構建我國商主體之法律規(guī)范

王博文

(哈爾濱工業(yè)大學 人文社科與法學院，哈爾濱 150001)

構建我國商主體之法律規(guī)范

王博文

(哈爾濱工業(yè)大學 人文社科與法學院，哈爾濱 150001)

一直以來，我國重農抑商的文化歷史背景使得商事立法和研究大都停留在理論層面，而一直熱議的商法典的訂立也遲遲未有定論，基本商事立法尤其是對商主體、商行為的法律規(guī)范都缺乏一套完整的支撐體系，因而在實踐過程中遇到的新情況、新問題很難得到妥善處理。隨著時代的變革和進步，商事活動呈現蓬勃發(fā)展的新形勢，商主體、商行為的地位舉足輕重，明確商主體的地位以及與民事主體的關系至關重要，商主體的劃分和特征、商行為的特殊性以及商主體與商行為的辯證關系，關乎整個行業(yè)有序發(fā)展，建立一套完善的商主體特殊規(guī)范過程中，必須充分尊重商主體和商行為的特殊性，立足于商事交易中的兩大特性，即交易性和組織性，制定有示范性的、強制性的、具體的行為規(guī)范，才能更好地促進商主體的行為，保障商事活動繁榮發(fā)展。

商主體；商主體制度；法律規(guī)范構建

一、 商主體制度的確定

商主體制度的確定是所有商事立法中的基礎性問題，是在任何商行為中都無法避免的，而商主體的內涵和范圍也一直是學界爭論的焦點，對商人、商主體、商個人的含義辨析與比較研究也持續(xù)多年，怎樣界定從事商行為主體的名詞才能更好地體現和概括其含義，至今未有定論。而從商主體與民事主體的關系來看，兩者在矛盾之中一直相互影響相互促進，甚至與民商分離或民商合一有至關重要的聯系。因此，厘清上述問題是解決商主體制度確定的關鍵所在。同時，在具體行為規(guī)范制定的過程中，對商主體的具體范圍與分類等問題的討論，也都是有積極意義的。

(一)商主體的含義

商主體的產生與確定源于商行為本身，而在不同的時代背景和條件下，受到其歷史因素、政治環(huán)境、法律地位的多重影響，商主體的含義和范圍也在不斷發(fā)生著新的變化，究其根本，商主體是指依法獨立參加商事活動，以營利為目的，履行商事義務并承擔責任的人。

學界往往對于商主體、商人、企業(yè)這些名詞爭論不休，不斷判斷和辨析其聯系與區(qū)別，其實拋開這些名詞，不難發(fā)現，爭論的原因在于思維方式的不同，所處時代和環(huán)境影響因素不同，歷史和文化因素的巨大差異，而且學者本身的思想大都比較禁錮。大部分商法學者并非從實踐中來，而是基于理論研究層面。而我國在傳統(tǒng)意義上來說，對商事行為一直沒有統(tǒng)一完善的法律規(guī)范，商事習俗和慣例是主要商行為的依據。所以，很多時候只能從學理的角度，也就是從法律關系主體的角度展開討論[1]，因此，最終的落腳點就在“從事商事經營活動的主體”上。

然而無論怎樣來界定商主體，或者是否制定商法典，又或者怎樣在民法典中留有商法的一席之地，用何種語言去表述，只需要尊重以下兩點即可。第一，國內外、國際通用。以我國的發(fā)展速度和發(fā)展狀態(tài)來看，商行為不可能脫離國際化。在眾多學者的研究過程中，也是在和其他發(fā)達國家不斷學習、借鑒，取其精華為己所用。從商行為本身來看，最注重的就是交易過程中的習慣和對于利益的追逐，那么問題就變得容易解決了，商事法律規(guī)范較為發(fā)達的國家如何來界定商主體，我國與他們保持一致即可。既然已經存在普遍適用的概念，且沿用多年沒有產生過矛盾，那么直接使用就可以了，不必拘泥于、糾結于詞匯的本身，更無須因此產生過多爭執(zhí)。第二，應該明確立法的目的。不論是否制定商法典或者怎樣對商主體進行特殊法律規(guī)范，本質都是要引導民眾、服務民眾和規(guī)范他們的行為，促進社會發(fā)展、滿足生活和生產需要，那么，立法過程中著重考慮的應該是如何在立法中清晰界定適用對象，它的內涵和外延是怎樣的，而不應該是普通民眾如何理解這些、如何使用這些概念[1]27。立法是一件嚴肅的、專業(yè)的、有科學技術的工作，并不是相互遷就、包容理解和求得認同。所以，只需要明確立法目的，制定相關的法律規(guī)范即可。

