夫妻“忠實協(xié)議”的裁判規(guī)則解釋*

景春蘭

(東莞理工學(xué)院政法學(xué)院，廣東東莞 523808)

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夫妻“忠實協(xié)議”的裁判規(guī)則解釋*

景春蘭

(東莞理工學(xué)院政法學(xué)院，廣東東莞 523808)

在現(xiàn)代社會背景之下，夫妻“忠實協(xié)議”具有不可回避性，不應(yīng)在整體上否定其效力?！爸覍崊f(xié)議”是否有效，其本質(zhì)上是個案判斷問題，并不具備整體有效的正當性?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，夫妻關(guān)系的自我修復(fù)機制仍然可以發(fā)揮作用，夫妻“忠實協(xié)議”不具備單獨可訴性。法院審理夫妻“忠實協(xié)議”糾紛，不應(yīng)當采取合同法的裁判方法，而應(yīng)當將違反夫妻“忠實協(xié)議”的行為視為侵犯另一方期待權(quán)的侵權(quán)行為。司法裁判應(yīng)在這種認知視角之下，以利益衡量為中心的裁判思維，遵循 “后果主義”的事實出發(fā)型司法裁判方法，從而得出既尊重夫妻“忠實協(xié)議”效力又兼顧夫妻雙方權(quán)益的裁判結(jié)論。

忠實協(xié)議；婚姻法；合同法；侵權(quán)法；期待權(quán)

一、問題之緣起

我國《婚姻法》在2001年修改之前，就夫妻忠實義務(wù)是否應(yīng)當入法曾產(chǎn)生過相當激烈的爭論。支持入法者認為，夫妻之間互相忠實與否不僅僅是夫妻雙方之間的私事，還會對整個家庭尤其是子女的利益產(chǎn)生影響，具有一定的外部效應(yīng)，并因此而產(chǎn)生了公權(quán)力介入的必要性。*馬雅清主編：《新婚姻法條文精釋》，中國檢察出版社2002年版，第18頁。反對入法者則認為，中國自古就有“家丑不可外揚”的文化傳統(tǒng)，夫妻之間是否互相忠實，在很大程度上是一個私密問題，不宜拿到法庭上處理，并且，我國《婚姻法》實行“一夫一妻”制，本身就暗含了夫妻之間應(yīng)當互相忠實的立法要求，所以沒有必要再重復(fù)性地規(guī)定夫妻忠實義務(wù)。*陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》(第二版)，群眾出版社2010年版，第215頁。最終修改后的我國《婚姻法》第4條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重?！敝蟪雠_的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第3條卻又規(guī)定：“當事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴?！比绱艘粊恚瑹o論是支持者還是反對者，他們的心理預(yù)期似乎都未達到，在我國的整個婚姻法律體系中，夫妻忠實義務(wù)的規(guī)定就成為了一個宣誓性條款，缺乏應(yīng)有的規(guī)范性效力。

夫妻忠實義務(wù)，在現(xiàn)代婚姻家庭生活實踐中，經(jīng)常性地以夫妻“忠實協(xié)議”的形式體現(xiàn)出來。2002年上海市閔行區(qū)人民法院審理了中國首個夫妻“忠實協(xié)議”糾紛，一審法院支持了夫妻雙方所訂立的“忠實協(xié)議”的法律效力，判令違反該協(xié)議的男方當事人向女方支付30萬元賠償金。該案審理之后，全國各地涌現(xiàn)出形形色色的夫妻“忠實協(xié)議”案件。各級、各地法院在審理此類糾紛時態(tài)度不一，同案不同判的現(xiàn)象非常嚴重，這類案件進而成為了婚姻家庭法上的疑難案件，社會輿論強烈呼吁最高人民法院應(yīng)當給予一個明確的司法態(tài)度。然而，最高人民法院至今未就夫妻“忠實協(xié)議”司法裁判問題明確表態(tài)。2015年11月19日最高人民法院通報了三十起婚姻家庭糾紛典型案例，其中的“楊某與劉某某離婚糾紛案”中，夫妻二人曾簽訂一份“?；閰f(xié)議”，約定劉某的婚前財產(chǎn)歸夫妻共同所有，同時協(xié)議最后一條約定，若楊某提出離婚則協(xié)議無效。最高人民法院對此“?；閰f(xié)議”的態(tài)度是：第一，根據(jù)我國《婚姻法》第17條、第18條、第19條有關(guān)夫妻財產(chǎn)約定的規(guī)定，協(xié)議有效；第二，協(xié)議的最后一條限制了他人的離婚自由權(quán)，故該條無效，但不影響協(xié)議其他內(nèi)容的效力。該案中的“?；閰f(xié)議”已經(jīng)與夫妻“忠實協(xié)議”非常相近，區(qū)別在于它在形式上更具有夫妻財產(chǎn)協(xié)議的樣態(tài)。最高人民法院對“?；閰f(xié)議”中的財產(chǎn)分配條款持肯定態(tài)度，卻對協(xié)議最后一條作出否定。然而，仔細分析可知，該“保婚協(xié)議”最后一條與前面的財產(chǎn)分配條款是不可分的，即以人身關(guān)系作為財產(chǎn)關(guān)系的前提。最高人民法院卻將“?；閰f(xié)議”割裂開來解讀，令人費解。進而言之，最高人民法院對于類似的“?；閰f(xié)議”或“忠實協(xié)議”的態(tài)度仍舊模棱兩可，不能為這類案件的司法裁判提供確切的引導(dǎo)。

