構(gòu)建預防性行政訴訟制度

王夢婕

(中共重慶市委黨校 研究生院，重慶 400000)

構(gòu)建預防性行政訴訟制度

王夢婕

(中共重慶市委黨校 研究生院，重慶 400000)

我國目前以事后型救濟為主，臨時性救濟為輔的司法救濟模式難以全面及時地保障當事人權益。在此情形下，通過增設事前預防性救濟措施以期實現(xiàn)完善司法救濟渠道、對公民權益有效且無漏洞保護并監(jiān)督行政機關的多重目的。預防性行政訴訟制度的相應理論建基于與行政首次判斷理論的矛盾及化解、與成熟原則的博弈及統(tǒng)一、與權利暫時保護制度的銜接、對訴訟不停止執(zhí)行原則的排斥及其憲法依據(jù)上；該項制度的現(xiàn)實需求體現(xiàn)在順應國際社會的立法趨勢、適應我國經(jīng)濟社會的發(fā)展需要與契合能動司法的應有之義上。

預防性行政訴訟；理論基礎；現(xiàn)實需求

引言

二戰(zhàn)后，刻板僵硬的強權式行政在世界各國遭到普遍厭惡，在此情形下，以保護相對人權益為核心的“溫柔式行政”應運而生，我國的“人權入憲”也正是此類行政方式在憲法上的體現(xiàn)。學界對于行政訴訟的目的一直爭論不休，但是，無論是持“一元論”“二元論”還是“多元論”觀點的學者都不可否認保護公民、法人和其他組織的合法權益是行政訴訟的核心目的?！缎姓V訟法》自頒布實施以來，為我國公民的行政訴權提供了切實保護，然而相比于“有效而無漏洞的權利保護”，我國以事后型救濟為主，臨時性救濟為輔的行政訴訟救濟模式在為公民提供全面有效的權利保障上就顯得力不從心了。

一、探索預防性行政訴訟的意義與目的

在新的社會條件下，傳統(tǒng)的行政行為形式論已逐漸被拋棄，取而代之的是行政行為過程論。引入時間要素是行政行為過程論的亮點，將行政行為全過程視為由若干時間點構(gòu)成的序列，將行政行為劃分為不同階段，從而有效實現(xiàn)對行政行為的動態(tài)考察。在實踐中，一個行政行為從行政程序的啟動，執(zhí)法依據(jù)的考量，再到行政行為的最終成型無一不是動態(tài)發(fā)展的過程。行政行為過程論將行政行為拆分成一個接著一個的時間節(jié)點，每一節(jié)點對應一個行政環(huán)節(jié)，要求在每一節(jié)點上都實現(xiàn)對行政相對人權利的保護?，F(xiàn)代社會隨著社會事務的多樣化和復雜化，行政權力的觸角已經(jīng)伸入社會生活的方方面面，行政機關較之以前承擔了更多的工作和任務。行政活動數(shù)量的增多和難度的加大直接導致行政手段的日益綜合和多樣，公民的各項權益也因此更容易遭到侵犯。照此情形，在面對行政機關的侵犯時，倘若公民仍舊拘泥于事后的消極抵抗而缺乏事前的積極防御，對于那些無法進行事后彌補的嚴重損害，則只能聽之任之了，有效且無漏洞的權利保護理念就此淪為空談。這就對我國現(xiàn)有行政訴訟救濟模式提出了極大的挑戰(zhàn)，在此背景下預防性行政訴訟在我國的建立便應運而生。

行政救濟制度是一項法律制度，于行政主體而言是一種監(jiān)督與補救的渠道，于當事人而言則是一把維護自身權利的“利刃”。公民尋求司法途徑實現(xiàn)權利救濟的范圍及程度是衡量一國司法救濟制度完善與否的重要標尺。當今世界上的許多國家已經(jīng)根據(jù)本國國情制定出了各具特色的預防性行政救濟制度，如德國的預防性確認之訴，英國的禁令制度等。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》所架構(gòu)的訴訟模式仍停留在事后救濟和臨時救濟層面，未囊括具有預防性功能的事前救濟，“有救濟才有權利”，質(zhì)言之，只有建立完善的行政救濟制度，公民的權利才能真正得以確認。

