互聯網領域新型不正當競爭行為類型化之困境及其法律適用

李 揚

互聯網領域新型不正當競爭行為類型化之困境及其法律適用

李 揚

雖然學理上和立法上對互聯網領域新型不正當競爭行為進行了各種類型化的嘗試，但由于互聯網領域新型不正當競爭行為與技術聯系緊密，大多不具有普遍性、穩(wěn)定性和長期性，市場本身即可調整，市場本身無法調整的也缺少足夠案例群，通過個案即可解決，因而現階段對互聯網領域新型不正當競爭行為進行類型化，或者欠缺必要性，或者基礎不足，類型化存在困難。由于我國《反不正當競爭法》限定性侵權的立法構造限制，其第2條不適用于認定互聯網領域新型不正當競爭行為?；ヂ摼W領域新型不正當競爭行為的認定，應當適用侵權責任法，進行嚴格的利益考量。

互聯網 新型不正當競爭行為 類型化 侵權責任法 利益考量

引 言

為了應對互聯網領域出現的各種新型不正當競爭行為，即互聯網領域出現的《反不正當競爭法》（以下簡稱反法）第5條至第15條規(guī)定無法涵蓋的不正當競爭行為，司法實踐中的主流做法是不斷突破反法第5條至第15條具體列舉條款的限制，向一般條款逃逸，將反法第2條視為一般條款①反法第2條第1款還是第2款抑或第1款和第2款屬于一般條款，學理上存在爭議，本文若未特別說明，一般條款泛指第2條。作為案件的裁判依據，②有極少數案例以第1條立法目的作為裁判依據，比如長沙市中級人民法院（2004）長中民三初字第221號民事判決書。并通過“海帶配額案”③最高人民法院（2009）民申字第1065號民事判決書。發(fā)展出了適用反法第2條認定新型不正當競爭行為的三要件。④一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。最高院認定的第45號指導性案例再次闡述了上述三個要件。與此相適應，學理上則試圖將互聯網領域中出現的各種新型不正當競爭行為予以類型化，以幫助司法實踐更好地適用反法第2條認定新型不正當競爭行為。在此基礎上，2017年2月22日國務院提請十二屆全國人大常委會第二十六次會議審議的《反不正當競爭法修訂草案》（以下簡稱《反法修訂草案》）第14條對互聯網領域中新型不正當競爭行為進行了類型化的處理。盡管總結案例群并從中抽象出普遍、長期存在的新型不正當競爭行為，即對各種新型不正當競爭行為進行類型化是立法規(guī)制和司法適用的理想選擇，但現階段因各種主客觀條件的限制，至今為止，不管是學理上還是立法中對互聯網領域中新型不正當競爭行為類型化的嘗試并不成功。事實上，本文認為，由于各種主客觀因素的制約，目前并不適宜對互聯網領域各種新型的不正當競爭行為進行類型化。在此基礎上，本文進一步認為，面對互聯網領域新型不正當競爭行為引發(fā)的民事賠償糾紛案件，在適用法律時，原則上應當拋去不正當競爭法思維，回歸傳統(tǒng)侵權法思維，進行嚴格利益考量。本文首先簡要概括學理上和立法上對互聯網領域中新型不正當競爭行為各種類型化的嘗試，其次分析針對互聯網領域中新型不正當競爭行為進行的各種類型化嘗試不成功的原因，并闡述針對互聯網領域中各種新型不正當競爭行為應當如何進行法律適用。

一、互聯網領域新型不正當競爭行為類型化之嘗試

（一）學理上和立法上的類型化嘗試

所謂行為類型化，通俗地講，就是按照一定的標準，根據行為的共同點和差異點，將行為劃分為不同類別。⑤范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第117頁。早在《反法修訂草案》第14條對互聯網領域中新型不正當競爭行為進行類型化嘗試之前，學術界和實務界就已經開始了各種類型化嘗試。有的學者在區(qū)分互聯網不正當競爭行為與傳統(tǒng)不正當競爭行為的基礎上，將互聯網中的不正當競爭行為類型化為以下七種：域名搶注行為；不當鏈接行為；通過“埋設”技術進行的不正當競爭行為；軟件攻擊（惡意軟件沖突）；強制廣告；軟件賴皮行為（難卸載）；擅自更改他人主頁行為。⑥侯霞：《網絡環(huán)境中新型不正當競爭行為的法律規(guī)制》，載《安徽工業(yè)大學學報（社會科學版）》2010年第1期，第24-25頁。這種嘗試基本上限于對互聯網領域發(fā)生的不正當競爭行為進行簡單描述，缺少行為類型化的標準。有的學者將互聯網領域中的不正當競爭行為類型化為以下六種：損害競爭對手商譽的行為；侵犯商業(yè)秘密的行為；流量劫持行為；利用客戶端軟件破壞、干擾他人合法產品或服務行為；商業(yè)抄襲行為；網絡搭便車行為。⑦參見張冬梅：《互聯網領域不正當競爭行為及法律監(jiān)督問題研究》，載《電子知識產權》2014年第12期，第34-36頁。這種嘗試除了具備第一種類型化嘗試的特點之外，還將侵害商業(yè)秘密等傳統(tǒng)不正當競爭行為等同于互聯網領域中的新型不正當競爭行為，并且新型不正當競爭行為之間存在相互重疊、分類不清晰、概念模糊等問題。有的學者將互聯網領域中的不正當競爭行為類型化為以下三種：無正當理由的侵犯行為（干擾、不兼容）；欺詐、誤導用戶行為（誘導卸載）；不當模仿及搭便車行為（劫持流量）。⑧參見田辰、吳白?。骸丁鞍咐骸睔w納法與互聯網不正當競爭行為規(guī)制》，載《競爭政策研究》2016年第4期，第35-38頁。這種嘗試雖注重了歸納，但類型化標準依舊不明確，也存在概念模糊、法律界限不清的問題。有的學者將互聯網不正當競爭行為類型化為以下兩種：不當滋擾行為（無正當理由屏蔽廣告、惡意軟件沖突、惡意風險提示、惡意軟件評分）和不當妨礙營業(yè)行為（非必要軟件捆綁、設置不合理的robots協(xié)議、劫持流量）。⑨參見張今：《互聯網新型不正當競爭行為的類型及認定》，載《北京政法職業(yè)學院學報》2014年第2期，第5頁。此種嘗試雖更加注重歸納和抽象，但同樣存在行為重疊、分類標準不清晰的問題。2011年34位人大代表聯名向全國人大提交多位學者參與制定的“關于修改《反法》規(guī)范網絡競爭行為的議案”，建議《反不正當競爭法》增加“網絡不正當競爭行為”一章，該章類型化的互聯網不正當競爭行為包括以下七種：對知名網站網頁、特有商品名稱的混淆；專門開發(fā)攔截其他網站商業(yè)廣告工具的行為；軟件捆綁發(fā)行的行為；特定軟件故意與其他軟件不兼容的行為；改變用戶終端其他軟件的行為；誘導或強迫用戶關閉或卸載其他商家軟件、服務的行為；網絡中介服務提供者明知或者應當知道存在不正當行為，卻沒有提出制止的不作為行為。⑩參見聶士海：《知識產權修法進行時》，資料來源于“China IP”網http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?901.html，2017年6月10日訪問。此種類型化嘗試依舊限于對互聯網領域涉嫌不正當競爭的一些現象進行描述，缺少明確的行為類型化標準，同時存在將“對知名網站網頁、特有商品名稱的混淆”等傳統(tǒng)不正當競爭行為當作互聯網領域中的新型不正當競爭行為對待的問題。

