網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下犯罪既遂認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)

涂龍科

(上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海 200020)

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網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下犯罪既遂認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)

涂龍科

(上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海 200020)

網(wǎng)絡(luò)空間中人與人的關(guān)系變化使行為人對(duì)犯罪進(jìn)程不能完全控制，人與物的關(guān)系變化對(duì)犯罪未完成形態(tài)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提出了調(diào)整的要求，物與物之間關(guān)系的特異性導(dǎo)致了犯罪既遂認(rèn)定困難。犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)可以分為一般性標(biāo)準(zhǔn)和具體標(biāo)準(zhǔn)，一般性標(biāo)準(zhǔn)是具體標(biāo)準(zhǔn)的理論抽象，可以適用于所有的犯罪類型。在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域由于前述的人與人、人與物、物與物之間的特殊關(guān)系，在具體犯罪既遂判斷上會(huì)與傳統(tǒng)犯罪有所差異，應(yīng)當(dāng)采用新的具體犯罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

網(wǎng)絡(luò)犯罪；既遂；一般標(biāo)準(zhǔn)；具體標(biāo)準(zhǔn)

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下犯罪既遂認(rèn)定面臨的新課題

網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪行為的發(fā)展、完成形態(tài)與傳統(tǒng)自然空間中的情況有所差異，導(dǎo)致理論上與實(shí)踐中在犯罪既遂認(rèn)定方面產(chǎn)生困惑，具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。

(一)人與人的關(guān)系變化使行為人對(duì)犯罪進(jìn)程不能完全控制

人與人的關(guān)系，包括犯罪行為人與被害人、行為人的共同犯罪行為人甚至是犯罪行為人與其他雖然不是共犯和被害人，但一起參與犯罪，影響犯罪進(jìn)程的人。

在傳統(tǒng)的自然空間中，一般情況下行為人犯罪是否達(dá)到既遂狀態(tài)，完全依賴于行為人的主觀意志以及基于主觀意志的客觀行為，而與他人的行為無關(guān)。在網(wǎng)絡(luò)空間中，行為人的犯罪行為是否既遂，還受他人行為的影響與制約。如根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條關(guān)于通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)之規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第217條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：傳播他人作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬次以上的；以會(huì)員制方式傳播他人作品，注冊會(huì)員達(dá)到一千人以上等。可見，行為人將侵犯權(quán)利人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的作品發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上，單純的發(fā)布行為可能不成立犯罪的既遂，而需要考察該作品被下載多少次等情節(jié)來認(rèn)定是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。然而，是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，并不取決于行為人本身，并不受行為人的主觀意志控制。因此，行為人的行為是否成立既遂，還需要結(jié)合他人的行為才能認(rèn)定。在這當(dāng)中，犯罪既遂的理論是否需要重新調(diào)整，值得考慮。

又如，在一起電信詐騙案例中，行為人群發(fā)詐騙信息，并獲得被害人的轉(zhuǎn)款20萬元后，將用于收受詐騙款項(xiàng)的銀行卡丟棄，至案發(fā)后查明該卡在被被告人丟棄后另有其他被害人轉(zhuǎn)入款9萬元。該案審理中，對(duì)犯罪形態(tài)與犯罪數(shù)額出現(xiàn)了以下分歧：(1)20萬元是既遂，9萬元是未遂；(2)29萬元是既遂；(3)僅20萬元既遂，9萬元既不是既遂也不是未遂。*參見毛玲玲：《中國當(dāng)前金融犯罪的特征研究與刑法思考》，《第三屆中歐國際論壇論文集》(2016年12月)，第305頁。該案之所以會(huì)出現(xiàn)犯罪既遂、未遂數(shù)額認(rèn)定的爭議，其原因在于網(wǎng)絡(luò)支付條件下犯罪數(shù)額并不完全由行為人控制，尤其是行為人群發(fā)出詐騙短信之后，行為人對(duì)數(shù)額的變化是失控的，這必然導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪數(shù)額、犯罪既遂未遂形態(tài)的認(rèn)定與傳統(tǒng)空間中的情況有所不同。

(二)人與物的關(guān)系變化致使犯罪既遂具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)面臨調(diào)整

人和物的關(guān)系，指行為人與犯罪對(duì)象的關(guān)系。在網(wǎng)絡(luò)空間中，行為人與犯罪對(duì)象之間的作用關(guān)系模式與自然空間不同，會(huì)導(dǎo)致犯罪既遂、未遂認(rèn)定的困難。下面將結(jié)合于某網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙案展開。2007 年 4 月，被告人于某竊得被害人王某的信用卡網(wǎng)上銀行賬戶后，從中將 10 余萬元轉(zhuǎn)入實(shí)際由自己控制的 5 張銀行儲(chǔ)蓄卡中，并利用被害人王某賬戶上的余額進(jìn)行網(wǎng)上交易。隨后于某持上述 5 張銀行儲(chǔ)蓄卡多次從多家銀行自動(dòng)取款機(jī)上提取現(xiàn)金人民幣 9 萬 8 千余元。后來，于某又以相同的方法竊取了被害人張某的信用卡網(wǎng)上銀行賬戶、密碼等信息，并上網(wǎng)進(jìn)入被害人的賬戶，將 2 萬余元轉(zhuǎn)至由自己控制的銀行儲(chǔ)蓄賬戶中。次日，于某用此儲(chǔ)蓄卡在自動(dòng)取款機(jī)上取款，發(fā)現(xiàn)此賬戶已被凍結(jié)。事后才知，因受害人張某向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，并及時(shí)凍結(jié)了于某的銀行賬戶，遂案發(fā)。據(jù)調(diào)查，案發(fā)時(shí)被告人于某已掌握各大銀行的他人信用卡賬戶信息數(shù)十個(gè)，大多數(shù)信用卡賬戶并未“來得及”使用。上海市第一中級(jí)人民法院以盜竊罪判決犯罪嫌疑人于某有期徒刑八年。*參見郭明偉：《網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪問題研究》，西南政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第2頁。