(二)商主體與民事主體的關系

所謂商主體，本身具有了私法主體的特殊性，對他們的職業(yè)和其具體行為進行有效規(guī)范，而商法所需要調整的就是這些特殊的行為、特殊的職業(yè)，同時，這也是商事主體與民事主體最大的區(qū)別。那么，在主體制度確定后，一些基本的商事法律規(guī)范、一些基本的商事習慣就可以針對這部分群體進行約束，可以用單行法的形式體現，約定俗成的某些特殊原則也可以體現在商行為中。

至于在法律制定時如何分情況加以確定究竟是民事主體還是商主體問題，就要根據民事主體與商主體在經濟社會中的經濟地位的差異，賦予其各自不同的權利義務，再通過法律規(guī)范來實現真正的公平正義，促進社會經濟發(fā)展。同時，還要通過一些強制性規(guī)定來調整商主體與民事主體之間在經濟領域上的強弱地位[2]，根據時代的發(fā)展需要來不斷平衡兩者之間的關系，進而簡化交易，促進社會進步。需要注意的是，在規(guī)定兩者的權利時，必須有一般性的規(guī)定，注重私法的基本原則，如平等、公平等，只需在特定領域和特定環(huán)境之下根據其角色不同而制定不同的規(guī)范。至于兩類私法主體在不同環(huán)境下的相互轉化，還要根據具體行為進行判斷，不能一概而論。

商主體與民事主體的關系問題一直備受關注的根本原因還在于商法與民法的關系較為緊密。簡單而言，就是商法在一定程度上對民法具有依賴性，由于民事行為的產生先于商行為，民事法律規(guī)范的制定與實施也早于商事法律規(guī)范，無論是民商分立或者是民商合一的國家，商法與民法總是在相互影響中不斷發(fā)展完善起來的，而商法都在一定程度上與民法進行過比對。因此，二者既具有相似性，又在一定程度上相互促進，而商法較民法來講更為靈活，會隨著時代的變革而不斷變化，因此更突顯出了民法的穩(wěn)定性。在與較為穩(wěn)定的民法對比和分析之中，更容易把握商法的整體構建，因而商主體制度的確定過程中也會自然而然與民事主體產生聯系。

(三)商主體的具體范圍與分類

由于我國一直沒有關于商主體的法定概念，因此在商事主體與民事主體的區(qū)分標準尚不明確的情況下，難以確定商主體的具體的分類。隨著時代飛速發(fā)展，越來越多的商事主體形態(tài)隨之而來，尤其是微商、電商等新型商主體的出現，傳統(tǒng)的個人、法人/企業(yè)組織，或者是個人、合伙、企業(yè)已經不能滿足實踐中的需要， 因此商主體的范圍與分類必須重新界定。

根據對商主體含義的解讀，能夠在商法中享有權利、承擔義務的主體即為商主體。那么，根據此種標準，可以將商主體分為商個人、商法人以及商組織。商法人與自然人一樣是權利主體，在我國主要指有限責任公司和股份有限公司，需要進行登記并有獨立財產和人格，并且商法人是商主體中最重要的組成部分。商組織可以隨著商事行為和活動的繁榮發(fā)展，產生和重新定義許多不同的表現形式，其范圍也可以打破傳統(tǒng)的理念和思維，解決其他新生問題與矛盾。對于新生的商事法律關系中難以判斷的商主體形式，也可以根據商組織的基本表述加以明確。

二、 商主體制度的特殊規(guī)范

由于商主體的特殊性，商行為發(fā)展變化和表現形式多樣，隨著時代的變革和新事物的產生，新的法律關系和形式不斷涌現，一般規(guī)則在解決實踐這些新生問題的過程中就更加重要。