在立法上，對互聯網領域新型不正當競爭行為進行類型化的嘗試，集中表現在2016年2月25日國務院法制辦公布的反法修訂草案送審稿（以下簡稱《反法送審稿》）第13條和2017年2月22日國務院提請十二屆全國人大常委會第二十六次會議審議的《反法修訂草案》第14條的規(guī)定上?！斗捶ㄋ蛯徃濉返?3條規(guī)定了如下四種新型的不正當競爭行為：（一）未經用戶同意，通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務；（二）未經許可或者授權，在其他經營者提供的網絡應用服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉；（三）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網絡應用服務；（四）未經許可或者授權，干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行?！斗捶ㄐ抻啿莅浮返?4條規(guī)定了如下四種新型不正當競爭行為：（一）未經同意，在其他經營者合法提供的網絡產品或者服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載他人合法提供的網絡產品或者服務；（三）干擾或者破壞他人合法提供的網絡產品或者服務的正常運行；（四）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。與《反法送審稿》第13條相比，《反法修訂草案》第14條刪除了第（一）項“未經用戶同意，通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務”的規(guī)定，增加了第（四）項“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”的規(guī)定?！斗捶ㄐ抻啿莅浮返?4條規(guī)定的不正當競爭行為，簡單地說，就是強制跳轉的行為、干擾用戶判斷的行為、干擾他人網絡產品或者服務運行的行為、惡意不兼容的行為。

（二）當前類型化存在的主要問題

面對互聯網領域紛繁多變的不正當競爭行為，當前學理上和立法上雖然進行了上述種種類型化的嘗試，但并不成功。從表象上看，上述類型化的嘗試，至少存在以下問題。

1.將傳統(tǒng)不正當競爭行為和互聯網領域新型的不正當競爭行為混雜在一起。從立法上看，《反法送審稿》第13條和《反法修訂草案》第14條都規(guī)定“干擾用戶判斷的行為”屬于互聯網領域新型的不正當競爭行為，但仔細分析可以發(fā)現，此種行為并不必然屬于互聯網領域新型的不正當競爭行為。某些干擾用戶判斷的行為雖然發(fā)生在互聯網領域，但實質上屬于傳統(tǒng)不正當競爭行為。比如，仿冒行為、虛假宣傳行為、商業(yè)詆毀行為（如某些安全軟件掃描后在電腦右下角彈出競爭對手軟件的負面評價行為），從后果上看雖然對用戶的判斷都存在干擾作用，但由于反不正當競爭法對這些行為已經做出了明確規(guī)定，再將此類行為類型化為新型的干擾用戶判斷的不正當競爭行為，并無規(guī)制的實際意義。學理上的類型化嘗試也存在類似的問題。比如，“對知名網站網頁、特有商品名稱的混淆”“域名搶注行為”“損害競爭對手商譽的行為”“侵犯商業(yè)秘密的行為”和“欺詐、誤導用戶行為”，依舊可以分別歸入與之對應的傳統(tǒng)不正當競爭行為中。具體而言，“對知名網站網頁、特有商品名稱的混淆行為”可以歸入反法第5條第（二）項規(guī)定的“擅自使用他人知名商品特有名稱、包裝、裝潢的行為”；“損害競爭對手商譽的行為”，可以歸入反法第14條規(guī)定的“商業(yè)毀謗行為”；“侵犯商業(yè)秘密的行為”，可以歸入反法第10條規(guī)定的“侵害商業(yè)秘密的行為”；“欺詐、誤導用戶的行為”，可以歸入反法第9條的“引人誤解的虛假宣傳行為”；“域名搶注行為”最高人民法院相關的司法解釋也早已做出規(guī)制。在反法已經存在對應的類型化不正當競爭行為的情況下，再將這些行為類型化為互聯網領域中新型的不正當競爭行為，實屬多此一舉。

