建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)研究

李 蓉

（710201 中國(guó)石油天然氣股份有限公司長(zhǎng)慶油田分公司第五采油廠 陜西 西安）

建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)研究

李 蓉

（710201 中國(guó)石油天然氣股份有限公司長(zhǎng)慶油田分公司第五采油廠 陜西 西安）

本文主要分析研究在建設(shè)工程合同當(dāng)中發(fā)包人可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，通過從論述建設(shè)工程合同中發(fā)包人的概念出發(fā)，結(jié)合發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容以及周期長(zhǎng)、綜合性和利益性的法律風(fēng)險(xiǎn)特點(diǎn)，進(jìn)一步提出準(zhǔn)確識(shí)別法律風(fēng)險(xiǎn)、推行落實(shí)責(zé)任擔(dān)保制度、掌握必要防范措施等用以幫助建設(shè)工程合同中的發(fā)包人有效規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。

建設(shè)工程合同；發(fā)包人；法律風(fēng)險(xiǎn)

一、建設(shè)工程合同中的發(fā)包人及法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）發(fā)包人的概念

在我國(guó)的《合同法》當(dāng)中，建設(shè)工程合同是其中固定的一種有名合同，承包人根據(jù)合同內(nèi)容完成工程建設(shè)，發(fā)包人為承包人支付報(bào)酬等是建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容[1]。除此之外，建設(shè)工程合同還涉及工程設(shè)計(jì)、工程施工等方方面面。而發(fā)包人則指的是建設(shè)工程合同當(dāng)中的“甲方”，也就是投資建設(shè)工程項(xiàng)目的企業(yè)或單位，無論建設(shè)工程合同涉及多少個(gè)合同，發(fā)包人始終保持固定不變，其主體地位不可動(dòng)搖。

（二）法律風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容

在建設(shè)工程合同當(dāng)中發(fā)包人面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)指的就是在整體的合同法律關(guān)系當(dāng)中，發(fā)包人的行為與建設(shè)工程合同或者相關(guān)法律要求相違背時(shí)，需要因此承擔(dān)相應(yīng)法律后果的可能性；或者是發(fā)包人沒有充分使用法律所賦予其的權(quán)利而因此需要承擔(dān)不利法律后果的可能性等等，而這些構(gòu)成了發(fā)包人在建設(shè)工程合同當(dāng)中的法律風(fēng)險(xiǎn)，若發(fā)包人缺乏高度的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)或是缺乏基本的法律知識(shí)，則很有可能因此與承包人產(chǎn)生各種各樣的法律糾紛，造成自身合法權(quán)益受損。

（三）法律風(fēng)險(xiǎn)特點(diǎn)

1.周期長(zhǎng)

鑒于投資工程建設(shè)需要花費(fèi)大量的時(shí)間、財(cái)力和物力，并且與其他項(xiàng)目相比建設(shè)工程合同需要更長(zhǎng)的履行周期，特別是大型工程建設(shè)動(dòng)輒需要三五年，其運(yùn)行周期相當(dāng)漫長(zhǎng)，這也直接導(dǎo)致合同可能需要花費(fèi)幾年甚至十幾年的時(shí)間才能夠徹底履行完畢，由此可見在建設(shè)工程合同當(dāng)中，因超長(zhǎng)的防控周期使得發(fā)包人更容易產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.綜合性

建設(shè)工程合同涉及眾多法律關(guān)系，這主要是由于建設(shè)工程合同自身包含內(nèi)容廣泛，在工程建設(shè)的每一個(gè)環(huán)節(jié)當(dāng)中均有與之相對(duì)應(yīng)的合同，譬如說工程物資采購(gòu)合同、工程設(shè)計(jì)合同、工程監(jiān)理合同、工程施工合同等等，合同與合同之間不僅內(nèi)容風(fēng)馬牛不相及，而且條款復(fù)雜，往往需要大量的相關(guān)專業(yè)知識(shí)和標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)作為支撐[2]。因此由于建設(shè)工程合同的綜合性極強(qiáng)，也大大增加了發(fā)包人面臨法律風(fēng)險(xiǎn)的幾率。

3.利益性

發(fā)包人將建設(shè)工程作為一種商業(yè)投資，也就是說在商業(yè)成本當(dāng)中需要包含用于防控法律風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用，因此發(fā)包人在奠定建設(shè)工程合同是必須考慮法律風(fēng)險(xiǎn)的防范利益，并且平衡好建設(shè)項(xiàng)目中的各項(xiàng)投資比例，之后在進(jìn)行投資決策。