現(xiàn)代社會具有陌生人社會的特點，而原有的熟人社會加諸婚姻關(guān)系上的道德約束越來越失去其制約力，加之互聯(lián)網(wǎng)時代尤其是移動互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，很大程度上弱化了現(xiàn)代夫妻關(guān)系的穩(wěn)定性。夫妻“忠實協(xié)議”更多地成為現(xiàn)代夫妻加固其婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)實選擇。因此，夫妻“忠實協(xié)議”終將是一個不可回避的問題，筆者寫作本文的初衷正緣于此。

二、夫妻“忠實協(xié)議”的觀點梳理及評價

何謂夫妻“忠實協(xié)議”？當前學(xué)界一般認為，忠實協(xié)議是指“夫妻之間違反忠實義務(wù)的一方給付對方若干財產(chǎn)的協(xié)議”。*隋彭生：《夫妻忠誠協(xié)議分析——以法律關(guān)系為重心》，《法學(xué)雜志》2011年第2期。然而，該定義實際上限縮了“忠實協(xié)議”的實然范圍。在現(xiàn)實生活中，夫妻“忠實協(xié)議”的具體給付內(nèi)容并不局限于財產(chǎn)，還有如罰跪、自辱等非財產(chǎn)性內(nèi)容。筆者認為，劉加良對夫妻“忠實協(xié)議”的界定具有科學(xué)性，即“夫妻雙方在婚前或者婚后達成的、要求在婚姻關(guān)系存續(xù)期間違反忠實義務(wù)的一方須實施一定行為的約定”。*劉加良：《夫妻忠誠協(xié)議的效力之爭與理性應(yīng)對》，《法學(xué)論壇》2014年第4期。因為，這種定義方法將違反“忠實協(xié)議”一方所承擔(dān)的約定責(zé)任視為一種給付行為，極大地增強了“忠實協(xié)議”內(nèi)涵與外延的彈性空間，有利于及時吸納未來所可能產(chǎn)生的繁雜多樣的新的協(xié)議給付類型。

當前我國學(xué)界對于夫妻“忠實協(xié)議”效力的態(tài)度，從整體上而言可以分為否定說與肯定說兩類，同時在肯定說之下又可具體細分為幾種不同的觀點。

(一)否定說

持否定說觀點的學(xué)者主要從以下幾個視角來否定夫妻“忠實協(xié)議”的法律效力。第一，夫妻“忠實協(xié)議”具有強烈的身份性特質(zhì)，而非一般意義上的身份性合同。*參見徐壽松：《法律能干預(yù)婚外情嗎——一起“夫妻不忠賠償案”引發(fā)的思考》，《人民法院報》2003年1月11日版。同時，“忠實協(xié)議”異化了本應(yīng)表現(xiàn)為包容、理解與愛的婚姻關(guān)系，具有非道德性。并且，“忠實協(xié)議”所約定的給付內(nèi)容由于多具有人身屬性，極易因違反善良風(fēng)俗而不具有可執(zhí)行性。*參見郭站紅：《夫妻忠誠協(xié)議的法學(xué)思考》，《寧波大學(xué)學(xué)報(人文科學(xué)版)》2010年第2期。第二，夫妻“忠實協(xié)議”多是情緒化的產(chǎn)物，結(jié)婚前或者婚姻初期，夫妻雙方情濃意濃，為了表達海誓山盟往往容易訂立類似的“忠實協(xié)議”。盡管此時的“忠實協(xié)議”可能表達了夫妻雙方當時內(nèi)心深處最真實的想法、最真摯的感情，但訂立此種協(xié)議往往并不是經(jīng)過理性思考后的行為。因此，在夫妻感情出現(xiàn)裂痕后，如果允許一方以所謂的“忠實協(xié)議”為由起訴另一方，顯然不公，也會對法律與司法的威嚴造成不良影響。*參見陳甦：《婚內(nèi)情感協(xié)議得否擁有強制執(zhí)行力》，《人民法院報》2007年1月11日，005版。第三，我國《婚姻法》第4條規(guī)定“夫妻應(yīng)當互相忠實”，“應(yīng)當”僅僅起到倡導(dǎo)性作用，應(yīng)當并不等于“必須”，因此，夫妻“忠實協(xié)議”的效力性于法無據(jù)。第四，承認夫妻“忠實協(xié)議”的效力，容易誘發(fā)夫妻一方借助“忠實協(xié)議”侵吞夫妻共同財產(chǎn)情況的出現(xiàn)，從而形成不良的逆向激勵。