有學者認為由于商業(yè)模式不同、行為指向的重點與用戶群不同、競爭手段不同，應當將傳統(tǒng)的經典不正當競爭行為類型在互聯網環(huán)境的表現獨立出來，區(qū)分其與傳統(tǒng)行為的不同，適用不同的競爭規(guī)則。?李雨峰：《互聯網領域不正當競爭行為的判定》，載《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2016年第1期，第26頁。但正如有的學者指出的那樣，不正當競爭行為的類型化應當從整體上把握。按照該學者整體把握的觀點，涉互聯網的“不正當鏈接行為”可以類型化為傳統(tǒng)的虛假宣傳行為，人工干涉關鍵詞搜索的行為可以類型化為傳統(tǒng)的仿冒行為、虛假宣傳或商業(yè)詆毀行為。?方曉霞：《網絡不正當競爭行為的類型化分析》，載《知識產權》2011年第8期，第55-56頁。確實，雖然發(fā)生在互聯網領域但傳統(tǒng)不正當競爭行為完全能夠涵蓋的行為，重新類型化且設定新規(guī)則進行特別處理，既耗時又費事，可謂徒勞無益。

2.嘗試進行類型化的新型正不當競爭行為之間存在交叉和重疊現象。比如，《反法送審稿》第13條規(guī)定的第一種行為和第四種行為完全可以說是同一行為的兩個方面。從用戶角度看待的第一種行為“未經用戶同意，通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務”，從網絡服務提供者角度看，正是“未經許可或者授權，干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行”的行為。為此，《反法修訂草案》第14條不得不刪除《反法送審稿》第13條中的第一種行為，而將其替換為“惡意不兼容行為”。然而，所謂惡意不兼容行為從用戶角度看，又是《反法修訂草案》第14條規(guī)定的第二種干擾用戶判斷的行為。《反法修訂草案》第14條規(guī)定的第三種行為和該條規(guī)定的第一、第二和第四種行為之間，也存在千絲萬縷、盤根錯節(jié)的關系。“未經同意，在其他經營者合法提供的網絡產品或者服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉”“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載他人合法提供的網絡產品或者服務”和“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”，雖然具體手段上稍有差別，但均會產生阻止用戶正當使用他人網絡服務和干擾他人網絡服務正常運行的結果。

3.有些被類型化的行為，過分干擾了市場自由競爭。最典型的是“惡意不兼容行為”和“設置不合理的robots協(xié)議”。關于“惡意不兼容行為”，正如孔祥俊教授所說的，“是否與他人產品或者服務兼容，通常屬于自由競爭的結果，而決定與其他經營者的產品或者服務兼容，也是經營者出于市場利益最大化而進行的自愿選擇，且通常而言兼容有利于實現市場利益最大化，因而事實上通常會選擇兼容，但這種事實上的做法不是出于法律強制，而是市場機制作用的結果。通常只有在互聯網經營者具有市場支配地位時，才可以限制其兼容自由，但這屬于反壟斷法調整的問題。因此，是否兼容問題要留給市場去解決，不宜籠統(tǒng)地禁止‘對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容’。確實在特殊情況下需要禁止的不兼容，最好留給個案解決，而不作一般性禁止?！?孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ㄐ抻喌娜舾蓡栴}》，載《東方法學》2017年第3期。此外，惡意也并不一定是界定行為正當性的要件和因素。同樣，按照robots協(xié)議，設置白名單和黑名單，允許誰不允許誰抓取自己創(chuàng)建的網頁內容，是互聯網經營者追求利益最大化的競爭策略，屬于互聯網行業(yè)內的慣例，法律也不宜加以強制改變。

4.有些行為含混不清，缺少明確的指向對象。比如，“商業(yè)抄襲行為”“網絡搭便車行為”到底指代什么，并不明確，缺少可操作性。

總之，對互聯網領域中新型不正當競爭行為進行類型化，目的在于力求從互聯網領域千差萬別的行為中抽象出每類行為的共同特征，且做到既使其與傳統(tǒng)不正當競爭行為相區(qū)別，又使其與互聯網領域中其他不正當競爭行為之間彼此界限分明；既為互聯網領域中的競爭者提供穩(wěn)定、清晰的行為預期，亦為司法者和執(zhí)法者建立穩(wěn)定、成熟、可反復操作的裁判和執(zhí)法標準，同時處理好市場和權威的關系，促進而不是阻礙市場自由競爭。從上述學理上和立法上所進行的類型化嘗試看，這些目的都沒有得到實現。這種狀況只能說明，現階段尚難以很好地對互聯網領域中新型的不正當競爭行為進行類型化。