二、構(gòu)建預防性行政訴訟制度的理論基礎

關于預防性行政訴訟的概念，學界始終未形成統(tǒng)一意見。筆者認為，預防性行政訴訟是指在滿足相應條件的情形下，行政相對人有權在行政機關的行為做出前或做出時，向人民法院提起制止該行為的訴訟，以期避免對自身合法權益造成事后難以彌補的嚴重損害。

(一) 與行政首次判斷理論的矛盾及化解

在傳統(tǒng)行政優(yōu)先權理論的指導下，出于對行政權的尊重，司法權不能過多地干預行政權的行使，人民法院因此在糾正行政違法中處于消極被動的地位?；谛姓?yōu)先權衍生出了行政首次判斷理論，認為行政權當然地在行政事務中擁有首次判斷權，只有當行政機關已經(jīng)做出了意思表示，形成了可爭訟的事由，法院才有正當理由介入其中。

試圖厘定行政首次判斷權與司法最終裁判權間的關系并非易事。立法權、司法權與行政權相互獨立、各行其是，彼此不得僭越是法學界的傳統(tǒng)觀點，核心是司法的中立性與適時性。誠然，若遵循司法最終裁判原則，司法權不宜過早介入，以法院裁判的形式解決行政爭議將被視為對行政權的不當干預，悖逆了行政首次判斷理論；但假使一味地奉行行政首次判斷，當涉及不宜通過事后救濟來彌補的嚴重損害之時，司法若不能及時介入，企圖實現(xiàn)對公民權益的有效保護無疑成為“天方夜譚”。

客觀上講，預防性行政訴訟對行政首次判斷權造成了一定的沖擊，與此同時隨著社會的發(fā)展和進步，保護權利的觀念和能動司法的理念得到了廣泛推崇。相較以前，司法的審查權在一定程度上得到擴大和強化，理論界也不再陷于探討行政權和司法權的關系界限上，更有學者提出在行政權是否會造成重大損害的問題上，關鍵在于如何控制行政權和司法權，而不在于探討兩者之間是否會出現(xiàn)失衡的情況。

(二) 與成熟原則的博弈及統(tǒng)一

成熟原則是美國行政法中啟動司法審查所遵循的一項基本原則，該原則是指只有待行政程序發(fā)展至成熟階段，通常是指進入行政程序的最后決定階段，法院才能對其進行司法審查。司法過多干預不僅有僭越行政權的嫌疑，同時也有違自治的民主原則。確立成熟原則的目的在于保障行政權運行的高效、自主與權威。

隨著1967年艾伯特制藥廠訴加德納一案的告終，對成熟原則的判定也由原先的形式主義標準轉(zhuǎn)化為實際影響標準。我國關于成熟原則的規(guī)定體現(xiàn)在最高人民法院頒布的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中。該解釋第1條第2款明確將“對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為”排除在行政訴訟的受案范圍外，質(zhì)言之，只有當行政機關的行為對公民、法人或者其他組織的權利義務產(chǎn)生實際影響，才能提起行政訴訟，這實際為成熟原則實際影響標準的體現(xiàn)。預防性行政訴訟是當行為尚未做出或正在做出之際，就將該行為納入司法審查的軌道中來，乍看之下與成熟原則背道而馳，實則不然。行政相對人提起預防性行政訴訟的必要條件在于損害結(jié)果出現(xiàn)的必然性，這與成熟原則的內(nèi)核不謀而合，也即是損害結(jié)果的出現(xiàn)實為實際影響標準的外現(xiàn)。預防性行政訴訟制度不僅未與成熟原則相抵觸，實則吸納了其精髓。

(三) 與權利暫時保護制度的銜接及對訴訟不停止執(zhí)行原則的排斥

權利暫時保護制度來源于德國法，該項制度的含義是：依當事人申請或法院依職權裁定，命令行政機關停止執(zhí)行原行政行為；如果當事人提起確認訴訟或給付訴訟，則適用假扣押、假處分等保全程序。