值得肯定的是，對夫妻“忠實協(xié)議”的效力持否定性態(tài)度的學(xué)者看到了它的非理性的、起負面作用的一面。在這種視角之下，對“忠實協(xié)議”持保守的姿態(tài)，具有其合理性。然而，此種觀點的最大問題在于，它沒有能用一種發(fā)展的眼光來審視在未來可能大范圍出現(xiàn)的“忠實協(xié)議”這類新事物。第一，雖然夫妻關(guān)系強調(diào)愛、寬容、忍讓與包容，但這并不意味著不能對其增加額外的家父主義的束縛，加諸婚姻之上的道德束縛具有合理性，為何對其進行法律約束就不可以呢？第二，盡管夫妻“忠實協(xié)議”具有一定的身份性特征，但它的給付內(nèi)容或者約定責(zé)任可以是非身份性的，換言之，它可以具有執(zhí)行性。第三，現(xiàn)實中很多“忠實協(xié)議”確實是在沒有經(jīng)過充分地理性思考之后訂立的，具有一定的情緒化特征，但是，隨著司法機關(guān)對“忠實協(xié)議”效力的確認，裁判結(jié)果必然會對其后“忠實協(xié)議”之訂立產(chǎn)生反向的影響力，進而使其朝著理性的方向發(fā)展。這就如同醉酒多是情緒化的表現(xiàn)，而醉駕卻入刑一樣，“忠實協(xié)議”本質(zhì)上來看也是一種“原因自由行為”。

(二)肯定說

持該觀點的學(xué)者認為夫妻“忠實協(xié)議”在不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違反社會公共道德與善良風(fēng)俗的情況下，應(yīng)當具有法律效力，理由如下。第一，婚姻法屬于私法，秉持私法自治原則。夫妻“忠實協(xié)議”是私法自治原則在婚姻法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)形式，承認其效力性，契合了私法自治理念。*參見孫書靈、高魁、潘龍峰：《夫妻忠誠協(xié)議的效力》，《人民司法》2009年第22期。第二，夫妻“忠實協(xié)議”“符合合同的形式要求，在某種程度上是婚姻法所允許的夫妻約定財產(chǎn)制的延伸，是道德義務(wù)的契約化，也是對婚姻的現(xiàn)實解讀”，*童航：《夫妻忠誠協(xié)議的效力認定》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2014年第6期。其效力應(yīng)當為司法機關(guān)所認可。第三，在發(fā)達國家的司法實踐中，不僅夫妻“忠實協(xié)議”，即使是同居者之間的“忠實協(xié)議”，只要是當事者雙方之間的真實意思表示，不違反法律和社會公共利益，法律上也一般都認定其有效。*景春蘭：《對通奸進行規(guī)制的法律進路》，《政法學(xué)刊》2012年第2期。第四，承認夫妻“忠實協(xié)議”的法律效力，可以對夫妻關(guān)系中有不軌動機的一方形成一定的威懾力，對于維護婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定大有裨益。

肯定說從社會變遷的視角審視到了夫妻“忠實協(xié)議”在維護家庭關(guān)系穩(wěn)定、保護弱者權(quán)益方面的積極作用，值得贊許。然而，肯定說忽略了一個非常重要的問題，即在一般性層面承認夫妻“忠實協(xié)議”的法律效力與在個案層面認定某個具體的“忠實協(xié)議”有效并非是一回事。這好比合同或契約的效力性早已為法律所認可，但人們?nèi)耘f需要一整套合同或契約的效力認定規(guī)則。況且，正反雙方觀點尖銳對立的情形下一般性地承認夫妻“忠實協(xié)議”效力，目前很難達成通說，而現(xiàn)實中大量夫妻“忠實協(xié)議”糾紛又迫切需要解決。筆者認為，法律的最終使命在于適用，司法是最終解決利益糾紛的途徑，對于夫妻“忠實協(xié)議”效力的思考也不能僅僅止步于一般性層面，而應(yīng)當盡快地構(gòu)建出一套可資適用的效力認定方法或者大致的認定標準，如此才能為司法實踐提供有建設(shè)性意義的理論借鑒。