在商事法律關系建立的基本要素中，商主體和商行為是兩個重要的組成部分，商主體與商行為的特殊性直接決定了特殊商事規(guī)則的制定，因此在構建和調整商主體特殊規(guī)范的過程中，明確商主體的特征及商行為的特殊性是至關重要的。同時，商主體與商行為還存在著對立統(tǒng)一的辯證關系，隨著時代不斷變革，兩者之間相互影響、相互促進，商行為的發(fā)展影響著商主體特殊規(guī)范的構建，商主體的日益規(guī)范也進一步促進了商行為的繁榮。

(一)商主體的特征

商主體具有法定性，其本質上是法律擬制主體，是依照法律規(guī)定的類型和基本要求，通過一定的法律程序創(chuàng)設的從事商事行為和活動的，具有商事人格的主體。它享有的是商法上的權利，承擔的是商法上的義務，這也是和民事主體重要的區(qū)別之一。同時，我國對商事主體的資格認定必須經過注冊登記，通過行政許可的手段和方法確定其主體資格后，才能從事商事活動。

商主體具有營業(yè)性和職業(yè)性。從事商行為的過程中，營利是根本目的，也是最基本的商行為特征之一。因此，只有營利的主體才能被稱為是商主體，并且以此為業(yè)，在一段時間內從事或者持續(xù)從事此類的營利活動，由于以之作為職業(yè)，同時直接體現了商主體的兩種特征，因此營業(yè)性和職業(yè)性也是商主體的基本特征。

商主體具有獨立性。商主體自創(chuàng)設后，便具備了自己獨立的名稱和獨立的組織，也就自然擁有了相對獨立的人格。擁有相對獨立人格的商主體以自己的名義對外從事商行為，同時還擁有自己的財產。它以自己獨立的人格享受權利、履行義務并承擔相應的責任。尤其在訴訟過程中，商主體也應當享有獨立的訴權。

(二)商行為的特殊性

商行為的特殊性源于在交易的過程中，有很多復雜的關系，也就是商主體內部各個交易主體之間的關系，這是不可能根據簡單的通則或者規(guī)范來實現的，比如股東權益保護問題。所以，要想更好地規(guī)范商主體的行為，就必須研究商行為的本身具有怎樣的特殊性。

組織與交易合二為一。交易本身就需要各種規(guī)范和法則，這個很容易理解，而商主體在現在社會中又多以組織的形式存在，比如公司。那么組織內部的各種機構設置、運行方式、管理與監(jiān)管等需求也是必不可少的，那么在每一次行為過程中，就不是受到單一的約束，而是多重法律關系，在這個過程中，還有可能涉及實施商行為的主體名義、主體意志、責任獨立、交易風險等諸多“人格”問題，不僅多元而且復雜。因此，要理清這些復雜的關系、明確這其中的權利義務，需要一整套非常完備的體系。既要促進交易的順利進行，又要形成明確、具體的行業(yè)規(guī)范，為交易的進行提供必要保障。

財產與管理的雙重性。一般說來，在商行為發(fā)生前就有財產性特征，也就是具有獨立財產。無論是法律地位和法律人格上，都對商主體進行了約束和規(guī)范，當然還會涉及其他成員或者投資者的有限責任問題，這些都是財產性的體現。既然財產性本身具有了某種約束力，在商行為的期間需要尊重行業(yè)內部的行為規(guī)范，這既是商主體本身行為的規(guī)范，也受到了國家相關行政法律法規(guī)的約束。

(三)商主體與商行為的辯證關系

商主體是一種法律身份，商行為的本身是一種社會契約。因此，兩者的關系本質上來說是身份與契約的關系，在歷史進程中，法律的變革和完善是對社會進步的最佳說明。一方面，隨著社會的發(fā)展和進步，商主體的角色轉變是在社會中一種由獨立身份向契約身份的變遷，也就是說，商主體的身份先于契約存在，在商主體身份出現了一段時期之后，形成了多次契約、多種契約的關系之時，才逐漸衍生了基于契約而產生的法律關系，進而有了商主體的獨立身份到契約身份的轉變。另一方面，隨著政權的逐步建立與鞏固，應運而生了許多法律規(guī)范，各類商事法律規(guī)范也必將包含其中，此時，應用在具有特殊身份的商主體法律規(guī)范就逐漸演變成契約社會中的商事基本法，由原有的慣例、習俗而調整成為具有法律特征的條款與規(guī)范。