二、互聯網領域新型不正當競爭行為難以被類型化的原因

（一）互聯網領域中的競爭行為大多具有階段性，不具有普適性

互聯網經濟形態(tài)中，最重要的資源既不是傳統(tǒng)意義上的資本，也不是信息本身，而是注意力。?Michael H. Goldhaber：Attention Shoppers!，資料來源于“Wired”網站http://www.wired.com/wired/archive/5.12/es_attention.html，2017年6月10日訪問?；ヂ摼W世界，信息傳遞方式扁平化，信息量爆炸式增長，加劇了注意力的稀缺性。由于技術變化對互聯網行業(yè)的刺激遠強于其他行業(yè)，?“從PC到移動一個這么大的方向，變化太快了，以致于我們互聯網公司沒反應過來，反應過來就活下來了，沒反應過來就死掉了?！?資料來源于互聯網巨頭——騰訊集團總裁馬化騰在清華大學的一次演講，鏈接：http://www.sohu.com/a/116962650_464025。相比傳統(tǒng)行業(yè)對用戶的爭奪，互聯網領域對注意力的爭奪更加激烈和頻繁。這個特點造就了互聯網領域中不正當競爭行為與傳統(tǒng)不正當競爭行為的不同特點，即技術的發(fā)展變化可在一個階段同時催生和消滅大量新型不正當競爭行為。比如《反法修訂草案》第14條規(guī)定的強制跳轉行為、干擾用戶判斷行為、干擾他人網絡產品或者服務運行行為和惡意不兼容行為，無不是早期中國互聯網特有的階段性產物，對應的都是早期中國互聯網企業(yè)在糟糕的桌面環(huán)境下為搶奪用戶、圈流量慣用的手段。在技術驅動著互聯網企業(yè)依賴的計算設備變得越來越便攜、功能越來越豐富的大背景下，硬件廠商、網絡服務提供商、系統(tǒng)廠商、應用軟件開發(fā)者等高度參與，導致手持移動計算設備強勢興起，并驅動著互聯網企業(yè)將利益重心從桌面環(huán)境轉向移動互聯網，?2013年“移動互聯網船票”一詞甚囂塵上，這個時間點前后互聯網企業(yè)紛紛做出戰(zhàn)略調整，能否拿到移動互聯網船票，能否搶占移動互聯網入口成為互聯網生死存亡的關鍵。不正當競爭行為也隨之轉變。早期在桌面環(huán)境下誕生的靜默捆綁安裝軟件和插件、賴皮難卸載軟件、廣告彈窗、網頁插標、惡意不兼容等不正當競爭行為，雖然從理論上講，在移動設備端也都能夠實現，但由于人機交互方式已經發(fā)生質的改變，越來越小的屏幕使用戶對互聯網企業(yè)在小屏幕前的“不規(guī)矩”行為容忍度越來越低，同時系統(tǒng)廠商對系統(tǒng)的控制權也遠強于桌面時代，在“小屏幕前”或者正在逐漸消失。與用戶刷屏前互聯網企業(yè)不正當競爭行為已經或者正在逐漸消失的趨勢相比，用戶“屏幕后”的不正當競爭行為，如APP視頻聚合盜播、應用商店強制下架競爭對手APP、APP分享鏈接屏蔽則紛紛登揚。難以預見，現在炙手可熱的VR/AR技術、人工智能技術的發(fā)展又會帶來怎樣的競爭局面。

在競爭行為隨技術發(fā)展變化而自行消亡或者被新形式的競爭行為替代因而不具有穩(wěn)定性、長期性、普適性的情況下，市場本身即可完成調整和修復，使競爭回歸理性和正常狀態(tài)，人為進行類型化和通過法律進行強行規(guī)制的必要性已經大大降低。

（二）缺少成熟、穩(wěn)定的司法案例群，類型化的基礎不足

互聯網領域新型不正當競爭行為的類型化，以豐富和相對成熟、穩(wěn)定的司法案例群為前提，這個前提隱含著司法案例本身的論證和推理過程，以及在此基礎上導出的結論都應當有理有據、令人信服?？偨Y當前涉及互聯網領域不正當競爭行為的大量司法案例可以發(fā)現，法院在適用反不正當競爭法一般條款審理相關案件時，競爭行為正當性的判斷是一個焦點。由于帶有強烈的道德評判色彩和主觀性，按照知識產權法政策學的視點，認定競爭行為正當性的權力原則上應當委任給立法機關。?參見田村善之著：《田村善之論知識產權》，李揚等譯，中國人民大學出版社2013年版，第1-27頁。但因法律的滯后性，我國反不正當競爭法并未規(guī)定互聯網領域新型不正當競爭行為的具體類型及其認定標準，因而司法者不得不依賴反法第2條在個案中進行探索。非常遺憾的是，至今為止，司法者雖然在很多具體案件中進行過仔細、認真的探索，但因競爭行為正當性的判斷基本依賴法官個人主觀判斷，標準把握寬嚴不一，至今依舊未能形成穩(wěn)定、成熟、具備實操性、可反復適用的競爭行為正當性的一般判斷標準。

在百度與奇虎360Robots協(xié)議案中，?北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第2668號民事判決書。一審法院將中國互聯網協(xié)會制定的《互聯網搜索引擎服務自律公約》作為判斷百度行為是否正當的依據，試圖借由經驗層面的“行業(yè)慣例”將“公認商業(yè)道德”客觀化的做法，雖然是一種大膽嘗試，但因《互聯網搜索引擎服務自律公約》是否已經成為互聯網領域“公認的商業(yè)道德或者行業(yè)慣例”在互聯網行業(yè)內部并未形成一致認識，因而該案對競爭行為正當性一般判斷標準的確立射程極為有限。在被最高人民法院評為“2013年中國法院十大創(chuàng)新性知識產權案件”之一的百度訴奇虎360插標案中，?北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號民事判決書。法院則開創(chuàng)出“非公益必要不干擾原則”用以判斷互聯網領域新型不正當競爭行為的正當性。按照該案承辦法官的解釋，“非公益必要不干擾原則”是指，“互聯網產品或服務應當和平共處，自由競爭，是否使用某種互聯網產品或者服務，應當取決于網絡用戶的自愿選擇?；ヂ摼W產品或服務之間原則上不得相互干擾。確實出于保護網絡用戶等社會公眾的利益的需要，網絡服務經營者在特定情況下不經網絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯網產品或服務提供者同意，也可干擾他人互聯網產品或服務的運行，但是，應當確保并證明干擾手段的必要性和合理性。否則，應當認定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則，違反了互聯網產品或服務競爭應當遵守的基本商業(yè)道德，應當承擔相應侵權責任或不正當競爭責任?！?石必勝：《互聯網競爭的非公益必要不干擾原則——兼評百度訴360插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案》，載《電子知識產權》2014年第4期，第31頁?！胺枪姹匾桓蓴_原則”的提出在學界和司法實務界都產生了較大影響，是法官試圖將反不正當競爭法“一般條款”進行具體化的一次有益嘗試。問題的關鍵在于，該原則適用的一個假設前提，即受干擾的互聯網領域新出現的商業(yè)模式是否具有天然的可受法律保護性，本身就是一個值得商榷的問題。假設互聯網中新出現的商業(yè)模式本身并不具備天然的可受法律保護性，競爭者采取各種手段進行干預就無可責難，該原則也就難以適用。由此可見，該原則在認定互聯網領域中新型競爭行為的正當性時，適用能力依舊十分有限。