對(duì)于于某行為的犯罪形態(tài)，在以下幾個(gè)問題上存在不同觀點(diǎn)。

第一，于某使用被害人銀行賬戶信息進(jìn)行交易且交易成功的，既遂的標(biāo)準(zhǔn)是“冒用”行為一結(jié)束即告既遂，還是需等于某收到交易所涉及的商品或服務(wù)才告既遂。

第二，于某賬戶中被凍結(jié)的資金部分，既遂的標(biāo)準(zhǔn)是轉(zhuǎn)賬行為一經(jīng)結(jié)束，就可認(rèn)定為信用卡詐騙罪既遂，還是認(rèn)為于某并未實(shí)際取出，從而認(rèn)定為犯罪未遂。

第三，如何認(rèn)定于某的“著手”？于某持有但未“來得及”使用的信用卡賬戶信息，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為已經(jīng)著手；由于意志以外的其他因素而未能得逞，從而認(rèn)定為信用卡詐騙罪未遂，還是認(rèn)為其尚未“著手”，不構(gòu)成信用卡詐騙罪的未遂形態(tài)。

(三)網(wǎng)絡(luò)空間物(電磁數(shù)據(jù))與物(電磁數(shù)據(jù))之間關(guān)系的特異性導(dǎo)致的犯罪既遂認(rèn)定困難

以比特幣的使用為例，比特幣的持有和使用依賴于私鑰、公鑰和地址三個(gè)要素，三者缺一不可。私鑰在本質(zhì)上是32個(gè)byte組成的數(shù)組，如“1A1zP1eP5QGefi2DMPTfTL5SLmv7DivfNa”。通過正確的比特幣協(xié)議的應(yīng)用可以把這段字符串識(shí)別為私鑰，私鑰經(jīng)過SECP256K1算法處理生成了公鑰，再轉(zhuǎn)換為地址。比特幣的持有人可以使用比特幣余額。其中，獲取利益最關(guān)鍵的是私鑰，擁有了這串?dāng)?shù)字就可以對(duì)相應(yīng)“錢包地址”中的比特幣進(jìn)行操作。私鑰一旦沒有備份而丟失，比特幣持有人就永久性失去對(duì)比特幣的支配，因此，私鑰必須被安全地保存、備份。

比特幣的自然屬性和運(yùn)作機(jī)理的上述特異性，導(dǎo)致實(shí)踐中涉及比特幣犯罪的犯罪形態(tài)的認(rèn)定上會(huì)出現(xiàn)有別于傳統(tǒng)犯罪的困難，表現(xiàn)為以下兩點(diǎn)。

第一，犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)可能發(fā)生變化。如在傳統(tǒng)的銀行卡犯罪中，假如行為人通過非法手段獲取了銀行卡所有者的密碼但沒有加以利用，無法構(gòu)成盜竊罪的既遂，因?yàn)榫唾~戶和密碼本身所代表的字符串而言，其并不具有法律上的財(cái)產(chǎn)意義，行為人不加利用，則該行為對(duì)于財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的數(shù)據(jù)并無實(shí)質(zhì)危害性。*金航宇：《比特幣的刑法規(guī)制初探》，浙江大學(xué)法學(xué)院2014年碩士學(xué)位論文，第23頁。銀行卡的所有人可以通過重置密碼的方式重新獲得對(duì)銀行卡內(nèi)資金的控制、支配。而比特幣則不同，私鑰的生成是隨機(jī)的，在沒有備份的情況下，也是唯一的。如果行為人獲得他人沒有備份的私鑰，在同一瞬間，行為人即得到比特幣價(jià)值的完全支配權(quán)，而比特幣的所有人同時(shí)失去其支配權(quán)。在行為造成的法律后果上，獲取私鑰和竊取他人的銀行卡密碼可能完全不同，因此，在其是否成立犯罪既遂的判斷上也有差異。

第二，犯罪是否成立既遂取決于其他的客觀因素。如上所述，如私鑰是唯一的，所有人一旦失去私鑰就永久性地失去比特幣。不過，如果比特幣所有人對(duì)私鑰加以備份，在擁有多個(gè)私鑰備份的情況下，即使行為人出于侵占他人比特幣的意思竊取、控制了他人的私鑰，只要行為人沒有進(jìn)入“錢包地址”利用他人的比特幣進(jìn)行流轉(zhuǎn)交易，也不能認(rèn)為行為人犯罪既遂。因此，即使是同樣竊取他人比特幣的行為，在有無私鑰備份的不同場合，犯罪是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)可能也會(huì)不同。如何理解此類與行為人的行為無關(guān)的客觀因素對(duì)犯罪形態(tài)的影響，值得進(jìn)一步探析。

