據(jù)開示結束時的平均開銷是35萬美金，案件結束時的費用是65萬美金；訴訟標的在100到250萬美金之間，相應的開銷是150萬美金和250萬美金；如果訴訟標的超過250萬美金，相應開銷為300萬和450萬美金[7]。美國的高昂訴訟成本由此可見一斑。但在司法實踐中，原告可以利用各種策略節(jié)省訴訟成本，而被起訴侵權的被告卻做不到。因此專利訴訟到最后，最關鍵的因素往往不是專利實際侵權與否，而是原被告之間訴訟成本的考量。

在美國專利訴訟司法制度中，原告的訴訟成本，與被告相比，具有先天優(yōu)勢。首先，原告可以利用勝訴酬金的方式，節(jié)約最初的訴訟開支。而被告在勝訴時，原則上是無法獲得律師補償?shù)?，除非證明原告的訴訟行為帶有“勒索性質”。其次，原告專利權人可以在一個訴訟中同時起訴眾多沒有密切關聯(lián)的被告，從而大量節(jié)省訴訟開支，雖然現(xiàn)在美國《專利法》對此做了一些限制。再次，在證據(jù)開示程序中，被告負有廣泛開示責任，必須承擔昂貴的開銷[1]（P153-163）。而原告并沒有具體實施行為，證據(jù)開示的費用相對就極少。信息網(wǎng)絡的發(fā)展出現(xiàn)電子證據(jù)開示（e-discovery），被告證據(jù)開示的任務更重了。以美國軟件公司SAS遭遇的一個專利流氓訴訟為例，SAS雖然在該訴訟中贏得宣告式判決，但在證據(jù)開示階段花了150萬美金收集1000萬份電子文檔，律師審查費超過300萬美金，整個訴訟的開銷達至800萬美金[2]。

此外，美國的強有力的侵權救濟手段有利于專利流氓。一是禁令（包括訴前臨時禁令）。如果被認定專利侵權（或為防止原告遭受不可彌補的損害），被告就會被法官頒發(fā)禁令。這對從事制造業(yè)的被告來說，就意味著停產(chǎn)，無異于滅頂之災。這一點成了專利流氓迫使被告進行和解談判的銳器。例如，迫于禁令壓力，2006年加拿大黑莓手機制造商RIM公司最終向NTP支付6.125億美元和解費⑦。

評價行為的道德價值，行為動機是重要因素。任何個體的道德活動都與個體道德情感、需要、動機相聯(lián)系。動機是個體行為的直接動力?？档抡J為，一種行為是否具有道德性，其標準就在于其動機與意圖：它是否出自于一種純粹的道德義務，是否出自于對道德法則的尊重。而這種純粹的道德義務或道德動機就是一種唯一的、無限的善的事物，即純粹的善良意志[3]（P10）。然而行為動機，是行為主體的一種主觀意圖，它不易被覺察，也難以判斷。但我們仍然可以通過觀察、審視其外在行為，分析其內在意圖，把握其行為動機。很顯然，專利流氓的行為動機，從購買他人專利到專利訴訟，其行為動機毫不例外都是指向一種惡：謀取不當利益。專利流氓之所以被稱為流氓，正因為以訴訟為要脅，伺機敲詐勒索，動機不良。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟競爭和對私權的過分保護之下，專利制度的功能逐漸從傳統(tǒng)意義的激勵發(fā)明創(chuàng)造變?yōu)榻鹑谕稒C工具，由此滋生運用制度設計允許的空間，以獲取商業(yè)利益為主要目的，俗稱“鉆空子”。制度設計中的漏洞，刺激了“專利流氓”的行為動機，專利制度也就成為“專利流氓”實施“碰瓷”套利的專業(yè)作案工具?！皩＠髅ァ迸S權的合法外衣，掩蓋其敲詐勒索的心理動機。