部分學(xué)者已經(jīng)深入到裁判規(guī)則的尋找與構(gòu)建層面來認知夫妻“忠實協(xié)議”，例如，有學(xué)者認為“忠實協(xié)議”是附延緩條件的民事法律行為；有學(xué)者認為它是一種純粹的無名契約；*王歌雅：《夫妻忠誠協(xié)議：價值認知與效力判斷》，《政法論叢》2009年第5期。有學(xué)者認為它是侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合；還有學(xué)者認為違反“忠實協(xié)議”是一種侵犯配偶權(quán)的侵權(quán)行為，當事方應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。*何曉航、何志：《夫妻忠誠協(xié)議的法律思考》，《法律適用》2012年第3期。然而，一方面，上述觀點多是從規(guī)范視角，使用演繹推理的方法，為夫妻“忠實協(xié)議”尋找司法裁判的大前提，卻并沒有能夠跳出法解釋學(xué)之外，深入思考“夫妻協(xié)議”效力認定規(guī)則構(gòu)建所可能帶來的社會效果；另一方面，上述觀點多是對夫妻“忠實協(xié)議”碎片式的解讀，缺乏一個全面的、系統(tǒng)性的視角，進而無法避免盲人摸象的弊病。

三、夫妻“忠實協(xié)議”的司法裁判立場及路徑

在夫妻“忠實協(xié)議”大量涌入司法裁判環(huán)節(jié)的現(xiàn)實背景之下，人們首先需要面對的一個問題是，法院對“忠實協(xié)議”應(yīng)當持有怎樣的裁判立場，而后才是是否需要尋找裁判規(guī)則、構(gòu)建裁判規(guī)則以及怎樣尋找及構(gòu)建裁判規(guī)則的問題。

(一)夫妻“忠實協(xié)議”是否有效屬于 “個案裁量”問題

如前所述，對夫妻“忠實協(xié)議”有效性的爭論不應(yīng)停留在一般性層面，它在本質(zhì)上已經(jīng)成為一個“個案裁量”問題。一方面，必須承認的事實是，隨著婦女權(quán)益意識的增強、夫妻關(guān)系的平等化以及社會關(guān)系的契約化，實踐中“夫妻協(xié)議”在數(shù)量與形式上只會有增無減，并將成為一種普遍性社會現(xiàn)象。對此，法院當然不能以回避的姿態(tài)漠然處之。另一方面，在情感淡化、夫妻關(guān)系穩(wěn)定性日漸下降的今天，夫妻“忠實協(xié)議”所具有的威懾效果在一定程度上彌補了道德約束弱化所遺留下來的情感保險空缺。如果對它持直接的否定性態(tài)度，也很難找尋到應(yīng)對夫妻情感弱化現(xiàn)實危機的其他舉措。然而，這并不意味著要對夫妻“忠實協(xié)議”應(yīng)當持普遍性的肯定態(tài)度。筆者認為，進入到司法裁判環(huán)節(jié)之中的夫妻“忠實協(xié)議”是否有效，應(yīng)當秉持一種個案判斷、事實判斷的立場。如有學(xué)者提出，“對待夫妻忠實協(xié)議的效力應(yīng)采取精細化的分析和遵循‘以內(nèi)容看效力’的基本思路”。*同前注④，劉加良文。對該觀點，筆者深表認同。不能像對待民事合同那樣對待夫妻“忠實協(xié)議”。在民事合同司法裁判中，裁判者假設(shè)雙方當事人地位平等，且都是理性人。然而，在夫妻“忠實協(xié)議”中，必須充分地考察它是怎樣“產(chǎn)生出來的”，即它的訂立過程；必須能夠發(fā)現(xiàn)當事人中誰是弱者；必須考慮怎樣處理它的效力能夠起到更好的社會效果。換言之，必須摒棄民事合同裁判中的交易便利性的考慮?？偠灾?，夫妻“忠實協(xié)議”并非是一個規(guī)范意義上的、解釋論層面的概念，而是一種社會現(xiàn)象，無法在法律規(guī)范體系中為其找尋到一套普適性的裁判規(guī)則，而只能在具體的案件糾紛中將具體的夫妻協(xié)議做個案規(guī)范性解釋。

(二)夫妻“忠實協(xié)議”效力認定上應(yīng)當采取“后果主義”司法裁量路徑

在司法裁判路徑上，有兩種選擇。一種是“法條主義”的“規(guī)范出發(fā)型”司法裁判路徑，即直接尋找案件裁判的大前提即法律規(guī)范，再將其對應(yīng)在作為小前提的案件事實之上，進而得出裁判結(jié)論。這種裁判路徑，適用于簡單案件、普通案件的審理。另一種是“后果主義”的“事實出發(fā)型”的逆向推理方法，即首先根據(jù)案件事實，考慮怎樣的裁判結(jié)論最具合理性，再去尋找裁判規(guī)范以對裁判結(jié)論作出證成。*參見王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，《法制與社會發(fā)展》2014年第1期。就夫妻“忠實協(xié)議”效力認定而言，我國《婚姻法》及相關(guān)司法解釋并未直接給出肯定或者否定的答案，換言之，裁判者暫時無法找尋到有關(guān)“忠實協(xié)議”效力的直接裁判規(guī)范。當前學(xué)界既有的有關(guān)夫妻“忠實協(xié)議”法律性質(zhì)界定的觀點，多是從法律類比的視角出發(fā)，將“忠實協(xié)議”與合同、侵權(quán)行為等等作出比對，進而借用其裁判規(guī)范來對“忠實協(xié)議”效力進行裁量。由于對夫妻“忠實協(xié)議”的法律屬性存在多種觀點，即認知不一、屬性多元，如果仍舊對此類案件適用傳統(tǒng)的“法條主義”演繹推理方法，就意味著不同的法院可能會因為持有不同的觀點而對同樣的“忠實協(xié)議”適用不同的裁判規(guī)則，進而得出不同的裁判結(jié)論，同案不同判情況也就產(chǎn)生了。