二、防范建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的措施

（一）準(zhǔn)確識(shí)別法律風(fēng)險(xiǎn)

樹立良好的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)并且準(zhǔn)確識(shí)別出建設(shè)工程合同當(dāng)中發(fā)包人可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，是防范建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的根本措施。首先發(fā)包人需要搜集整理與其有關(guān)的各項(xiàng)法律條文和經(jīng)典判例，充分了解在建設(shè)工程合同當(dāng)中可能涉及的法律糾紛，并結(jié)合自身特點(diǎn)積極進(jìn)行法律分析制定出風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別報(bào)告。其次需要建立健全發(fā)包人建設(shè)工程合同管理體系，從選擇合同主體到簽訂合同以及履行合同實(shí)行全過程監(jiān)督管理，并且將所有合同進(jìn)行集中管理為有效維護(hù)自身合法權(quán)益提供重要的證據(jù)。

（二）推行責(zé)任擔(dān)保制度

建設(shè)工程的質(zhì)量對(duì)整個(gè)社會(huì)穩(wěn)定也有著重要的意義，因此我國(guó)可以嘗試向西方先進(jìn)國(guó)家學(xué)習(xí)推行責(zé)任擔(dān)保制度，使用強(qiáng)制保險(xiǎn)嚴(yán)格規(guī)范所有工程，并聯(lián)合第三方共同完成建設(shè)工程的監(jiān)督與管理。比如說在正式開工之前，發(fā)包人可以與保險(xiǎn)公司簽訂合同，由保險(xiǎn)公司委派專業(yè)人士對(duì)建設(shè)工程實(shí)行全程監(jiān)督管理，確保發(fā)包人的合法權(quán)益不受侵害，同時(shí)也不會(huì)對(duì)承包人造成侵權(quán)，而一旦建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題時(shí)由保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)向發(fā)包人支付保險(xiǎn)賠償金額，以便能夠?qū)l(fā)包人的經(jīng)濟(jì)損失降至最低。

（三）掌握基本防范方法

發(fā)包人自身也需要掌握基本的防范法律風(fēng)險(xiǎn)的方法，比如說成本控制法、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移法、積極預(yù)防法等等[3]。例如在簽訂建設(shè)工程合同之前發(fā)包人需要做足資信調(diào)查工作，確保承包人具有良好的主體資質(zhì)和履約能力；或者發(fā)包人將自身獲取的經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)作為可能損失的成本資金，進(jìn)行相互抵消或是專門成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范基金，負(fù)責(zé)用于聘請(qǐng)專業(yè)法務(wù)人士等一系列用于防范法律風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用。與此同時(shí)，發(fā)包人還需要將所有建設(shè)工程合同進(jìn)行妥善保管并將其轉(zhuǎn)化成電子格式進(jìn)行永久保存，避免因合同丟失或損毀而導(dǎo)致自身合法權(quán)益受到侵害而帶來不必要的經(jīng)濟(jì)損失。另外，發(fā)包人還需要對(duì)可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析評(píng)估，并提出相應(yīng)的應(yīng)急解決機(jī)制，以便當(dāng)違約等突發(fā)狀況發(fā)生時(shí)也能夠從容應(yīng)對(duì)。

三、結(jié)束語

總而言之，作為商業(yè)活動(dòng)的一種，建設(shè)工程本身帶有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，尤其是建設(shè)工程的特殊性導(dǎo)致其產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)往往伴隨著時(shí)間周期長(zhǎng)、涉及內(nèi)容眾多等特殊性質(zhì)。因此發(fā)包人需要對(duì)其中潛藏的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行準(zhǔn)確識(shí)別，通過推行落實(shí)責(zé)任擔(dān)保制度，并且結(jié)合具體的建設(shè)工程合同內(nèi)容等采用行之有效的防范措施，從而有效將發(fā)包人的法律風(fēng)險(xiǎn)降至最低，使其能夠順利完成工程建設(shè)活動(dòng)。

[1]周輝，張培，鄭博. 建設(shè)工程合同中發(fā)包人常見法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施研究[J]. 黑龍江水利科技，2016，10:299-300.

[2]黃喆，何永利，孫文耀. 試論在建設(shè)工程承包合同當(dāng)中發(fā)包人的法律風(fēng)險(xiǎn)[J]. 法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2016，05:93-100.

[3]黃昂，張沛良. 建設(shè)工程承包合同條款對(duì)發(fā)包人的法律影響和具體要求[J]. 華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)(城市科學(xué)版)，2015，03:75-78.