之所以會(huì)出現(xiàn)此種犯罪既遂認(rèn)定的難題，原因在于網(wǎng)絡(luò)空間中物與物之間關(guān)系與自然空間相比而言具有特異性。私鑰與比特幣之間存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，控制私鑰就可以控制、支配比特幣。然而，作為電磁數(shù)據(jù)形式存在的私鑰可以無限復(fù)制，這決定了私鑰和比特幣之間可能存在“一對(duì)一”或者“一對(duì)多”的對(duì)應(yīng)關(guān)系。在自然空間中，物的存在是唯一而不可復(fù)制的，物和物之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系是唯一的。因此，類似比特幣與私鑰之間可能存在兩種甚至多種對(duì)應(yīng)關(guān)系的物與物之間的關(guān)系模式，在犯罪形態(tài)的判斷上就可能存在更多的變數(shù)。更進(jìn)一步而言，在銀行卡與密碼的關(guān)系模式中，雖然銀行賬戶的資金和銀行密碼之間，可能也體現(xiàn)為電磁數(shù)據(jù)，但實(shí)際上，密碼和銀行賬戶之間的關(guān)系是“一對(duì)一”的對(duì)應(yīng)關(guān)系。因此在犯罪既遂的判斷上，不會(huì)出現(xiàn)類似比特幣的困惑。

二、網(wǎng)絡(luò)空間犯罪既遂認(rèn)定的理論探索

關(guān)于犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界素有爭議，加上在網(wǎng)絡(luò)空間人與人、人與物、物與物之間關(guān)系的特殊性、復(fù)雜性，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)空間中利用信息技術(shù)手段非法獲取他人財(cái)產(chǎn)的犯罪既遂認(rèn)定，學(xué)界爭議較大。

利用自然空間中的犯罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)原封不動(dòng)地來理解網(wǎng)絡(luò)空間中的相關(guān)爭議，是學(xué)界曾經(jīng)的分析思路。此類觀點(diǎn)包括失控說、控制說、失控加控制說等。如控制說認(rèn)為，只要行為人非法將他人電子資金劃入自己的賬戶，實(shí)現(xiàn)對(duì)資金的控制就成立犯罪既遂。其理由在于，行為人將他人的電子資金調(diào)撥進(jìn)自己的賬戶中，由于行為人已經(jīng)完成了電子資金的轉(zhuǎn)移，也就意味著這筆資金已經(jīng)脫離了被害人的控制而為行為人所控制，行為人能夠隨時(shí)提取現(xiàn)金或者將其竊取的電子資金在網(wǎng)絡(luò)上使用*趙廷光：《關(guān)于利用計(jì)算機(jī)實(shí)施盜竊罪的幾個(gè)問題》，《中國刑事法雜志》2000年第1期。。失控加控制說認(rèn)為，當(dāng)犯罪行為的行為使財(cái)物所有人或占有人失去了對(duì)財(cái)物的控制，并使其形成了對(duì)財(cái)物的控制時(shí)則構(gòu)成既遂，對(duì)于一般財(cái)物的盜竊，以失控加控制說為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于某些特殊財(cái)物的盜竊則以控制說為標(biāo)準(zhǔn)。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國法制出版社 2007 年版，第 600 頁。此類觀點(diǎn)在方法論上的共同點(diǎn)是直接采用自然空間中犯罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)來剪裁、切割網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪既遂判斷，而忽視了自然空間與網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪行為樣態(tài)的區(qū)別。

近年來，上述無視自然空間與網(wǎng)絡(luò)空間犯罪形態(tài)的區(qū)別的做法日漸減少。越來越多的學(xué)者逐漸發(fā)現(xiàn)、正視并挖掘網(wǎng)絡(luò)空間犯罪既遂、未遂形態(tài)的特殊性，并試圖尋找和確定最精確的犯罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如有人認(rèn)為，(在網(wǎng)絡(luò)犯罪中)從行為人實(shí)施修改數(shù)據(jù)的行為，到行為人獲取因修改數(shù)據(jù)帶來的財(cái)產(chǎn)利益，二者之間存在著時(shí)間上的間隔，因而為判斷這種形式犯罪的既遂帶來了困難。*參見肖雄：《以計(jì)算機(jī)為手段的財(cái)產(chǎn)犯罪的既遂認(rèn)定》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第4期。還有的學(xué)者主張，金融電子化、網(wǎng)絡(luò)化使金融系統(tǒng)中的財(cái)產(chǎn)發(fā)生多元控制的現(xiàn)象，而且電子、網(wǎng)絡(luò)信用系統(tǒng)中嚴(yán)密的監(jiān)控措施，往往使犯罪分子在提現(xiàn)或者直接消費(fèi)之前，不能對(duì)存在網(wǎng)絡(luò)中的財(cái)產(chǎn)取得完全的控制，因此犯罪的既遂判斷應(yīng)當(dāng)加以調(diào)整。*參見阮齊林：《金融電子化、網(wǎng)絡(luò)化提出的新問題——從財(cái)產(chǎn)罪認(rèn)定與處罰的視角》，《網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)與應(yīng)用》2001年第7期。還有學(xué)者從網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為傳統(tǒng)的既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)如“失控說”在大部分犯罪中是適用的，但是由于虛擬財(cái)產(chǎn)的特殊形態(tài)——電子數(shù)據(jù)化及特殊的法律性質(zhì)——物權(quán)債權(quán)化，虛擬財(cái)產(chǎn)到實(shí)際財(cái)產(chǎn)需要一個(gè)轉(zhuǎn)換過程，因此對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪區(qū)分既、未遂不能機(jī)械判斷。*溫如敏：《虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪既、未遂探討》，《刑事和解暨財(cái)產(chǎn)犯罪法律適用研討會(huì)論文集》(2009年)。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪的獨(dú)特性，探索網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪既遂的妥當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，確有其必要。