在正當性的判斷方面，司法案例走得更遠的是，由損害結果倒推競爭行為的不正當性。市場競爭的一般邏輯是優(yōu)勝劣汰，因此有競爭就必然有損害，絕對不能因為有損害結果就簡單倒推競爭行為具有非正當性。正當性原則上只能交由立法者根據民主立法程序設定具體要件進行統(tǒng)一判斷。損害即不正當的推理，暗含著一個基本前提，受損害方存在受法律保護的利益。受損害方存在受法律保護的利益嗎？這個問題難以簡單回答是或者不是。知識產權領域中，對于受限于知識產權法定原則之外的利益是否存在、如果存在保護與否，應當有一個精細的利益平衡過程，以行為正當性為判斷焦點的反不正當競爭法并不關注市場主體是否享有權益，難以讓人窺見其精細的利益平衡機理，加上反不正當競爭法受立法歷史背景和市場實際狀況影響較深而帶有濃厚的實用主義色彩，因而非常容易導致法官對反不正當競爭法所保護的利益為何受保護或不保護、怎樣保護拿捏不準，態(tài)度搖擺不定，搖擺不定之際法官極容易向有天然號召力的自然權利觀靠近，假定“受損害方”天然存在受法律保護的利益。在言及“反不正當競爭法”必言“兜底保護”的大環(huán)境下，?參見楊明：《試論反不正當競爭法對知識產權的兜底保護》，載《法商研究》2003年第3期，第127頁。鄭成思：《反不正當競爭——知識產權的附加保護》，載《知識產權》2003年第5期，第4頁。謝曉堯：《論反不正當競爭法對知識產權的保護》，載《中山大學學報》（哲學社會科學版）2006年第3期，第95頁。吳漢東：《論反不正當競爭中的知識產權問題》，載《現代法學》2013年第1期，第38頁。法官出于人類認知惰性和邏輯慣性極容易根據損害結果倒推出競爭行為的不正當性，鮮有法官逆向思考“受損害方”是否存在受法律保護的利益并進行精細論證，也就不足為奇了。這種思維方法在實踐中很可能造成不該受法律保護的商業(yè)模式受到保護，造成市場主體競爭前提上的不公平。

在被上海知識產權研究所評為“2015年中國十大最具研究價值知識產權裁判案例”候選案例之一的百度公司訴搜狗公司輸入法軟件案中，?北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民知初字第4135號民事判決書。一審法院認為搜狗公司劫持了百度公司的流量，從“用戶的使用習慣和心理預期”“用戶的知情權與選擇權”“產品經營自主權的邊界”和“行業(yè)慣例與搜索功能展示策略”多個角度論證了被告行為的不正當性。細察一審法院的論證不難發(fā)現，一審判決論證的邏輯起點就是預設了該案中搜狗輸入法用戶搜索時的流量是百度的，進而認定搜狗公司行為的不正當性。一審判決論證的邏輯起點是否無可商榷呢？答案是否定的。首先，一審判決顯然高估了百度搜索用戶的使用習慣和心理預期。常規(guī)桌面環(huán)境搜索引擎主要入口就是桌面瀏覽器，包括瀏覽器地址欄直接嵌入網址、瀏覽器搜索引擎框、?很多瀏覽器將搜索框和地址欄合二為一，但功能還是有兩個，不影響本文的分析。瀏覽器搜索引擎插件和瀏覽器首頁或導航頁搜索框。第一種直接嵌入網址主動選擇搜索引擎進行搜索的方式，對用戶心智要求較高、輸入繁瑣，用戶選擇使用的微乎其微。第二、三、四種是用戶搜索時常見方式，但這幾種情形早已被各大互聯網廠商各種“一鍵優(yōu)化”“全家桶”控制，大部分用戶用瀏覽器搜索時既不關心也不知道自己用的是什么搜索。也因此，在2012年360公司推出自己的“360綜合搜索”五天內，憑借替換自己高滲透率的360瀏覽器的搜索服務“靜悄悄地”占據了搜索引擎國內市場8.97%的份額。?第三方數據統(tǒng)計公司Hitwise的數據顯示，資料來源于“科技訊”網，http://www.kejixun.com/article/201208/111.html，2017年5月25日訪問。這表明，絕大多數中國用戶并不會對百度或者其他搜索引擎有明確的習慣和認知結果，用戶習慣的只是在搜索框中鍵入字時繼續(xù)按“Enter”鍵或點擊鼠標選擇。其次，搜索框中鍵入的字需要用戶進一步觸發(fā)，對輸入法面板上的內容進行選擇才會鍵入搜索框，在內容被鍵入搜索框之前的相關利益（流量）并不必然屬于百度搜索，否則搜狗搜索輸入法根據用戶嵌入的內容在輸入面板彈出相應的股票信息、天氣信息、星座信息、文字表情、圖片表情就會侵犯相關服務提供商的利益，從而限制更加方便、適用、人性化的輸入法開發(fā)，阻礙技術的發(fā)展和進步。再次，下拉框彈出相關服務是互聯網常見的導流方式，白色幾乎是所有軟件展示文本信息的背景色，所以下拉框、輸入法面板都是白色。但搜狗輸入法面板上的文本信息是藍色，而嵌入到搜索框中、下拉框中的文本信息是黑色，搜狗做了必要、明顯、足夠地區(qū)分，十分容易被用戶注意到，用戶不可能因此而發(fā)生混淆。由此可見，一旦法官內心確信了“損害即不正當”的原理，很容易將原本不該原告享有的利益歸結為原告，并推導出被告行為的不正當性。這種權威過度介入市場的做法，非常不利于自由競爭和技術創(chuàng)新。