2.從專利“運營”過程來看，“專利流氓”有違社會正義

“專利流氓”不是單純的專利交易商或專利中介機構，而是一種特殊專利交易者，他并不為買賣雙方進行專利服務，而只是為自己服務，并追求自我利益最大化。專利流氓“運營”專利的整個過程都有違社會正義。

首先，投機性購買專利。專利流氓購買的專利大多是處于專利叢林中的外圍專利或邊緣化專利，這類專利的新穎性、創(chuàng)造性和實用性等要求并不高，大多屬于問題專利，隱蔽性強。專利流氓一般從獨立發(fā)明人、研究院所或破產(chǎn)公司處低價購買專利，他們并不在乎專利技術本身的價值，只是將專利作為牟取暴利的手段。此外。他們收購的專利大多是落后的卻可能涉及眾多領域、產(chǎn)品或服務的專利。因而他們收購的專利不僅成本低，而且在訴訟中還可宣稱多項侵權行為，可對多個被告主張權利。如此一來，低投入、高產(chǎn)出、投機型的專利運營模式建立了。隨著現(xiàn)代企業(yè)專利集中化，專利流氓也逐漸改變只依賴單個專利的運營模式，選擇將手中的專利技術進行系統(tǒng)組合，采取專利權集中進行運營。

其次，“綁架式”許可專利。低價購買專利之后，專利流氓實施“潛水”專利運作，即起初閑置該專利，讓專利權處于“睡眠”狀態(tài)，當目標企業(yè)使用與其專利相關技術進行投資，并不可逆轉時，則進行專利挾持，索取巨額專利許可費。在技術高度集中的專利叢林中，缺乏暢通的信息平臺，許多專利技術實施者根本無法獲悉所有專利技術的全部信息與真正的專利權人，要從浩瀚的專利信息中搜尋生產(chǎn)所涉及專利技術的成本也很高。如果企業(yè)進行生產(chǎn)經(jīng)營之前沒有進行詳盡的專利搜索，因為專利的隱蔽性和模糊性，很容易在侵權與否尚未明辨的情況下生產(chǎn)產(chǎn)品，造成涉嫌侵權行為的發(fā)生。而專利流氓的訴訟時機往往會選擇在被告生產(chǎn)投資已經(jīng)不可逆轉之后，被告一旦被起訴侵權，若被勒令停產(chǎn)，生產(chǎn)線就會斷裂，投資可能會血本無歸。如此一來，被告要么接受冗長的訴訟程序與高額訴訟費用，要么和解支付巨額專利許可費或侵權賠償金。

再次，尋租性專利訴訟。當目標企業(yè)拒絕“專利流氓”的相關專利授權許可費要求后，便開始專利訴訟，以訴訟相要脅，并利用自己在訴訟成本上的優(yōu)勢，迫使目標企業(yè)和解，并支付巨額賠償金，甚至許多專利流氓假借侵權之名進行敲詐。

在一般的民事訴訟中適用誰主張誰舉證原則，而在涉及新產(chǎn)品專利方法的訴訟案件中并不適用此原則。由于專利權人通過正常的渠道無法了解他人使用的方法，只能從其產(chǎn)品上推定其使用了其專利，舉證的責任便由被告承擔，這就意味著被告需要將產(chǎn)品生產(chǎn)技術信息詳細提供。這是一種異常冗長的工作，而且耗費巨大。例如，在證據(jù)開示程序中，被告負有廣泛開示責任，必須承擔昂貴的費用。

專利流氓在專利運營中，實施投機戰(zhàn)略，牟取暴利。這嚴重違反了社會正義原則。正義原則要求每個人所得與其貢獻成正比，每個人應得其應所得，失其所應失。而專利流氓利用專利投機獲取暴利，這是不正義的；而被其訴訟的企業(yè)，可能小錯重罰，甚至無錯重罰，也是不正義的。而真正的發(fā)明人因為低價出售專利，并沒有從其發(fā)明中受益多少。如臭名昭著的專利流氓Uniloc，在過去的十多年里，就憑借軟件注冊系統(tǒng)這一項權利，起訴過75家公司，其中包括Facebook、蘋果、戴爾、微軟等大公司，獲得數(shù)十億美元的收益。最后，美國專利局只好直接判定該項專利無效。如今，純粹運用專利侵權訴訟作為威脅手段并從中牟利的經(jīng)營模式已經(jīng)非常普遍。專利流氓的專利運營投機嚴重地違背了社會正義。