從國外來看，德日刑法中主要從本國的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法著手，來理解和處理犯罪既遂的認(rèn)定。如日本《刑法》第 246 條之二規(guī)定了使用電子計(jì)算機(jī)詐騙罪。關(guān)于該罪的既遂認(rèn)定，日本學(xué)者主張，既遂時(shí)間以做出不實(shí)的電磁記錄或者把處理事務(wù)用的虛偽的電磁記錄提供給他人，取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益為準(zhǔn)。具體說來，通過計(jì)算機(jī)非法把他人的錢轉(zhuǎn)到自己賬戶的場合，轉(zhuǎn)入時(shí)即為既遂；但如果是轉(zhuǎn)到第三者賬戶的場合，只有拿到第三者的印鑒、存折或者現(xiàn)金卡時(shí)才是既遂。因?yàn)槿绻粋卧煊¤b、存折、現(xiàn)金卡，就不可能從他人賬戶上取到錢款，因而該罪既遂也不能成立。*劉明祥：《使用計(jì)算機(jī)詐騙罪比較研究》，《網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)與應(yīng)用》2001第12期。

國內(nèi)學(xué)者對(duì)上述問題有以下幾種不同觀點(diǎn)。(1)實(shí)際控制說。如有學(xué)者認(rèn)為，不能以財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到犯罪控制的賬戶或者罪犯獲取的信用卡余額為標(biāo)準(zhǔn)判斷既遂的金額，而應(yīng)當(dāng)以罪犯提現(xiàn)或者實(shí)際消費(fèi)的金額為標(biāo)準(zhǔn)判斷既遂的金額。*同前注⑦，阮齊林文。(2)被害人實(shí)際損害說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定犯罪既遂時(shí)應(yīng)主要考慮行為人是否實(shí)際取得財(cái)物的控制權(quán)，即排除他人的占有將財(cái)物處于自己的事實(shí)支配之下就是盜竊既遂。不過在特殊場合，認(rèn)定犯罪既遂時(shí)除考慮行為人的行為這一層面之外，還要分析被害人所受的損害，堅(jiān)持刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)財(cái)產(chǎn)占有以及所有人的合法權(quán)益的法益保護(hù)原則。*參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第117-118頁。還有論者結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)，重新對(duì)失控說進(jìn)行了闡釋，并認(rèn)為相比于其他標(biāo)準(zhǔn)而言，失控說更加適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)認(rèn)為失控標(biāo)準(zhǔn)適用于網(wǎng)絡(luò)盜竊時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面。第一，不以犯罪行為人取得權(quán)限為標(biāo)準(zhǔn)。第二，不能單純以財(cái)產(chǎn)所有人失控為標(biāo)準(zhǔn)。第三，以財(cái)產(chǎn)所有人與服務(wù)提供者共同失控為既遂標(biāo)準(zhǔn)。第四，區(qū)分對(duì)財(cái)物轉(zhuǎn)移后的控制狀態(tài)，即如果犯罪分子對(duì)財(cái)物的轉(zhuǎn)移只是在同一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制下的轉(zhuǎn)移，尚未對(duì)財(cái)物進(jìn)行提取或是使用的，這種情況仍然是未遂狀態(tài)。如果犯罪分子對(duì)財(cái)物的轉(zhuǎn)移是不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間的轉(zhuǎn)移，則一但轉(zhuǎn)移就構(gòu)成既遂。第五，以虛擬財(cái)產(chǎn)為犯罪對(duì)象的網(wǎng)絡(luò)盜竊以虛擬財(cái)產(chǎn)失控為既遂標(biāo)準(zhǔn)。*陳繼榮：《網(wǎng)絡(luò)盜竊既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，《公民與法(法學(xué)版)》2010年第6期。

有的學(xué)者區(qū)分不同情況下的犯罪既遂認(rèn)定加以闡述，認(rèn)為把他人的款項(xiàng)轉(zhuǎn)入個(gè)人或者第三人賬戶中有兩種情況。一種是犯罪人利用電子計(jì)算機(jī)轉(zhuǎn)賬，將本行他人的存款劃到另一個(gè)銀行的某一自己名下的賬戶之中。在這種情況下，錢款已經(jīng)被劃入到另一個(gè)銀行，雖然尚未提取，也屬于既遂，因?yàn)殄X已經(jīng)脫離了原所有人的控制而處于犯罪人的控制之下，犯罪人是否將錢款取出并不影響犯罪的成立。另一種情況是犯罪人利用計(jì)算機(jī)操作時(shí)假借“竄戶”將他人存款劃入本行內(nèi)的自己或者第三人的合法賬戶之中。該情況也屬于既遂，因?yàn)樵摽铐?xiàng)已經(jīng)劃入行為人或者第三人的名下，銀行已經(jīng)失去了對(duì)該款項(xiàng)使用與處分的可能，即已經(jīng)不在銀行的控制之下，所以也應(yīng)當(dāng)視為既遂。*劉建：《計(jì)算機(jī)犯罪與刑事立法探討》，中國人民大學(xué)出版社1991年版。

三、犯罪既遂的一般標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)