總之，在正當性判斷標準不統(tǒng)一、不明確的情況下，互聯網領域中新型不正當競爭行為的認定標準仍有待于在個案中繼續(xù)發(fā)展、爭辯并逐漸變得統(tǒng)一、明確。在此之前，不宜勉強提煉出基礎性的“案例群”，對互聯網領域中各種形態(tài)的不正當競爭行為進行類型化。

三、互聯網領域新型不正當競爭行為之法律適用

競爭，就是在市場中爭奪，有爭奪就必然有損害，不能因為市場上某個競爭者遭受了損害就認為其競爭對手采取的競爭手段不正當，除非是競爭對手采取的競爭手段觸及了誠實信用的原則。作為一個帶有強烈主觀和道德色彩的評判標準，誠實信用具有高度抽象的特點。為了提供明確的競爭行為指引和裁判規(guī)范，立法者不得不根據誠實信用的內在要求，一方面將經過長時間形成的、在相關行業(yè)內被公認的、反復適用的商業(yè)道德認定為符合誠實信用要求，另一方面則通過列舉方式將市場中反復出現的、長期存在的、具有普遍性的典型不正當競爭行為的正當性判斷標準具體化。當立法者難以通過歸納和總結等方式抽象出千差萬別的具體不正當競爭行為的一般特點而將誠實信用類型化為具體、穩(wěn)定、成熟、可操作、可反復適用的正當性判斷標準時，最謙卑和最穩(wěn)妥的做法就是“抱殘守缺”，待司法實踐積累大量正反兩方面的案例時，再總結、抽象和類型化各種行為，并規(guī)定具體規(guī)制措施。這就提出了一個任務，在立法者難以對互聯網領域新型不正當競爭行為進行類型化的階段，在規(guī)制方面承擔重任的司法者，究竟應該如何適用法律呢？本文認為，不管原被告之間存在狹義還是廣義競爭關系，按照我國侵權責任法、反不正當競爭法的立法構造，都只能適用侵權責任法，并在進行嚴格利益考量的基礎上作出判斷。

（一）司法者不得適用反法第2條第2款認定不正當競爭行為

當前司法實踐中多以廣義競爭關系即對交易機會的爭奪為基礎，在涉互聯網的反不正當競爭民事糾紛案件中，不加節(jié)制地適用反法第2條認定被告的行為構成不正當競爭行為。通過擴張競爭關系范圍適用反法第2條進行規(guī)制的優(yōu)點在于，可以極為便利地將互聯網領域中因不正當競爭引發(fā)的民事糾紛案件納入反不正當競爭法調整范圍，從而解決糾紛，使反不正當競爭法真正變成保護知識產權的“兜底條款”。但優(yōu)點往往就是缺點。通過擴張競爭關系范圍不加限制地適用反法第2條調整互聯網領域市場主體競爭關系的做法，將使反法第2條變成一個無底洞，不但會蠶食傳統(tǒng)侵權責任法的守備范圍，而且可能讓司法者在能動司法和司法主導的司法政策指引下，忽視立法權的限制，在民主決定之外隨意對市場競爭行為進行正當與否的道德評判，不適當地行使自由裁量權干擾市場自由競爭。

擴展競爭關系范圍不節(jié)制適用反法第2條的做法從司法者對競爭關系的界定上可見一斑。2004年最高人民法院副院長在“全國法院知識產權審判工作座談會”強調：違背競爭原則可認定具有競爭關系。?參見曹建明：《加大知識產權司法力度，依法規(guī)范市場競爭秩序》，資料來源“中國知識產權司法保護”網：http://fa.chinaiprlaw.cn/ file/200411143585.html，2017年5月25日訪問。曾任最高人民法院民三庭庭長的孔祥俊教授也曾經認為：侵害行為的發(fā)生本身就說明有競爭關系。?參見孔祥俊著：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第269頁。但后來孔教授放棄了此種觀點。參見孔祥俊著：《反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014版，第130頁。合一公司訴金山公司獵豹瀏覽器案的主審法官則更加明確地將競爭關系界定為“損人利己的可能性”?芮松艷：《獵豹瀏覽器過濾廣告不正當競爭案簡析》，資料來源“知產力”網站：http://www.zhichanli.com/article/8867，2017年5月25日訪問。，具體而言取決于以下兩個條件：一是該經營者的行為是否具有損害其他經營者經營利益的可能性（即是否具有損人的可能性）；二是該經營者是否會基于這一行為而獲得現實或潛在的經營利益（即是否具有利已的可能性）。這些觀點的共同之處在于，認為存在損害就存在競爭關系。然而，傳統(tǒng)的侵權責任法告訴我們，有損害并不一定具有競爭關系，沒有損害不一定沒有競爭關系，是否存在損害與競爭關系的有無并不構成正比例關系。在損害即有競爭關系、損害即不正當等理念和司法能動、司法主導等司法政策主導下，競爭關系已經被擴張得沒有邊界或者說是可有可無的地步。