(四)商主體制度特殊規(guī)范的構建

關于商主體的特殊規(guī)范如何進行構建這個問題，需要從以下兩個方面進行分析。首先，充分尊重商主體的特殊性，這是由商主體的特殊地位決定的。其次，充分考慮商行為的特殊性，也就是商行為的過程中需要遵守的相關規(guī)范。只要能把握這兩方面的特殊性，就不難對商主體的特殊規(guī)范進行構建。

特殊規(guī)范構建的展開應當立足于其交易性和組織性這兩大特征,也就是體現在處理它的外部關系與內部關系上[3]。在外部關系之中，主要是其獨立人格和地位的確認和證明, 而在內部關系里，則是設立、運行以及管理內部機構，建立有效的機制規(guī)范其成員的權利與義務。需要注意的是，由于不同的商主體在組織性和交易性的特征中，將會表現出各不相同的形態(tài)，并且復雜程度、體現的狀態(tài)也有很大差異， 所以不同商主體規(guī)范的差異體現在以下的若干方向之中。

在市場交易過程中，商主體能夠以自己的名義進行外部活動，可以作為一個獨立的個體而存在，對于這個事實問題，法律只需要對此加以承認。通常情況下，通過確認之后加以公示是對商主體獨立人格進行規(guī)范的普遍方式，商主體一旦滿足法律規(guī)定的基本形式、具有了獨立人格的法律特征和要素，法律即應確認其獨立的法律地位。商主體在能夠獨立發(fā)表并且按照自己的意志完成商行為的前提，是獨立享有自己的財產并可具有處理財產的權利。在進行商行為的過程中，商主體的意志對于所有以其名義進行的商行為具有可支配性。在以上幾個要素之中，商主體責任承擔的獨立性最為重要，其與后三個要素都與其有直接聯系，商主體的責任獨立程度，直接決定了其在商主體財產獨立、具體為商行為中的意志獨立、設置及完善機構獨立上的要求程度，同時，商主體類型的具體范圍和分類，也主要圍繞責任的獨立性要素而展開[3]83。

商主體制度的特殊規(guī)范在表現形式上，應該是具有示范性的、強制性的、具體的行為規(guī)范，其主要目的在于，使得交易快速完成并避免其中的問題和障礙，因此主體制度的特殊規(guī)范在制定中，應該充分尊重市場經濟發(fā)展客觀規(guī)律，滿足現有事實和已有條件，靈活運動市場的調控和導向作用，使得法律既能夠適應發(fā)展需要，還能夠進行保障、規(guī)范，也就是擯棄不符合市場需要的認識、修正違背交易規(guī)范的系列法律規(guī)范。而“法無禁止即自由”的理念應該得到高度認同，在一定程度上，很多法律規(guī)范的不明確都是由于實踐中的理解不同、觀念有偏差而產生的，并不是真正意義上的空白。

[1] 胡曉靜.構建我國商主體制度的基礎性問題——以《德國商法典》為借鑒[M].北京：法律出版社，2012：26.

[2] 徐展.試論私主體的泛平等化及批判——以民商主體的分離為視角[J].法制博覽，2016，(2)：73.

[3] 曹興權.商主體制度的邏輯理路與規(guī)范展開[J].北方法學，2008，(2)：80.

〔責任編輯：張 毫〕

擬申領新聞記者證人員名單公示

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張 毫

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《知與行》編輯部

2017-02-17

王博文(1990-)，女，黑龍江哈爾濱人，碩士研究生，從事民商法學研究。

D90

A

1000-8284(2017)04-0048-04

依法治國研究 王博文.構建我國商主體之法律規(guī)范[J].知與行,2017,(4):48-51.