要提供網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的解決方案，首先應(yīng)當(dāng)明確犯罪既遂的內(nèi)涵。我國在立法上沒有明確規(guī)定其定義，但學(xué)界一般沒有爭議地認(rèn)為，犯罪既遂是與犯罪未遂相對(duì)應(yīng)的一種犯罪形態(tài)。我國《刑法》第23條規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。因此，犯罪“未得逞”是立法上區(qū)分犯罪既遂與未遂的關(guān)鍵。

對(duì)于如何理解犯罪既遂，也即如何理解犯罪實(shí)施完成，在理論上存在不同的觀點(diǎn)，統(tǒng)而言之可以分為三種。(1)結(jié)果說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪既遂是指故意實(shí)施犯罪并造成了法律規(guī)定的犯罪結(jié)果的情形。*劉憲權(quán)：《刑法學(xué)(上冊)》，上海人民出版社2008年版，第197頁。在該觀點(diǎn)看來，是否既遂的關(guān)鍵在于犯罪結(jié)果是否出現(xiàn)；出現(xiàn)的為既遂，反之，為未遂。(2)目的說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪既遂取決于犯罪行為人的主觀目的，行為人達(dá)到了主觀目的，為既遂；行為人實(shí)施犯罪行為，沒有達(dá)到行為目的的，為未遂。*侯國云：《刑法總論探索》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第313頁。(3)構(gòu)成要件說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪既遂指行為人實(shí)施故意犯罪行為并且具備法律規(guī)定的具體犯罪的全部犯罪構(gòu)成要件的情形。*高銘暄：《刑法學(xué)》，法律出版社1984年版，第172頁。該觀點(diǎn)主張，判斷犯罪實(shí)施既遂，在于行為人實(shí)施的犯罪行為是否滿足了法律設(shè)定的具體罪名的全部構(gòu)成要件；具備全部構(gòu)成要件的為既遂，不具備的為未遂。上述三種觀點(diǎn)，分別有其理論上的論證和實(shí)踐中的立法例的支持。在我國大陸刑法學(xué)界，以構(gòu)成要件說為通說。在我國臺(tái)灣地區(qū)刑法理論中，對(duì)于犯罪既遂的成立標(biāo)準(zhǔn)，基本上采取的是結(jié)果說。然而，由于我國臺(tái)灣地區(qū)的刑法理論中結(jié)果的含義與祖國大陸有所不同，因此其犯罪既遂的含義實(shí)際上大于祖國大陸刑法中的結(jié)果犯。*參見趙秉志主編：《海峽兩岸刑法總論比較研究》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第15頁。在英美法系國家和地區(qū)，犯罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)為實(shí)施的故意犯罪行為是否在具體的犯罪要件上完整。例如，未遂罪由于沒有達(dá)到具體犯罪的構(gòu)成所要求的完整程度，屬于不完整罪。

如上所述，構(gòu)成要件說是理解犯罪既遂的通說。筆者認(rèn)為，該通說的觀點(diǎn)值得商榷。理由在于以下幾個(gè)方面。首先，構(gòu)成要件說過于含糊，無法提供具備充分明確性的標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，犯罪成立和犯罪既遂是犯罪行為發(fā)展線索中的不同階段。一般來說，在犯罪成立之后，需要經(jīng)過一段時(shí)間的演變才可能成立犯罪既遂。按照我國刑法理論的通說，判斷犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)也是構(gòu)成要件說，即行為是否符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。因此，犯罪成立與犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生重合而無法區(qū)分。當(dāng)然，該通說的觀點(diǎn)對(duì)此進(jìn)行了調(diào)整，認(rèn)為犯罪成立的構(gòu)成要件可能是不完整的，其是修正的構(gòu)成要件，而符合犯罪既遂的構(gòu)成要件是完整的，是指全部的構(gòu)成要件。不過，這種觀點(diǎn)是模糊的、概括的、不準(zhǔn)確的。該觀點(diǎn)并沒有闡釋清楚犯罪既遂的本質(zhì)及犯罪既遂與其他犯罪形態(tài)的區(qū)別所在。犯罪的構(gòu)成要件所含內(nèi)容眾多，包括主觀的、客觀的，既涉及違法性判斷，也涉及有責(zé)性判斷，各有不同。問題在于，是否所有的構(gòu)成要件都可以區(qū)分犯罪既遂和未遂。該問題可以分兩個(gè)部分。第一，是否存在有的構(gòu)成要件根本不可能成為區(qū)分犯罪既遂與犯罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)呢？其答案是肯定的。如犯罪主體、犯罪客體等兩種構(gòu)成要件，不可能成為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，原因很簡單，缺少犯罪主體，犯罪行為事實(shí)上無法啟動(dòng)，更談不上犯罪未遂與既遂。同樣，犯罪客體也是如此，根據(jù)我國的構(gòu)成要件理論，四要件缺一不可，如果缺少犯罪客體，犯罪不可能成立，更談不上既遂。第二，某一構(gòu)成要件雖然可能成為區(qū)分犯罪既遂與犯罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)，但是，是否在所有的情況下都成立呢？是否存在某種情況，該構(gòu)成要件無法區(qū)分出犯罪既遂與未遂？如果某一構(gòu)成要件(構(gòu)成要件要素)的該當(dāng)與否在特定場合可以作為區(qū)分犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，但是在另一場合又無此機(jī)能，則足以反證該構(gòu)成要件(構(gòu)成要件要素)不足以成為區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。因此，構(gòu)成要件說的觀點(diǎn)沒有明確，到底哪個(gè)構(gòu)成要件的缺乏，可以成為犯罪既遂與犯罪未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，該觀點(diǎn)是模糊而不精確的。其次，構(gòu)成要件說與目的說、結(jié)果說兩個(gè)學(xué)說，討論的其實(shí)并不是一個(gè)層面的問題。從上述分析可以明顯看出，構(gòu)成要件說是含糊地、從構(gòu)成要件的整體層面來論述犯罪既遂與未遂的區(qū)分依據(jù)。而目的說、結(jié)果說則不同，它們是在構(gòu)成要件的內(nèi)部尋找區(qū)分的具體標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)說，從概念的種屬關(guān)系上，目的、結(jié)果是從屬于構(gòu)成要件的。三者并不在同一層面。