李明德教授認為，上述總在嘗試將一些法律沒有規(guī)定的行為納入不正當競爭范圍的做法是深受德國反不正當競爭法立法模式影響結果。?李明德：《關于反不正當競爭法的幾點思考》，載《知識產權》2015年第10期，第44頁。但本文認為，上述做法與其說是深受德國模式影響的結果，還不如說是誤解德國模式的結果。德國雖然借用法國的不正當競爭概念制定了反不正當競爭單行法制止不正當競爭，并以《德國民法典》第826條為模板規(guī)定了一般條款兜底一切不正當競爭行為，?范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第25頁。但由于德國民法典采取了不同于法國民法典“非限定性侵權構成”的“限定性侵權構成”立法模式，?侵權構成是指采取何種構成要件進行侵權責任成立判斷的抽象界定，是侵權責任成立要素的分析。基于侵權責任成立要素的分析，法國、德國侵權構成有“適用范圍區(qū)別說”“區(qū)別保護說”和“民事權益說”，參見曹險峰：《我國侵權責任法的侵權構成模式——以“民事權益”的定位與功能分析為中心》，載《法學研究》2013年第6期，第88-92頁。顯然，上述非限定性侵權構成和限定性侵權構成之分是從侵權法適用范圍界定侵權構成的。雖有爭議，但侵權構成存在德國模式和法國模式兩種，其中法國侵權法的適用范圍幾乎沒有邊際，而德國侵權法有三個小的一般條款嚴格限定。從法國、德國民法典中侵權內容誕生之初及其對其他特別侵權法的影響這個角度，忽略兩種模式后續(xù)的相互融合和影響，從適用范圍界定非限定性侵權構成和限定性侵權構成沒有問題。與德國民法典同一年誕生的德國單行反不正當競爭法同樣在樂觀理性主義下的支配下，并未規(guī)定關于不正當競爭行為的一般條款。為適應社會發(fā)展，面對反不正當競爭法的局限，德國亦嘗試從德國民法典中尋求法律依據。德國學術界建議援引《德國民法典》第823條和第826條規(guī)制反不正當競爭法未明確列舉的不正當競爭行為。然而，第823條第1款“對法益侵犯”之規(guī)定只能適用于侵權法明確列舉的絕對權，?范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第10頁。第823條第2款“違反保護性法律”和第826條“故意違反善良風俗”之規(guī)定，僅指向“一般人格利益及純粹財產利益”，?于飛：《侵權法中權利與利益的區(qū)分方法》，載《法學研究》2011年第4期，第116頁。適用范圍都非常有限，難以適用于德國反不正當競爭法未明確列舉的不正當競爭行為。在此背景下，德國于1906年重新制定《反不正當競爭法》，增加了一般條款規(guī)定，用于兜底。話雖如此，德國反不正當競爭法一般條款在一百多年的適用過程中，由于德國特有的“法官法”?德國對于聯邦法院及各地方法院的判決適用判例推定原則：（1）如果存在所屬的判例，則必須援引該判例；（2）偏離該判例的，需要承擔說明理由的責任。參見范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第8頁。的限制，以及受歐盟一體化限制對《歐盟不正當商業(yè)行為指令》“附錄I”的采用，至今為止，大多數不正當競爭行為均已落入《德國反不正當競爭法》第4條至第7條及其附錄當中，不正當性的界定在立法上都已經有了明確指引，法官幾乎沒有發(fā)揮自由裁量權的空間，也沒有發(fā)揮的必要性，?［德］弗諾寧?享寧?博德維希主編：《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2014年版，第296-297頁。這樣一來，德國反不正當競爭法“一般條款”兜底之作用被限制到幾乎無用的地步。由此可見，以德國反不正當競爭法一般條款作為參考擴張競爭關系的范圍進而向反不正當競爭法一般條款逃逸的做法，實際上是對德國反不正當競爭法一般條款當下適用狀況的重大誤解。

從我國《民法通則》第5條和第106條第2款、《民法總則》第3條和第120條、《侵權責任法》第1條和第2條等規(guī)定的措辭看，在侵權構成上，我國采取的是法國非限定性侵權構成模式，即并不嚴格限定侵權法保護對象的模式。與法國法不同的是，我國雖然和德國一樣制定了單行的反不正當競爭法規(guī)制不正當競爭行為，但并沒有將侵權法中非限定性的侵權構成模式貫徹到特殊的侵權領域——反不正當競爭領域。根據參與反不正當競爭法立法者的解讀，我國反法第2條第2款關于不正當競爭行為界定中的措詞“違反本法規(guī)定”，已經明確將競爭領域中的侵權行為限定列舉為第5條至第15條規(guī)定的侵權行為。例如，“所謂違反本法規(guī)定，是指經營者有反不正當競爭法第二章規(guī)定的不正當競爭行為”。?參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著、胡康勝主編：《〈中華人民共和國反不正當競爭法〉釋義》，法律出版社1994年版，第40頁。“由于不正當競爭行為的具體表現形式是極其復雜多樣的，我國反不正當競爭法不可能將所有的不正當競爭行為一一詳細列舉無遺。因此，在執(zhí)法中碰到分則中沒有規(guī)定的不正當競爭行為，需要根據總則的規(guī)定認定。這種講法與立法的本意不一致。”?參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著、胡康勝主編：《〈中華人民共和國反不正當競爭法〉釋義》，法律出版社1994年版，第26頁。“在反不正當競爭法中，總則與分則的關系不是這樣的一個關系。反法第二章所列明的各項不正當競爭行為就是本法所承認的不正當競爭行為，也就是說不正當競爭行為需依法制裁的只限于第二章列明的各項，除非另有法律規(guī)定，是不允許執(zhí)法機關隨意認定的?！?參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著、胡康勝主編：《〈中華人民共和國反不正當競爭法〉釋義》，法律出版社1994年版，第26頁?！案鶕覈膶嶋H情況，特別是近期的狀況，全國人大常委會在審議《反法修訂草案》過程中，修改了草案的規(guī)定。修改的核心是增加了‘違反本法規(guī)定’幾個字。這樣，就使反法第2條對不正當競爭行為的定義和第二章規(guī)定的不正當競爭行為一致。因此，依照反不正當競爭法的規(guī)定，市場競爭中的不正當競爭行為就是第二章規(guī)定的十一種行為。”?參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著、胡康勝主編：《〈中華人民共和國反不正當競爭法〉釋義》，法律出版社1994年版，第29頁。