在對夫妻“忠實協(xié)議”法律推理的大前提晦暗不明的情況下，筆者認為“后果主義”的逆向推理方法對其更具適用性。對于“后果主義”裁判方法，主要的質(zhì)疑之聲是，不同的法官對同樣的案件可能持有不同的觀點，A法官認為合理的裁判結(jié)論，B法官可能認為相當荒謬，因此，部分觀點認為這種方法仍舊不能解決疑難案件裁判中的同案不同判問題。然而，筆者認為，雖然“后果主義”裁判路徑適用于夫妻“忠實協(xié)議”糾紛裁判時，這個弊病雖然存在，但并不明顯。因為，夫妻家庭關(guān)系長久以來更多是受道德傳統(tǒng)、文化習(xí)俗的約束，道德傳統(tǒng)和文化習(xí)俗則是某一地區(qū)或者某一國家經(jīng)過漫長的歷史進化所沉淀下來的一種規(guī)范性共識。相對于法律而言，道德傳統(tǒng)及文化習(xí)俗更容易在夫妻關(guān)系基本問題上達成共識，比如，就婚姻維系問題，中國素有“寧拆十座廟、不破一門親”的文化，即盡量維系夫妻關(guān)系；當然，在保護弱勢一方和子女權(quán)益方面，也有大量普遍性共識。進而言之，在處理復(fù)雜的夫妻“忠實協(xié)議”糾紛時，法官可放棄直接尋找裁判規(guī)范的做法，而從維系夫妻關(guān)系穩(wěn)定、保護弱勢一方及子女權(quán)益的裁判目的出發(fā)，衡量出最接近上述目的的裁判結(jié)論，再在既有的法律規(guī)范中找尋可以為裁判結(jié)論提供合法性支撐的規(guī)范依據(jù)。

四、夫妻“忠實協(xié)議”效力的裁判方法

(一)夫妻“忠實協(xié)議”無單獨可訴性

根據(jù)目前的我國《婚姻法》及司法解釋規(guī)定可知，夫妻“忠實協(xié)議”中約定的違約責(zé)任或者說損害賠償責(zé)任只有附帶在離婚案件審理之中才會被法院所考慮。換言之，夫妻“忠實協(xié)議”本身并不具有備單獨可訴性。對于這種規(guī)定方式，學(xué)界有諸多不同的聲音。如有學(xué)者認為，應(yīng)當承認夫妻“忠實協(xié)議”的單獨可訴性，“不承認夫妻忠實協(xié)議的單獨可訴性，存在侵犯婚姻自由的巨大嫌疑，是將夫妻忠實協(xié)議與訴請離婚無端綁定的霸道做法”。*同前注④，劉加良文。