權利暫時保護制度從本質(zhì)上講是一種保全程序，目的在于暫時凍結(jié)行政行為或決定的執(zhí)行效力，以免發(fā)生不可彌補的損害。作為事前救濟的預防性行政訴訟雖較事后救濟有著明顯優(yōu)勢，對違法行政行為起到事前預防的作用，但作為一項完整的制度，其程序性要求的缺失則很難實現(xiàn)對權利的及時、直接地保護。若將權利暫時保護制度與預防性行政訴訟制度結(jié)合起來，在法院的裁判做出之前暫停行政行為的執(zhí)行，則能為公民權益提供更加有力的保護。

預防性行政訴訟制度同權利暫時保護制度共同排斥了訴訟不停止執(zhí)行原則。訴訟不停止執(zhí)行原則為世界上大多數(shù)國家的訴訟制度所吸納，其理論基礎在于行政行為的公定力。行政行為公定力是指行政行為一經(jīng)做出就被推定為合法有效，非經(jīng)法定程序任何個人和單位不得質(zhì)疑其效力。確立行政行為公定力的目的在于尊重行政權的行使，維護行政機關的權威以及保證行政效率。我國《行政復議法》與《行政訴訟法》中都吸納了行政行為公定力原則，明確規(guī)定復議、訴訟不停止執(zhí)行。然而，當行政行為缺乏正當性，復議、訴訟環(huán)節(jié)仍按照行政行為公定力理論不停止執(zhí)行該行為，無疑是在漠視基本人權，顛覆法律價值倫理。長此以往，將大為損害行政機關的公信力，導致行政機關與當事人之間關系的惡化。要想在我國構(gòu)建預防性行政訴訟制度，賦予當事人在行政機關不法行為做出前或正在做出時即凍結(jié)該行為效力的權利，則不得不重新審視訴訟不停止執(zhí)行原則的運用。

(四) 預防性行政訴訟制度的憲法依據(jù)

我國已將人權保護提升到憲法高度,“人權入憲”標志著《行政訴訟法》有義務去實現(xiàn)這一憲政目標。對公民權利的保護注重完整性與實效性，完整性要求積極拓展權利救濟的廣度，實效性的實現(xiàn)則需加深權利救濟的深度。將預防性行政訴訟與現(xiàn)行的事后救濟型訴訟制度相結(jié)合，形成完整嚴密的司法救濟通道，才能切實達成尊重和保障人權的目標，真正達成對公民權利保護的完整性與實效性。《憲法》在第二章中羅列了公民的各項基本權利，公民有權對行政機關及其工作人員的行為進行監(jiān)督并對其違法失職行為進行控告。行政機關不得侵犯公民的合法權益，當公民的合法權益受到來自行政機關的威脅和損害時，國家有義務為公民提供救濟渠道。預防性行政訴訟制度的啟動正是因為公民認為自身的合法權益將要或正在遭受行政機關行為的威脅，從而尋求司法救濟以求保護自身權益，這與國家保護公民權益并為公民提供救濟的憲法要求相契合。

預防性行政訴訟制度建立的另一憲法依據(jù)在于監(jiān)督行政。憲法中多處體現(xiàn)了對行政權的監(jiān)督，最為典型的是第41條的規(guī)定。預防性行政訴訟制度在賦予公民預防性訴權的同時，也能對行政權進行監(jiān)督。在當今社會中行政權的觸角無處不在，當行政權的行使與公民合法權益之間產(chǎn)生沖突時，若缺乏有效的平衡方式，作為行政法律關系中弱勢方的公民的權益則極易受到侵犯，長此以往將損害政府在公民心中的形象，影響公民對政府的信任乃至對法律的信仰。由此便知，建立預防性行政訴訟制度在為公民權利提供預防性保護的同時也對行政機關的行為進行事前監(jiān)督，為行政權的合法行使保駕護航。

三、構(gòu)建預防性行政訴訟制度的現(xiàn)實需求

任何一項制度的建構(gòu)都離不開理論的支撐和現(xiàn)實的需求，預防性行政訴訟制度也不例外。2011年最高人民法院頒布的《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》被學界普遍當作預防性行政訴訟的雛形，為日后我國建立預防性行政訴訟制度提供了可行性參考。我國目前雖未出現(xiàn)與預防性行政訴訟相關的案件，但2014年1月26日最高人民法院頒布的第六批指導性案例的第26號案例——“李建雄訴廣東省交通廳政府信息公開一案”不僅揭示出我國現(xiàn)有司法救濟制度的漏洞，也反映出我國已有設立預防性行政訴訟制度的現(xiàn)實需求。