3.從行為效果來說，專利流氓行為破壞市場正當競爭秩序，阻礙科技創(chuàng)新與應用，浪費社會資源，敗壞社會風氣

效果在倫理學上，是指行為主體的個別或一系列行為，給社會或他人造成的實際后果，換言之，指行為結果及其產(chǎn)生的社會影響。人的行為是一個從動機到效果的過程。行為的效果是評價行為道德價值的重要標準。亞當·斯密認為對一種行為進行道德評價的標準就是行為所產(chǎn)生的功與過。關于行為的善與惡，他在其《道德情操論》中指出：“這要看情感計劃和趨于產(chǎn)生的結果是有益的還有害的?！盵4]（P71）功利主義也強調行為善惡的評價標準在于行為的結果是否促進了最大多數(shù)人福利。如果一種行為損害社會公益的方式獲取自我利益，無論如何，在道德評價上，都是一種惡。

從個體層面來看，專利流氓違背了社會正義原則；從社會層面來看，專利流氓破壞了社會正當競爭秩序。一般情況下，專利權人之間通常都是對等的，在技術上勢均力敵，雙方手里都有專利組合，而彼此都可能用到對方的專利，所以經(jīng)常會通過交換許可或者專利池等方式形成行業(yè)的動態(tài)平衡，不同公司之間既自由、平等競爭又相互合作。但專利流氓的出現(xiàn)破壞了這種平衡。專利流氓購買專利甚至專利組合，在某些技術領域形成技術壟斷。而專利流氓一旦在某一技術領域形成壟斷，所有介入此技術領域的科技公司必須向其支付專利授權許可費或侵權賠償金。專利流氓所持有專利范圍總是模糊的，正是這種模糊性，使其受保護的專利范圍擴長而形成壟斷。專利流氓“壟斷”此技術產(chǎn)品的市場，限制市場公平競爭，嚴重危害到市場的正常秩序。

市場經(jīng)濟的活力在于公平競爭，良性競爭。公平、良性競爭才能營造市場良序，促進社會經(jīng)濟發(fā)展。一個完全的市場應該是處于完全自由的競爭的模式，自由競爭需要有足夠數(shù)量個體競爭者、市場知識和禁止對公眾的陰謀[5]（P119）。專利流氓是披著“合法”的外衣鉆法律之漏洞，實施專利惡意訴訟陰謀。專利權本身是一種經(jīng)營壟斷權，這種壟斷權以發(fā)明人公開專利技術信息為對價。從個體角度，通過授予專利權人一定期限的經(jīng)營壟斷權，讓專利權人收回技術研發(fā)的投資，這是公正回報的要求。從社會角度，因為專利技術是公開的，讓潛在的發(fā)明者能夠及時了解最新信息，避免重復研發(fā)，這有利于社會市場經(jīng)濟的良性競爭。同時，公開的發(fā)明信息讓潛在的競爭者們站在同一起跑線上，這也符合市場自由平等競爭要求。專利權是一種合法的經(jīng)營壟斷權，這種壟斷權不等同于市場經(jīng)濟中的壟斷，這種壟斷權表面看來是對公平競爭的限制，實際上這種限制是為了更好地促進公平競爭。然而，專利流氓擁有專利技術的壟斷經(jīng)營權卻并不經(jīng)營；“合法”占領技術通道，卻不生產(chǎn)專利技術產(chǎn)品或提供專利服務；利用專利技術壟斷經(jīng)營權，坐地起價，別的企業(yè)如果不愿意高價購買，就無法進行生產(chǎn)，這對具有創(chuàng)新精神卻缺乏資金的企業(yè)是極不公平的?！皩＠髅ァ钡淖涕L嚴重破壞了市場自由公平競爭秩序。

