淺談透支交易的法律性質(zhì)及后果

趙 晨

（100020 中國糧油控股有限公司 北京）

淺談透支交易的法律性質(zhì)及后果

趙 晨

（100020 中國糧油控股有限公司 北京）

透支交易產(chǎn)生的民事責(zé)任是期貨交易法律責(zé)任中一種主要類型的民事責(zé)任，對因透支交易造成的客戶的損失究竟應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)，以及如何承擔(dān)等問題一直是理論界和實務(wù)界爭論的一個主要問題。筆者試圖從透支交易的概念、類型、形成前提和原因，以及法律性質(zhì)等角度出發(fā)，對透支交易產(chǎn)生的法律后果的承擔(dān)問題做以探討，以期能夠?qū)@個問題有個比較清晰的認(rèn)識。

透支教育；概念；法律性質(zhì)；法律后果

一、透支交易概述

關(guān)于透支交易的概念，理論界存在不同的理解。一種觀點認(rèn)為，透支交易僅指期貨交易所會員或者期貨經(jīng)紀(jì)公司的客戶在保證金水平不足的情況下所進行的期貨交易，即開倉透支交易。另一種觀點認(rèn)為，透支交易是指期貨交易者或者期貨經(jīng)紀(jì)公司在其保證金帳戶中的可用保證金為零或者負(fù)值時，不追加保證金，或在追加保證金沒有到位的情況下，利用期貨經(jīng)紀(jì)公司或者期貨交易所的自有或者其管理的資金維持現(xiàn)有頭寸或者繼續(xù)進行期貨交易的行為，即包括開倉透支交易和持倉透支交易兩種方式。以上兩種觀點的爭議焦點是因市場行情的變化導(dǎo)致的會員或者客戶保證金余額不能維持其持倉頭寸的，又未能及時追加保證金的情況下（即被動透支），會員或者客戶并未進行期貨交易的，是否也作為透支交易看待。筆者認(rèn)為，持倉透支實際上是在會員或者客戶的維持保證金不足時，用期貨交易所或者期貨經(jīng)紀(jì)公司的自有資金或其管理的其他會員或客戶的資金予以維持，是一種消極的、被動的、通過不作為的行為進行的透支行為。故期貨交易所或者期貨經(jīng)紀(jì)公司在期貨經(jīng)紀(jì)公司或者客戶沒有保證金或者保證金不足的情況下，允許期貨經(jīng)紀(jì)公司或者客戶開倉交易或者繼續(xù)持倉的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為透支交易。即透支交易應(yīng)當(dāng)包括開倉透支交易（主動透支）和持倉透支（被動透支）兩種形式。而且對透支交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以是否低于期貨交易所規(guī)定的保證金比例為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以是否低于期貨經(jīng)紀(jì)公司規(guī)定的保證金比例為標(biāo)準(zhǔn)。期貨公司在客戶沒有保證金或者保證金不足的情況下，允許客戶開倉交易或者繼續(xù)持倉，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為透支交易”，即明確了透支交易應(yīng)當(dāng)包括持倉透支和開倉透支兩種類型。

二、透支交易的法律性質(zhì)

對于期貨透支交易的法律性質(zhì)，理論界和實務(wù)界對此并不存在分歧，即均認(rèn)為期貨透支交易實質(zhì)上是一種融資行為。因我國實行金融業(yè)務(wù)專營制度，國家將融資、信貸業(yè)務(wù)的權(quán)限僅僅賦予國家批準(zhǔn)的金融機構(gòu)，其他任何單位無權(quán)進行融資。非金融機構(gòu)無序的融資行為，使國家對宏觀經(jīng)濟失控。且鑒于期貨市場的特殊性，為防止不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生，國家現(xiàn)有的政策法規(guī)以及期貨交易管理機構(gòu)的自律規(guī)章等均嚴(yán)格禁止期貨交易所或者期貨經(jīng)紀(jì)公司融資給會員或者客戶。作為會員或者客戶的透支交易者往往是超過了自己的資金承受能力，占用他人的資金進行期貨交易，其過度投機的行為具有賭博性。這與我國的法律道德也是不相符的。故這種射幸類型的以透支交易為形式的融資行為是非法的融資行為，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。透支交易中的融資行為，往往是出借方將由其管理的其他會員或者客戶的資金融資給借入方使用，而非出借方自己的資金。且一般情況下，出借方并不事先將實際的融資資金交給借入方占有，而要待借入方進行期貨交易發(fā)生實際虧損后，出借方將資金融給借入方，以填補借入方的虧損。這是由期貨市場實行的特殊制度決定的。