對此觀點，筆者并不認同。筆者認為，夫妻“忠實協(xié)議”不具單獨可訴性，原因如下。第一，如果依照“婚姻合同主義”的觀點，*參見[美]羅伯特·A.希爾曼：《合同法的豐富性：當代合同法理論的分析與批判》，鄭云瑞譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第80-84頁。夫妻關(guān)系可以被視為一種長期性私人合同關(guān)系。長期性合同關(guān)系隨著合作時間的增長，它本身會生長出很多自我修復(fù)機制，如合作壓力、聲譽壓力與情感捆綁等等，這些自我修復(fù)機制本身可以彌補大量的合同縫隙。因此，法官對于長期性合同關(guān)系，一般都會持一種十分謙抑的介入態(tài)度，更傾向于程序性而非實體性介入。比如公司，從合約經(jīng)濟學(xué)視角看它也是一份長期性合同或者說長期性關(guān)系合同，因此，發(fā)達國家司法裁判機關(guān)對于公司治理糾紛都持有非常謹慎的干預(yù)態(tài)度。婚姻關(guān)系亦是如此，當男女雙方結(jié)為夫妻以后，隨著時間的推移，家族以及周圍人際環(huán)境中本身就會產(chǎn)生一系列的夫妻關(guān)系修復(fù)機制，如雙方父母的規(guī)勸、來自子女的壓力、雙方本身的情感積累等等。如果夫妻雙方?jīng)]有起訴離婚，就說明婚姻關(guān)系自帶的自我修復(fù)機制尚能夠發(fā)揮作用，這個時候如果司法機關(guān)進行介入，實際上是對私人生活的過度干預(yù)?；蛟S有人會提出這樣的質(zhì)疑：如果夫妻“忠實協(xié)議”不具有單獨可訴性，只有附帶于離婚訴訟一并提起，那么它的價值意義豈不是不能得到發(fā)揮？筆者認為，事實情況顯然并非如此。盡管夫妻“忠實協(xié)議”不具有單獨可訴性，但它對于已經(jīng)違反或者有可能違反忠實義務(wù)的一方而言始終是一個潛在的、可被實現(xiàn)的威懾，只不過法律選擇將它的實現(xiàn)時點確定在婚姻關(guān)系終結(jié)這個時間環(huán)節(jié)。第二，實踐中的夫妻“忠實協(xié)議”在內(nèi)容與形式上五花八門，有些甚至讓人啼笑皆非。如果允許夫妻“忠實協(xié)議”具備單獨可訴性，那么就意味著大量的此類案件涌入司法裁判環(huán)節(jié)，而我國目前的司法資源顯然不足以應(yīng)對。比如，在實踐中，有的夫妻“忠實協(xié)議”約定：“男方未請示女方跟其他女性單獨相處的，男方應(yīng)當賠禮道歉并且承擔(dān)一個月的家務(wù)活?！边@種類型的夫妻“忠實協(xié)議”在現(xiàn)實中大量存在，如果允許它們單獨進入司法環(huán)節(jié)，法官將經(jīng)常處理一些讓人哭笑不得的家庭鬧劇，不利于法律與司法的威嚴。

(二)合同法裁判路徑的不可行性

如前所述，當前我國學(xué)界主流觀點主張從合同法視角審視夫妻“忠實協(xié)議”，將其視為一種民事合同，然后借助民事合同的裁判規(guī)則來構(gòu)建“忠實協(xié)議”的裁判規(guī)范。從細節(jié)層面看，比較有代表性的上述觀點又進一步區(qū)分了“身份型忠實協(xié)議”、“財產(chǎn)型忠實協(xié)議”與“混合型忠實協(xié)議”。該觀點主張，對于“身份型忠實協(xié)議”，由于其具有人身屬性，且一般會對當事人的婚姻自由構(gòu)成剝奪或限制，應(yīng)當被認定為無效；對于“財產(chǎn)型忠實協(xié)議”，名為“忠實協(xié)議”，實際上是夫妻共同財產(chǎn)的約定處理方式，可視為合同并根據(jù)我國《婚姻法》第19條的規(guī)定徑行作出裁判；對于“混合型忠實協(xié)議”，由于既涉及人身關(guān)系又涉及財產(chǎn)分配關(guān)系，情況較為復(fù)雜，可采取分割處理的方式作出裁決。*同前注⑨，童航文。對于上述將夫妻“忠實協(xié)議”視為合同而徑行裁判的觀點，筆者并不贊同。

第一，如果遵從合同主義立場，就會出現(xiàn)“人身型忠實協(xié)議”無效、“財產(chǎn)型忠實協(xié)議”有效的割裂性結(jié)果。相比較而言，“人身型忠實協(xié)議”往往比“財產(chǎn)型忠實協(xié)議”更貼近婚姻關(guān)系的本質(zhì)，更少摻雜物質(zhì)性因素。然而，如果司法裁判結(jié)果對待它們的態(tài)度卻是相反的，這就意味著對僅僅訂立純粹“人身型忠實協(xié)議”的當事人而言他們的協(xié)議形如一紙空文。這實際上就造成了一種司法裁判上的橫向不公現(xiàn)象。當然，筆者并不是認同夫妻雙方通過協(xié)議進行人身性束縛的做法，而是提出人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系在橫切面上的不對稱性應(yīng)當被司法裁判部門重視。筆者并不認為在夫妻“忠實協(xié)議”中的身份性限制一定無效。在私法社團中尚可以適用通報批評、降級、撤職等具有身份性特點的社團罰措施，為何同為私法關(guān)系的婚姻關(guān)系中不可如此？*參見袁曙宏、蘇西剛：《論社團罰》，《法學(xué)研究》2003年第5期。