專利制度設置本身的目的是為了創(chuàng)新，在天才之火上添加利益之油，通過激發(fā)主體技術革新的創(chuàng)造性與積極性，推動社會科技進步。然而專利流氓卻利用法律對專利權的保護，加大專利運營的投機，濫用專利權，過度利用專利權的司法保護，牟取暴利?！皩＠髅ァ睒O大地挫傷其他實體公司技術創(chuàng)新的積極性，他們對可能遭受訴訟的恐懼遠遠超過對創(chuàng)新的期待。專利流氓這種不勞巨富或輕易致富的方式，會吸引其他公司效仿，越來越多企業(yè)放棄產(chǎn)品生產(chǎn)，也轉型為專利流氓，在暴利的引誘下，個體德性開始喪失，流氓行為開始盛行。同時，一些大型企業(yè)也開始謀求聯(lián)合，利用各種空殼公司進行“專利流氓”運作，不僅抑制市場競爭，還阻礙技術創(chuàng)新。專利流氓行徑不僅破壞市場正當競爭秩序，阻礙科技創(chuàng)新，同時極大地敗壞社會風氣。

此外，專利流氓侵權訴訟，浪費了大量社會資源。首先，被告公司為了應對侵權訴訟，花費大量時間與金錢。其次，專利訴訟也占用、耗費了大量司法資源，導致社會資源不合理配置與浪費。再者，專利流氓訴訟大幅增加社會成本，影響社會整體福利，損害社會公益。專利流氓以損害他人利益與社會公益為代價來牟取個體暴利。

“專利流氓”這一稱謂，直接反映了社會公眾對此類專利權人及其行為的道德評判：行為卑劣，德性墮落。專利流氓以訴訟方式耍流氓，以此為業(yè)并樂此不疲。專利流氓現(xiàn)象已成為現(xiàn)代所有科技企業(yè)的“痛中之痛”?！皩＠髅ァ笔⑿械母驹蚴恰皩＠髅ァ痹诜缮鲜呛戏ǖ模芊傻谋Ｗo，但卻違背立法精神，違背了法律的內在道德，損害社會的公序良俗。

三、預防與消除“專利流氓”之對策

目前，“專利流氓”主要流行于歐美國家，尤其是美國專利流氓訴訟泛濫。美國寬松的軟件專利授權審查環(huán)境以及親專利權人的民事訴訟制度，使專利訴訟的天平過分傾斜于專利權人一方，給專利流氓訴訟創(chuàng)造了絕好的生態(tài)環(huán)境。但是，中國并不存在與美國類似的法律制度環(huán)境，以訴訟成本為要挾被訴企業(yè)的專利投機策略，在中國目前法律框架下難以成行。因而，中國現(xiàn)在受到專利流氓騷擾較少，但這并不意味著我國不存在“專利流氓”問題。國內的“專利流氓”正處于萌芽階段，隨著中國公司在海外越做越大，也會有越來越多海外“專利流氓”盯上它們。同時，外國的“專利流氓”也開始將目標轉向國內企業(yè)，在美國硅谷被譽為“科技黑幫”的高智公司（Intellectual Ventures），2008年低調進駐中國，開始在中國進行專利布局，主要以發(fā)明開發(fā)基金（IDF）進行運營，向我國排名前20名的高校、科研機構提供資金，從財力和智力上幫助他們將有市場和科學技術前景的發(fā)明創(chuàng)意進行轉化和申請國際專利，回報就是要取得這些專利權或全球獨占許可權。高智公司已經(jīng)在中國開始特定技術領域專利收購。雖然我國并不具備滋長美國式專利流氓的制度，但我國仍具有誘發(fā)專利流氓制度與非制度因素，我們仍需要警惕專利流氓，防患于未然。