筆者認(rèn)為，目的說的立場比較妥當(dāng)。第一，從文義上解釋，目的說的觀點(diǎn)有刑法條文的實(shí)定法依據(jù)。按照刑法條文規(guī)定，犯罪未遂即犯罪“未得逞”，因此是否得逞是既遂與未遂的區(qū)別，犯罪既遂即為“得逞”。從文義上理解，犯罪得逞，顯然指行為人實(shí)現(xiàn)了自己預(yù)期的目的。第二，從字面解釋，“得逞”歷來指人通過某一行為達(dá)到目的，實(shí)現(xiàn)計(jì)劃。如清代平步青在《霞外攟屑·掌故·陳侍御奏折》說：“天下之大， 中國之人之能，必有奇材異謀，足以勦滅英夷，而使之不得逞者。”《新唐書·東夷傳·高麗》記載：“陛下之兵度遼而克固善，萬分一不得逞，且再用師，再用師，安危不可億。” 上述“得逞”的含義都簡單而明確，即人的主觀目的得以實(shí)現(xiàn)。第三，結(jié)果說的觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。其原因在于，如果完全按照結(jié)果說，犯罪既遂必然陷入客觀歸責(zé)的窠臼。在特定的犯罪場合，可能行為人本身并無追求某一犯罪結(jié)果的主觀意圖，但由于意志以外的原因，在客觀上該結(jié)果發(fā)生，行為人確要為此承擔(dān)犯罪既遂的刑事責(zé)任。結(jié)果說的觀點(diǎn)在本質(zhì)上是違反主客觀相統(tǒng)一原則的，但目的說在該問題上的立論則不一樣?？赡苡杏^點(diǎn)認(rèn)為，結(jié)果說導(dǎo)致的后果是客觀歸責(zé)，那么目的說是不是會(huì)走向另一個(gè)極端，即主觀歸責(zé)。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心沒有必要。目的說并不是完全在主觀的個(gè)人意圖領(lǐng)域內(nèi)考察犯罪既遂的成立與否，而是從行為人的主觀目的出發(fā)，考察行為人的犯罪意圖是否實(shí)現(xiàn)，是一個(gè)從主觀開始、見之于客觀的過程。在方法上，是主觀與客觀的結(jié)合與統(tǒng)一。因此，目的說比結(jié)果說具有更強(qiáng)的合理性。第四，有的學(xué)者認(rèn)為，討論一般性的、宏觀的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)沒有意義。如盜竊罪，是難以用結(jié)果說、目的說、構(gòu)成要件說等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷的。而且，采用不同標(biāo)準(zhǔn)的人，完全可能得出相同的結(jié)論。因此，宏觀的、一般性的標(biāo)準(zhǔn)沒有實(shí)質(zhì)意義，討論具體犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，才是意義所在。*參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第321頁。該觀點(diǎn)放棄理論上的既遂標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)與尋求，直接導(dǎo)致一般理論意義上的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的虛無化。筆者不贊同該觀點(diǎn)。因?yàn)?，在各個(gè)具體的犯罪類型中，可能既遂的表現(xiàn)形式各不一樣，似乎紛繁復(fù)雜，但在其背后，必然有一般的標(biāo)準(zhǔn)和理念在支撐著。如果沒有背后的一般性的標(biāo)準(zhǔn)的存在，我們?nèi)绾文艿弥唧w犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)是否妥當(dāng)呢？失去一般性的標(biāo)準(zhǔn)，就沒有衡量的依據(jù)，也就無所謂具體犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是否妥當(dāng)。如故意殺人罪，以被害人死亡為既遂標(biāo)準(zhǔn)。故意傷害罪，以被害人受傷為既遂標(biāo)準(zhǔn)。此類犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是公認(rèn)的。然而，此類標(biāo)準(zhǔn)為什么會(huì)被大家所認(rèn)可呢？其原因在于背后的一般規(guī)則為大家所接受。因此，忽視、否認(rèn)具體犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)判斷背后的普遍的、一般性規(guī)則，并不妥當(dāng)。