第二，合同法講究意思自治、自己責(zé)任。換言之，只要合同內(nèi)容反映了當事人在訂立時點的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及不違反善良風(fēng)俗、社會公共道德，它就具備效力性，在理論上就可以被完全執(zhí)行。然而，在夫妻關(guān)系中，訂立夫妻“忠誠協(xié)議”時，一方為了表達誠意，往往愿意接受對自己過于苛刻的協(xié)議條款，并且認為自己能夠持之以恒地堅守其內(nèi)容而不致發(fā)生于己不利的懲罰性后果。盡管此時他(她)的意思表示是真實的，也沒有任何欺詐、脅迫及趁人之危的影響因素，但當“忠實協(xié)議”進入司法裁判環(huán)節(jié)時，是否意味著法官就應(yīng)當對其中的財產(chǎn)型約定作出有效認定呢？筆者認為，答案并非如此。愛情本身夾雜著大量的感性成分，甚至可以說它是感性的產(chǎn)物，合同法所秉持的一個重要原則是理性主義，婚姻關(guān)系的感性化與合同法的理性主義之間就產(chǎn)生了一個不可調(diào)和的矛盾。在這種情況下，如果法官徑行按照合同法的裁判規(guī)則來裁判夫妻“忠實協(xié)議”，就無法公平、合理地對待其中一方的合法權(quán)益。從司法裁判結(jié)論的社會效果來看，這種裁判路徑還可能對婚姻道德產(chǎn)生不良影響，即縱容一方別有用心地誘導(dǎo)另一方訂立對其明顯不利的、不可能被遵守的“忠實協(xié)議”，再借助司法機關(guān)的公權(quán)力介入來實現(xiàn)其霸占夫妻共同財產(chǎn)的不良動機。

第三，合同關(guān)系具有經(jīng)濟屬性，在本質(zhì)上則是一種交易關(guān)系。盡管從理論解釋視角看有所謂社會契約、公司合同、婚姻合同之學(xué)說，但上述合同或契約終非規(guī)范意義上的、法學(xué)意義上的合同。如同公司合同理論的真實用意并不在于證明公司是規(guī)范意義上的合同，而是旨在闡述一種公司治理的意思自治思路。*參見羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第20-23頁?；橐龊贤碚摰恼鎸崈r值在于表征婚姻關(guān)系的平等自主之品性，而不是真正要視婚姻關(guān)系為合同關(guān)系、交易關(guān)系。在司法裁判環(huán)節(jié)，如果法官用合同法規(guī)則裁決夫妻“忠實協(xié)議”，既是對合同法的誤解，也是對婚姻關(guān)系的褻瀆。

(三)期待權(quán)損害賠償救濟的可采性

在公司法上，有一種“期待落空理論”，即股東投資某一公司，往往是因為其對該公司的人格、大股東的誠信度以及公司的經(jīng)營模式等等因素有一定的個人期待。如果股東投資入股之后，公司在上述因素方面發(fā)生重大變化，使得股東原有的期待落空，則股東可以行使其評估權(quán)而退出自己的股份。*魏磊杰：《論美國公司法中的異議股東評估權(quán)制度》，《研究生法學(xué)》2006年第3期。婚姻之于個人如同公司之于股東，二者具有一定程度上的相似性，正因為如此，公司法和婚姻法都注重忠實義務(wù)的履行。筆者認為，公司法上的”期待落空理論”對于認知夫妻“忠實協(xié)議”以及構(gòu)建其效力評價規(guī)則具有一定借鑒意義。一對夫妻訂立夫妻“忠實協(xié)議”之后，雙方就會對協(xié)議被遵守形成一種期待，也就產(chǎn)生了期待權(quán)，當一方未能遵守協(xié)議約定事項時，就可以認為他(她)侵犯了另一方的期待權(quán)。進而言之，可以將違反夫妻“忠實協(xié)議”的行為視為侵犯期待權(quán)的侵權(quán)行為。這種認知方式的優(yōu)勢在于，期待權(quán)已經(jīng)超越了一個質(zhì)的問題，而更多地成為一個量的問題，即它本身是一個需要或者說可以被大致度量的概念，這就給法官權(quán)衡夫妻雙方之間的利益提供了一個自由裁量空間，有利于實現(xiàn)合理利益衡平。比如，在某個案件中，女方當事人因為身患疾病而不能有夫妻生活，男方個人能力出眾、有魅力，由于擔(dān)心丈夫出軌，女方與丈夫訂立了一份“忠實協(xié)議”，約定如果男方出軌則凈身出戶。而后，女方發(fā)現(xiàn)男方曾酒后與某女性有過一次“一夜情”，但事后二人并未再有來往。女方怒火中燒，隨即向法院起訴離婚并要求法院認定該“忠實協(xié)議”有效。如果依照合同主義裁判路徑，則男方極有可能無法分配到夫妻共同財產(chǎn)。如果將男方的出軌行為視為對女方期待權(quán)的侵犯，結(jié)果就有所不同。從情理來看，女方因病情無法過夫妻生活，男方醉酒后出軌，盡管男方的出軌行為有違婚姻道德，但從人性層面而言似也有可以體恤之處，畢竟人性在多數(shù)情況下是不可被檢驗的，不能以圣人的標準要求每一個普通人。因此，此例中女方的期待權(quán)盡管存在，但在保護期待權(quán)的“度”的設(shè)計上具有不合理性，或者說它超出了應(yīng)有的“度”。考慮到男方曾以協(xié)議形式做出過允諾，法院在夫妻共同財產(chǎn)分配中可適當向女方傾斜，以補償其期待權(quán)。如此一來，該案的裁判結(jié)果就不至于讓人在情理上無法接受。