一方面，我國專利申請量每年以20%的速度不斷增長，至今已位居世界第一，大量專利被閑置，尤其高校、科研機構里閑置的專利最多，這為專利流氓大量低價收購提供可能。另一方面，雖然我國專利訴訟成本遠沒有美國高，但中國專利訴訟勝率遠超美國。在中國的專利侵權訴訟制度下，原告勝訴高達76.1%，遠高于美國的29%；而且隨著中國對專利保護的加強，中國侵權賠償金額總體會呈現(xiàn)上升趨勢，這自然會滋生專利流氓的生存條件與利潤空間[6]（P74-84）。再者，我國公眾與企業(yè)大都知識產(chǎn)權意識淡漠，既不重視別人的專利權，也不珍視自己的專利權，在現(xiàn)代專利叢林中極易踩著專利流氓預埋的地雷。

如何預防、消除專利流氓，筆者認為應從制度與觀念兩個層面著手，將法律規(guī)范與道德自律相結合。

第一，完善專利制度，消除專利流氓權利尋租的法律空間。

專利流氓盛行，主要原因在于制度。由于制度有漏洞，才讓專利流氓有機可乘，才會產(chǎn)生專利權尋租。因而，預防或減少專利流氓，關鍵在于完善專利法相關制度。制度完善是首要的，只有制度完善，才能要求公眾守法并自愿守法。

具體來說，從立法上，嚴格專利審查制度，并完善以專利法和反壟斷法為主的針對“專利流氓”的法律規(guī)制體系。專利流氓行為實質就是對專利權的濫用，這種濫用極大地違背了社會公平與正義。完善以專利法和反壟斷法為主的法律體系，讓專利流氓沒有漏洞可鉆。從執(zhí)法維權上，提高專利訴訟成本，并在專利惡意訴訟中適用反賠制度，在執(zhí)法上提高專利流氓投機勒索的成本，使其不敢輕易以訴訟為要挾。從司法上，確認“專利不侵權”在專利侵權訴訟中的應用，這是應對專利流氓利用“問題專利”進行訴訟威脅的規(guī)制手段，從而避免無辜企業(yè)卷入時間冗長、成本高昂的訴訟中。確認“專利不侵權”可作為被告在專利訴訟中的抗辯理由。此外在政府管理與引導上，政府或相關公益資金出資成立知識產(chǎn)權管理公司，收購并管理高校與科研機構大量被閑置的專利，以防被專利流氓利用。知識產(chǎn)權管理公司作為防御性專利聯(lián)盟企業(yè)，幫助企業(yè)有效地應對專利流氓。

制度善優(yōu)先于個體善。個體生活于社會環(huán)境中，制度對人的行為具有重要指引、規(guī)制作用，體現(xiàn)了社會整體的行為導向。在正義良善的專利制度中，個體會養(yǎng)成良好守法精神與習慣。在一個相對良善的法律體系中，專利流氓失去了合法外衣，失去了法律的支持與保護，沒有了生存空間，自然會漸漸銷聲匿跡。

第二，構建“正義、效率、創(chuàng)新”為價值目標的現(xiàn)代知識產(chǎn)權倫理觀，培養(yǎng)主體的道德理性。

任何制度都在一定的倫理觀指導下建立，并以追求某種倫理價值為目標，同時其運行也要受到社會倫理的規(guī)范與制約。不同的知識產(chǎn)權倫理觀必然形成不同的知識產(chǎn)權制度安排。專利制度只有與人們普遍信奉的知識產(chǎn)權倫理觀相吻合時，才可能有效地運行，才可能被人們所遵守。專利制度從立法、執(zhí)法、司法到守法，其運行的各個環(huán)節(jié)以及運行的效果都受到執(zhí)行主體倫理觀的影響。因而樹立“正義、效率、創(chuàng)新”為核心的現(xiàn)代知識產(chǎn)權倫理觀，是有效遏制專利流氓，實現(xiàn)專利制度價值目標的現(xiàn)實途徑。