筆者主張的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)是刑法犯罪構(gòu)成定型約束下的目的說，其中包括兩層意思。第一層意思是，犯罪是否既遂的判斷基礎(chǔ)是目的說，也就是說是否得逞，首先的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為人的犯罪意圖、犯罪目的是否實(shí)現(xiàn)。其得以實(shí)現(xiàn)的，是既遂，反之，是未遂。第二層意思是，行為人的犯罪意圖、犯罪目的受到刑法條文規(guī)定的犯罪構(gòu)成對(duì)具體犯罪的定型規(guī)定的約束。在寬泛的意義上，行為人的犯罪目的不能是無邊無際、天馬行空的，刑法條文沒有加以規(guī)定的，或者說沒有社會(huì)一般的通常觀念約定俗成的特定犯罪事實(shí)或犯罪結(jié)果，在判斷是否既遂上并沒有刑法上的意義。并不是行為人任何的目的的實(shí)現(xiàn)，都可以作為犯罪既遂的判斷基礎(chǔ)。有必要再進(jìn)一步闡述的是，所謂的“特定犯罪事實(shí)或犯罪結(jié)果”，其依據(jù)來源于刑法條文的明確規(guī)定或者社會(huì)一般的通常觀念形成。如盜竊、詐騙是取得對(duì)他人財(cái)物的占有；強(qiáng)奸罪是插入性器官；故意殺人罪是死亡結(jié)果的發(fā)生?！疤囟ǚ缸锸聦?shí)或犯罪結(jié)果”是犯罪是否既遂的客觀判斷依據(jù)，可以用于裁剪行為人的犯罪目的，并相互比較對(duì)照，從而判斷犯罪既遂是否達(dá)成。如行為人的犯罪目的與“特定犯罪事實(shí)或犯罪結(jié)果”相符，則成立既遂。如行為人雖有特定目的，但“特定犯罪事實(shí)或犯罪結(jié)果”并沒有出現(xiàn)，則成立未遂。如行為人的目的超出“特定犯罪事實(shí)或犯罪結(jié)果”的范圍，只要超出的部分不具有刑法中犯罪構(gòu)成的意義，則僅在出現(xiàn)“特定犯罪事實(shí)或犯罪結(jié)果”的范圍內(nèi)成立犯罪既遂。

總之，筆者認(rèn)為，犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)可以分為一般性的理論標(biāo)準(zhǔn)和具體犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一般性標(biāo)準(zhǔn)是具體標(biāo)準(zhǔn)的理論抽象，可以適用于所有的犯罪類型。在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，由于前述的人與人、人與物、物與物之間的特殊關(guān)系，在具體犯罪既遂判斷上，必然會(huì)與傳統(tǒng)犯罪有所差異，而對(duì)原有的判斷產(chǎn)生沖擊，形成新的網(wǎng)絡(luò)上具體犯罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，具體犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)又會(huì)反過來影響一般性判斷標(biāo)準(zhǔn)的合理性，甚至推動(dòng)新的一般性判斷標(biāo)準(zhǔn)的形成。

四、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)及其認(rèn)定

我國刑法學(xué)界通行的財(cái)產(chǎn)犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)是“行為人實(shí)際控制說”和“被害人失控說”結(jié)合說，而司法實(shí)踐一般采取更為謹(jǐn)慎的“行為人實(shí)際控制說”。筆者例舉網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下可能出現(xiàn)的既遂判斷困難的各種情形，分別闡述分析。

案例一，前述電信詐騙案例中，行為人在發(fā)出群發(fā)詐騙信息后，獲得被害人的轉(zhuǎn)款20萬元后，將用于收受詐騙款項(xiàng)的銀行卡丟棄。行為人明知銀行卡丟棄之后，再也無法利用該銀行卡取錢。至案發(fā)后查明該卡在被丟棄后另有其他被害人轉(zhuǎn)入款9萬元。該案中，對(duì)犯罪形態(tài)與犯罪數(shù)額出現(xiàn)了以下分歧：(1)20萬元是既遂，9萬元是未遂；(2)29萬元是既遂；(3)僅20萬元既遂，9萬元既不是既遂也不是未遂。*同前注①，毛玲玲文。

案例二，上述電信詐騙案例中，行為人發(fā)出群發(fā)詐騙信息，獲得被害人的轉(zhuǎn)款20萬元，但行為人在無意中不小心將銀行卡丟失，至案發(fā)后查明該卡在被丟失后另有其他被害人轉(zhuǎn)入款9萬元。

案例三，上述電信詐騙案例中，行為人在發(fā)出群發(fā)詐騙信息，獲得被害人的轉(zhuǎn)款20萬元，行為人將銀行卡中的20萬元轉(zhuǎn)移、提現(xiàn)。事后案發(fā)，案發(fā)后查明該卡另有其他被害人轉(zhuǎn)入款9萬元。

案例四，上述電信詐騙案例中，行為人在發(fā)出群發(fā)詐騙信息，獲得被害人的轉(zhuǎn)款29萬元，行為人將其中的20萬元轉(zhuǎn)移、提現(xiàn)，將9萬元留存在該銀行卡中，隨后案發(fā)。

對(duì)上述四個(gè)案例中應(yīng)當(dāng)如何分別確定其犯罪既遂與未遂的金額呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮犯罪既遂的一般性、普遍性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論，在目的說的框架下探尋網(wǎng)絡(luò)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。如上述四個(gè)不同情形的信用卡詐騙罪中，從行為人的主觀目的來看，顯然是試圖通過信用卡詐騙的方式非法獲取他人的錢財(cái)，因此，從行為人主觀目的出發(fā)，可以界定其既遂的標(biāo)準(zhǔn)在于成功實(shí)現(xiàn)對(duì)他人銀行卡資金的占有、控制。因此，在此類案件中，銀行資金在客觀上是否處于行為人的控制之下，是判斷犯罪是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