具體而言，期待權(quán)損害賠償救濟的具體裁判步驟主要有以下幾個方面。

第一，考察夫妻“忠實協(xié)議”是否真正形成了規(guī)范意義上的期待權(quán)，即考察夫妻“忠實協(xié)議”是否反映了客觀真實的行為期待。如果夫妻一方僅僅是為了在“氣勢”或“面子”上壓倒另一方而要求對方與之訂立“忠實協(xié)議”，或者是另一方僅僅是為了表明立場或姿態(tài)而主動提出訂立“忠實協(xié)議”，那么，這種忠實協(xié)議并沒有反應(yīng)當事人真實的行為期待，也未形成規(guī)范意義上的期待權(quán)，夫妻“忠實協(xié)議”的效力性亦會受到影響。換言之，只有當夫妻雙方真正想要通過“忠實協(xié)議”建立一種新的法律關(guān)系時，協(xié)議所形成的期待權(quán)才是規(guī)范意義上的期待權(quán)，才具有被保護的正當性。對此，法官可借助“忠實協(xié)議”訂立的具體場景等因素作出綜合判斷，例如，夫妻“忠實協(xié)議”附帶有公證文書或者經(jīng)親朋好友簽字證明就可以在一定程度上說明當事人有借助“忠實協(xié)議”建立法律關(guān)系的真實意圖。

第二，考察期待權(quán)的可執(zhí)行性。有對夫妻“忠實協(xié)議”持否定論的研究者以協(xié)議具有濃厚的倫理色彩、身份色彩為由主張其不具備可執(zhí)行性。*同前注⑥， 郭站紅文。該觀點有一定道理。然而，夫妻“忠實協(xié)議”具有倫理色彩、身份色彩僅僅意味著它的可執(zhí)行性較弱，并不意味著完全不可被執(zhí)行，也不意味著法官不可以填補其漏洞。在司法裁判環(huán)節(jié)，法官還應(yīng)考察“忠實協(xié)議”及期待權(quán)的可執(zhí)行性。對于身份性約定等不具備可執(zhí)行性的忠實協(xié)議，一方的期待權(quán)可經(jīng)由法官填補協(xié)議漏洞，將身份性補償轉(zhuǎn)換為經(jīng)濟性補償，以賦予其執(zhí)行力，這樣一來就可以避免出現(xiàn)財產(chǎn)協(xié)議有效、身份協(xié)議無效的二元割裂局面。當然，這需要以當事人訴請離婚為前提條件。

第三，考察夫妻“忠實協(xié)議”的公平性，即考察期待權(quán)的合理性。盡管夫妻雙方在自愿的情況下訂立了“忠實協(xié)議”，形成了期待權(quán)，但這不意味著法官就必須以國家公權(quán)力確保該權(quán)利得到完全執(zhí)行。夫妻“忠實協(xié)議”在內(nèi)容上如果存在明顯不公，則本身已經(jīng)背離了現(xiàn)代婚姻關(guān)系平等的基本精神，那么，產(chǎn)生于“忠實協(xié)議”之上的期待權(quán)就應(yīng)當被打折。

期待權(quán)損害賠償裁判方法在本質(zhì)上是利益衡量方法的具體化。正所謂“清官難斷家務(wù)事”，由于涉及倫理與人性，婚姻問題在某些方面具有相當?shù)膹?fù)雜性，終究不是一個純粹的技術(shù)性問題。在夫妻“忠實協(xié)議”效力認定之中法官所扮演的角色更像是“溫厚長者”，而并非“法律技工”。夫妻“忠實協(xié)議”是否有效、具有多大程度上的效力性，既是一個價值判斷問題，也是一個利益權(quán)衡問題。夫妻關(guān)系存續(xù)一定時間以后，已經(jīng)在家庭或者說家族中形成了一系列的關(guān)系沉淀，一旦夫妻關(guān)系破裂，以夫妻二人為中心的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)均會受到牽連。因此，夫妻“忠實協(xié)議”之裁判，首先要以盡力維系夫妻關(guān)系繼續(xù)存續(xù)為其裁判宗旨，在該宗旨不能達成的情況下又要盡可能地作出能夠最大程度平衡雙方利益的裁判結(jié)論。

(責(zé)任編輯：江 鍇)

景春蘭，東莞理工學(xué)院政法學(xué)院副教授。

*本文系廣東省哲學(xué)社會科學(xué)十二五規(guī)劃項目“廣東地方立法對婦女權(quán)益保護的發(fā)展和創(chuàng)新”(項目編號：GD12XFX02)的階段性成果。

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