上述立法史清楚表明，我國司法者根本不存在適用反法第2條第2款評判第5條至第15條規(guī)定以外行為是否正當的權力，不管行為人之間存在的是廣義競爭關系還是狹義競爭關系。我國司法者、學者不尊重反不正當競爭法立法歷史，強行突破立法限制，在反不正當競爭法領域通過擴展競爭關系范圍的方式創(chuàng)造出非限定性的侵權構成，并且根本不顧及競爭行為“正當性”判斷的權力必須委任給立法者的民主決定的做法，以及不考慮反不正當競爭法脫胎于侵權法的歷史事實造就的各自的獨特守備范圍，并不符合法治的基本精神。

（二）司法者應當適用侵權責任法，進行精細的利益考量

如上所述，作為侵權法的一個特殊領域，我國反不正當競爭法雖然采取了限定性侵權構成，但我國侵權法采取了非限定性的侵權構成模式，從而使侵權法保護的權益范圍大為擴張。這突出體現在《民法通則》第5條、?《民法通則》第5條 公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。第106條第2款?《民法通則》第106條第2款 公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。和《侵權責任法》第2條第2款?《侵權責任法》第2條 侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現權、股權、繼承權等人身、財產權益。的規(guī)定上面。對此，參與侵權責任法立法全過程的全國人大法工委王勝明副主任有過權威的解讀?！拔也扇「嗳硕寄芙邮艿霓k法，那就是寫‘侵害民事權益’，不寫‘民事權利’，也不寫‘民事權利和利益’。其原因是主要是權利和利益無法區(qū)分，權利的內容就是利益。另一方面，若在形式上劃界限，即對法律明文確定為某權的為權利，未規(guī)定為某權卻又需受到法律保護的為利益，亦無必要，因為權利和利益是相互轉化變動的。從侵害對象角度來看，這樣做的好處是提供了一個如《法國民法典》一般條款那樣的口袋，無所不包?！?王勝明：《侵權責任法的立法思考（一）》，載“中國民商法律網”：http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=47193，2017年5月25日訪問。即使是認為我國侵權構成模式屬于德國法譜系的學者也認為，《侵權責任法》第2條凸顯出（形式上）適用范圍的非限定性，體現了與法國法大致相同的特點。?曹險峰：《我國侵權責任法的侵權構成模式——以“民事權益”的定位與功能分析為中心》，載《法學研究》2013年第6期，第97頁。這說明，適用侵權責任法保護相關利益主體，至少不會像援引反法第條2第2款，存在法律援引上的權力范圍障礙。

侵權法上最為重要的工作之一是明確哪些利益是受它保護的利益，以及這些利益受到何種程度的保護。?葛云松：《〈侵權責任法〉保護的民事權益》，載《中國法學》2010年第3期，第37頁。在援引《侵權責任法》第2條第2款處理因互聯網領域新型不正當競爭行為引起的民事侵害案件時，司法者首先碰到的問題就是，原告是否擁有值得法律保護的利益？這個問題的解決有賴于司法者對下列因素的綜合分析：

1.原告是否對主張的利益付出了勞動和投資？被告利用原告成果的行為是否付出了勞動和投資？

2.原告提供的產品或者服務是否滿足消費者需求？被告提供的產品或者服務是否同時滿足消費者需求？

3.保護原告此種利益是有利還是損害消費者利益？放縱被告的行為是有利還是損害消費者利益？

4.保護原告此種利益是有利還是損害公共利益？放縱被告的行為是有利還是損害公共利益？

5.保護與不保護原告此種利益，給原告和被告分別帶來利益或者損失相比，哪個更大？

6.保護原告此種利益是促進還是阻礙創(chuàng)新？放縱被告的行為是促進還是阻礙創(chuàng)新？包括科技創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新。

經過嚴格利益考量后，如果發(fā)現某個競爭者營業(yè)上的利益屬于其投資和勞動的產物，而且該營業(yè)利益依托的產品或者服務確實有利于消費者，保護該利益同時也不至于損害公共利益，則作為侵權責任法特別法的反不正當競爭法有必要為該競爭者營業(yè)上的利益提供必要的保護，以保證足夠的利益還流至競爭者，從而使其獲得持續(xù)提供該營業(yè)利益依托的產品或者服務的激勵。

Both jurisprudential and legislative attempts have been made trying to classify the new unfair competitionpractices in internet. However, due to its technology-specific nature, most of the practices, due to the lacking of prevalence, stability and permanency, can be regulated by the market, or can be solved case by case. Therefore, it may prove to be not necessary to address the problem of classi fication of these practices at present stage, not to mention the difficulties in so doing. Because of the restrictive nature of China's Anti-Unfair Competition Law, article 2 does not apply to the determination of the new unfair competition practices in the Internet. Its determination shall be subject to the tort liability law and careful consideration of different interests.

internet; new unfair competition practices; classi fication; tort liability law; consideration of interests

李揚，中山大學法學院教授，博士生導師