(一) 順應國際社會的立法趨勢

伴隨著有效且無漏洞的權利保障理論在世界范圍內(nèi)的興起和傳播，世界上大多數(shù)發(fā)達國家都陸續(xù)建立起具有預防性功能的司法審查制度。大陸法系以德國為代表，英美法系則以英國為典型，比較域外法的實踐，不難發(fā)現(xiàn)，構(gòu)建預防性行政訴訟制度在公民權益保障的廣度和深度上都大有裨益。

德國在預防性行政訴訟制度的理論架構(gòu)和實踐操作方面都較為成熟，其將預防性行政訴訟制度分成了預防性確認之訴和預防性不作為之訴。預防性確認之訴是指原告向法院提起的確認即將發(fā)生的法律關系無效的訴訟，結(jié)合事后相應請求權的行使，預防性確認之訴將極大地有利于行政爭議的解決；預防性不作為之訴是當事人在行政機關的行為做出前，認為此行為是無效或違法的，并且做出此行為將會損害自身權益時，向法院請求停止該行為的訴訟。

英美法系國家雖然沒有設定預防性行政訴訟制度，但卻擁有具有事前救濟功能的權利保護制度的傳統(tǒng)，英國的禁令制度則是其中一項歷史悠久且影響深遠的制度。禁止狀和阻止狀共同構(gòu)成了英國的禁令制度，但又有著適用上的不同，兩者分別適用于普通救濟的訴訟形式和特別救濟的訴訟形式。禁止狀如今存在于普通法之中，主要用于禁止程序性事項，針對一切低級法院和行政機關的越權決定，但必須在決定做出前或執(zhí)行過程中使用。阻止狀起初只適用于私法領域，當衡平法院與普通法院合并后其適用范圍也隨之擴展到公法領域，對象是行政機關的越權行為。

(二)適應經(jīng)濟社會的發(fā)展需要

建立預防性行政訴訟制度的另一現(xiàn)實需求是為更好地適應當前的經(jīng)濟社會發(fā)展。隨著我國改革開放的深入，經(jīng)濟活動的開展日益頻繁，各類市場主體在參與經(jīng)濟活動中不可避免地需要與各級行政機關打交道，從行政許可到行政確認，從行政強制到行政處罰，無一例外。在此過程中，公民的權利意識逐漸提升，寄予了司法更高的期待尤其體現(xiàn)在自身權益保護方面，然而當前我國以事后救濟型為主的訴訟模式儼然無法滿足新的歷史條件下公民的新期待。借助經(jīng)濟成本分析法，不難發(fā)現(xiàn)，事前防御的效益明顯高于事后補救的效益：對公民而言，建立預防性行政訴訟制度，能在事前有效避免來自行政機關的不法侵害，切實保護自身合法權益，減少事后救濟帶來的無端訟累并及時挽救重大損失；對于行政機關而言，則起到了規(guī)范自身行為的作用，杜絕因自身行為給公共資源造成不必要浪費情況的發(fā)生，強調(diào)了行政權行使的實效性從而維護了行政機關的權威。

當前我國經(jīng)濟增速持續(xù)下滑，從三期疊加到新常態(tài)再到供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，處處倒逼政府營造良好的市場氛圍、完善配套的體制機制來推動經(jīng)濟向前邁進。建立預防性行政訴訟制度，賦予市場主體積極主動的防御權，使其在遭受公權力的不當干預時能夠采取事前行動保護自身權利，不必再等到市場機遇已喪失、經(jīng)濟損失已造成等不可挽回局面的出現(xiàn)才有權尋求救濟。市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟，同樣也是法治經(jīng)濟，保護市場主體的權利、營造良好有序的交易環(huán)境是市場經(jīng)濟環(huán)境下法治思維和法治方式的重要體現(xiàn)。