三、透支交易的法律后果

透支交易行為在一般情況下會產(chǎn)生兩種不同的后果，即盈利和虧損。盈利時，期貨交易者可以從自己的帳戶上提取盈利額，或者由期貨交易所或者期貨經(jīng)紀(jì)公司按照與會員或者客戶的約定對盈利分成，一般不會產(chǎn)生糾紛。虧損時，會員或者客戶的保證金不足以支付虧損額，這部分虧損額首先由期貨交易所或者期貨經(jīng)紀(jì)公司代為墊付，墊付后則產(chǎn)生了這部分虧損究竟應(yīng)由誰來承擔(dān)的問題，即對因透支交易產(chǎn)生的虧損究竟由誰來承擔(dān)。這個問題，一直是司法部門審理此類案件時產(chǎn)生爭議的問題，也是融資雙方爭議的焦點問題。

在確定透支交易造成的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)問題時，首先要分清四個法律關(guān)系，即期貨合約買賣雙方因買賣期貨合約產(chǎn)生的法律關(guān)系、期貨交易所和會員或者會員和客戶之間的期貨交易服務(wù)法律關(guān)系或者期貨行紀(jì)法律關(guān)系、以及期貨交易所和會員或者會員和客戶之間的融資法律關(guān)系。

第一，根據(jù)風(fēng)險和利益相一致的原則，因期貨交易的投機性和風(fēng)險性都很大，客戶參與期貨市場交易，應(yīng)當(dāng)享有自己期貨交易所產(chǎn)生的利益，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因自己交易行為所產(chǎn)生的不利后果。這是合同相對性原則的體現(xiàn)和因果關(guān)系理論的具體貫徹。故對期貨合約買賣法律關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由買賣雙方當(dāng)事人承擔(dān)。也就是說，在期貨市場上，不應(yīng)當(dāng)有只享有權(quán)利，不承擔(dān)風(fēng)險的期貨交易者。否則，是不符合公平原則的

第二，透支交易在性質(zhì)上是一種融資行為，即期貨交易所融資給會員或者期貨經(jīng)紀(jì)公司融資給客戶。當(dāng)然該融資法律關(guān)系因違反國家法律、法規(guī)禁止性規(guī)定應(yīng)為無效。對無效融資法律關(guān)系雙方當(dāng)事人存在的締約上的過失責(zé)任，應(yīng)由雙方當(dāng)事人根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。期貨經(jīng)紀(jì)公司或者客戶的保證金不足，期貨交易所或者期貨經(jīng)紀(jì)公司履行了通知義務(wù)，而期貨經(jīng)紀(jì)公司或者客戶未及時追加保證金，而要求保留持倉并經(jīng)書面協(xié)商一致，造成期貨交易所或者期貨經(jīng)紀(jì)公司穿倉損失的，因在期貨交易所或者期貨經(jīng)紀(jì)公司與會員或者客戶之間無效融資法律關(guān)系中，期貨交易所或者期貨經(jīng)紀(jì)公司對造成融資法律關(guān)系的無效具有明顯的過錯。即如果沒有期貨交易所或者期貨經(jīng)紀(jì)公司對融資的認(rèn)可，甚至縱容，僅有會員或者客戶一方融資的意思表示，融資法律關(guān)系根本無法建立。認(rèn)定由期貨交易所或者期貨經(jīng)紀(jì)公司自行承擔(dān)融資不能收回的損失是符合過錯與責(zé)任相一致原則的。即在處理期貨糾紛案件中，無論是期貨合同糾紛，還是期貨侵權(quán)糾紛，一般情況下，當(dāng)事人有過錯就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)事人的過錯與損失之間應(yīng)當(dāng)有因果關(guān)系；雙方均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；承擔(dān)責(zé)任的大小與過錯程度相聯(lián)系。這里還要注意一個問題，即融資法律關(guān)系的無效并不導(dǎo)致透支交易行為本身的無效。用透支款項進行的期貨交易是有效的，也是應(yīng)當(dāng)受法律保護的。

[1]論期貨透支交易的本質(zhì)與法律責(zé)任承擔(dān)[J].陳夢.法學(xué)，沈陽師范大學(xué)，2014.