正義是社會制度的首要價值。追求正義是創(chuàng)設知識產(chǎn)權的第一目標，包含平等主體的人格正義、利益均衡的分配正義、權利安排的秩序正義；效率是知識產(chǎn)權的重要價值目標，要求專利制度設計必須合理對知識資源進行有效配置，在權利保護與限制中尋求恰當?shù)钠胶猓粍?chuàng)新是知識產(chǎn)權制度的價值靈魂，要求知識產(chǎn)權制度必須激勵人們從事創(chuàng)新活動，增加公有領域的知識產(chǎn)品[7]（P17-20）。

只有當“正義、效率、創(chuàng)新”，這一現(xiàn)代知識產(chǎn)權價值觀與倫理觀，內化為個體的道德意識、道德信念，并轉化為個體的自身內在的行為準則和價值目標時，才會形成個體行為的道德理性。對于主體動機的控制和引導，道德自律無異優(yōu)于法律規(guī)范。有了道德理性，主體才能在物欲橫流的現(xiàn)代社會生活中，堅持內心的正義感，自主地提升社會資源利用效率，積極促進創(chuàng)新，增進社會福利；個體才能更有效地對抗“專利流氓”引誘，進行道德自律，在巨大的利益誘惑面前不改初心，堅守德性，不讓自己淪為現(xiàn)代專利流氓。

[注釋]

①http：//www.ipraction.gov.cn/article/xxgk/g jhz/gjdt/201507/20150700058450.shtml，2016-07-02.

②如2009－2014上半年，在專利流氓訴訟排名上，蘋果、三星分別位居第1、第2名，遭受專利流氓訴訟總數(shù)分別為212、172起。中國的華為排名20，聯(lián)想、中興并列24名，總數(shù)分別為78起、69起、69起，http：//www. ipraction.gov.cn/article/xxgk/gjhz/gjdt/201507/20 150700058450.shtml，2016-07-02.

③參見英文維基百科對Troll詞條的解釋，http：//en.wikipedia.org/wiki/Troll.

④2008年加利福尼亞州地方法院首先禁止在庭審中針對專利權人Rambus使用“Patent Troll”的表述。參見COE，NoName-Calllng.InRambusPatentCase：] udge-Lav0360，available at http：//www.1aw360.corn /articles/45282/no-name-ealling-in-rambus-patentcase-judge.

⑤ExecutiveOfficeofthePresident，Patent AssertionandU.S.Innovation，P.4，availableat http：//www.whitehouse.gov/sites/default/files/does /patent—report.pdf.

⑥AIPLA，2011 Report of the Economic Survey，“8.Typical Cost of Litigation”，http：//www.aipla. org/learningcenter/library/books/econsurvey/2011/ Pages/Table-of-Contents.aspx.

⑦RobKelley，Blackberrymaker，NTPsettle patent dispute for$612.5M，http：//money.cnn.com/ 2006/03/03/technology/rimm_ntp/.

[1]張韜略.“專利流氓”威脅論：先見之明，抑或杞人憂天？[A].知識產(chǎn)權與競爭法研究[C].北京：法律出版社，2014.

[2]Gregory J.Battersby，Charles W.Grimes，Patent Disputes，LitigationFormandAnalysis，Wolters Kluwe，second edition，2013，at 5-3.

[3]甘紹平.倫理學的當代建構[M].北京：中國發(fā)展出版社，2015.

[4]亞當·斯密.道德情操論[M].余涌，譯.北京：中國社會科學出版社，2003.

[5]彼得·德霍斯.知識財產(chǎn)法哲學[M].周林，譯.北京：商務印書館，2008.

[6]孫遠釗.專利訴訟“蟑螂”為患？——美國應對“專利蟑螂”的研究分析與動向[J].法治研究，2014（1）.

[7]吳漢東.知識產(chǎn)權法價值的中國語境解讀[J].中國法學，2013（4）.

彭立靜，中南大學公共管理學院副教授，哲學博士。

國家社科基金項目“知識產(chǎn)權倫理研究”（10CZX048）