(三)契合能動司法的應有之義

建立預防性行政訴訟是能動司法的應有之義。與行政權積極主動行使有別，司法的“不告不理”體現(xiàn)其消極、被動的特性。司法的消極被動性彰顯于程序與實體兩個方面：在程序上，司法權只能由當事人啟動，法院不能自行啟動，司法權一旦啟動，法院必須依法定程序辦事，不得隨意終止、中斷程序；在實體上，法院的裁判范圍囿于當事人的起訴范圍，對未經(jīng)起訴的人或事法院不得徑行裁判。司法的作用主要體現(xiàn)在賦予公民救濟手段來保障公民的基本權利并監(jiān)督公權力行使，這決定了司法在一國的法治中所扮演的角色是法律的適用者和審判權的行使者，絕不是行政權的干預者。今天強調(diào)司法的能動性，不是在對司法本質(zhì)屬性的一味否定，而是根植于當前的社會環(huán)境和法治背景，對司法作用的另一番解讀。在歷經(jīng)法治發(fā)展幾十年后的現(xiàn)階段，我國仍有很大一部分群眾缺乏基本的法律知識，對司法的被動性更是知之甚少，從而導致部分群眾不能有效地使用法律武器捍衛(wèi)自身權益。此般情形下，法院若仍舊固守司法消極被動地位的觀念，法官仍舊刻板地坐堂辦案，而不是主動地向當事人釋明權利，積極地調(diào)取證據(jù)，則不得不說法院是在放棄對社會的責任，也是在放棄自己匡扶正義的職責與擔當。

建立預防性行政訴訟制度與能動司法的內(nèi)在精神相吻合。預防性行政訴訟要求司法權在行政機關的行為定型前介入，司法權在尊重行政權與維護當事人權益兩者中，有條件地偏向弱勢一方的當事人，并不會影響法官公正行使審判權，通過提前介入行政糾紛反而有助于最大程度地實現(xiàn)實質(zhì)正義，真正化解行政機關與當事人間的矛盾。

四、結(jié)語

在現(xiàn)代行政國家中，行政權已變得無孔不入，亡羊補牢式的事后救濟模式很難對相對人的權益形成有效且無漏洞的保障。無論是英美法系國家還是大陸法系國家大多都構(gòu)建了適應本國國情的預防性行政訴訟制度。鑒于此，構(gòu)建預防性行政訴訟制度不僅符合當前我國的法治環(huán)境，也順應了國際社會的立法趨勢。誠然，試圖在現(xiàn)實中構(gòu)建預防性行政訴訟制度，勢必會經(jīng)受一系列問題的困擾，諸如訴訟范圍的擴大對已然緊缺的司法資源的挑戰(zhàn)、尚未形成與該項制度對應的判決形式、與成熟的事后型救濟模式的銜接問題等，這就有待理論界和實務界在法律制定層面與司法實踐層面開展更加深入精準的探索。

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〔責任編輯：張 毫 黃 琦〕

論點摘編

論積極老齡化視野下的老年生命教育

趙振杰在《學術交流》2017年第3期撰文指出，基于老年人生命發(fā)展需求立體且多維的特點，在積極老齡化的視野下思考老年生命教育具有積極的理論意義。積極老齡化作為一種新的應對人口老齡化社會現(xiàn)象的理念和策略，是老年觀科學化、時代化的最新體現(xiàn)。積極老齡化區(qū)別于之前的健康老齡化的最大特征是“健康、參與、保障”三大支柱理念的有機統(tǒng)一，體現(xiàn)了生命主體平等觀、發(fā)展權利尊重觀和生命教育多元觀。面對日益嚴峻的人口快速老齡化，我國應根據(jù)積極老齡化三大支柱理念重新進行定位和審視老年生命教育，通過安全與保健知識的教育、深刻的生命哲理教育和理性的生命關懷教育等高品質(zhì)“健康”教育來延續(xù)生命的自然長度，通過維系舊有關系和重構(gòu)生命意義的“參與”教育來拓展生命的社會寬度，通過制度提醒和制度改造的“保障”教育來提升生命的精神高度，并且要把三者有機有序地融合起來。

(徐雪野 摘)

2017-01-21

王夢婕(1992-)，女，重慶人，碩士研究生，從事行政法學研究。

D90

A

1000-8284(2017)04-0058-05

依法治國研究 王夢婕.構(gòu)建預防性行政訴訟制度[J].知與行,2017,(4):58-62.