由此，可以依此標(biāo)準(zhǔn)對(duì)上述案例逐一分析。案例一中，行為人獲得的被害人的轉(zhuǎn)款20萬元，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)行為人占有、控制該銀行資金的目的，成立犯罪既遂，沒有疑問。銀行卡被丟棄后其他被害人轉(zhuǎn)入款的9萬元，不屬于犯罪既遂，也不屬于未遂，不應(yīng)當(dāng)算入犯罪數(shù)額。從失控說或者被害人實(shí)質(zhì)損失說的觀點(diǎn)看，該9萬元已經(jīng)脫離了被害人的實(shí)際控制并導(dǎo)致了被害人的客觀存在的實(shí)際損失，也應(yīng)當(dāng)視為既遂。筆者并不贊同此判斷。按照該邏輯推演下去，如果行為人在發(fā)出詐騙短信之后，即使行為人最終沒有獲得任何資金，也可能構(gòu)成犯罪既遂。這顯然與詐騙罪要求“騙得”他人多少金額為犯罪既遂的社會(huì)一般觀念有偏差。更重要的一點(diǎn)在于，如果完全按照失控說的觀點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致犯罪是否既遂、既遂的金額和行為人的主觀內(nèi)容無關(guān)，從而陷入客觀歸責(zé)的窠臼。依此觀點(diǎn)，在案發(fā)之后，甚至案件判決之后，還有其他被害人轉(zhuǎn)錢進(jìn)該銀行卡，行為人的犯罪既遂金額還要繼續(xù)增加。因此，筆者認(rèn)為，行為人在丟棄銀行卡之后，對(duì)銀行卡內(nèi)可能會(huì)轉(zhuǎn)入的其他被騙資金已經(jīng)放棄了主觀上占有、控制的意圖。客觀上，行為人在丟棄銀行卡之后，也失去了對(duì)該銀行資金占有、控制的可能性，因此，不能認(rèn)為構(gòu)成既遂。同樣，行為人對(duì)該9萬元沒有主觀追求非法占有的目的，不存在未遂的主觀基礎(chǔ)，也不宜認(rèn)定為未遂。

案例二中，行為人在主觀上與案例一有本質(zhì)區(qū)別。在該例中行為人是在無意中不小心將銀行卡丟失，雖然客觀上與案例一同樣失去對(duì)卡內(nèi)資金的控制，但行為人在主觀上仍對(duì)銀行卡內(nèi)可能會(huì)轉(zhuǎn)入的資金的非法占有持追求態(tài)度，只不過由于意志以外(卡丟失)的原因而無法得逞。因此，案例二中9萬元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。

案例三與案例一、二的區(qū)別在于，行為人并沒有丟棄或者丟失銀行卡，在持有銀行卡的情況下案發(fā)，并在案發(fā)之后又有9萬元轉(zhuǎn)入，案例四也是同樣的，行為人持有銀行卡；案例三與四的區(qū)別在于9萬元轉(zhuǎn)入銀行卡的時(shí)間不同。在案例三、四中，需要分析闡述的問題包括兩個(gè)方面，其一是案發(fā)前轉(zhuǎn)入與案發(fā)之后轉(zhuǎn)入，也即資金轉(zhuǎn)入的時(shí)間對(duì)行為人犯罪既遂未遂認(rèn)定是否有影響？其二，如何認(rèn)定行為人是否占有、控制了被騙資金，是否只要資金進(jìn)入了行為人提供的銀行卡即可，還是要求行為人再次轉(zhuǎn)移、提現(xiàn)該資金才認(rèn)為是形成實(shí)際控制？

對(duì)于第一個(gè)問題，筆者認(rèn)為，資金轉(zhuǎn)入銀行卡的時(shí)間對(duì)犯罪既遂、未遂的認(rèn)定意義不大，關(guān)鍵在于行為人對(duì)轉(zhuǎn)入資金的主觀態(tài)度。如行為人在主觀上已經(jīng)沒有非法占有該資金目的，如上述案例三中資金在案發(fā)之后才進(jìn)入銀行卡的，不宜認(rèn)定為犯罪既遂與未遂。

對(duì)如何認(rèn)定行為人是否實(shí)際控制了銀行卡內(nèi)資金這個(gè)第二個(gè)問題，歷來有較大爭議，在此以案例加以說明，2005年7月至2006年4月間，被告人紀(jì)禮明提供他人名下的境外信用卡, 與被告人張建平、施楓、童雅芳、錢勤鳴、蔣永光、陳龍寶、孫中華、王育輝、朱惠芳、王奕、吳長秀等人分別結(jié)伙，經(jīng)共謀并約定分贓比例后，利用張建平等13 名被告人控制或使用下的POS機(jī)，冒用信用卡真實(shí)持卡人的名義，先后多次刷卡套取現(xiàn)金或消費(fèi)，共計(jì)731萬余元，其中130 余萬元因銀行發(fā)現(xiàn)涉嫌欺詐交易而未予實(shí)際支付。*上海市第一中級(jí)人民法院(2007)滬一中刑初字第211號(hào)判決書。對(duì)該案中被告人尚未提取成功的130余萬元，公訴機(jī)關(guān)主張成立既遂，而與法院意見相左。法院判決認(rèn)為，認(rèn)定信用卡詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)不能與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)犯罪相脫離，僅根據(jù)信用卡管理秩序受侵害這一非物質(zhì)性結(jié)果作為信用卡詐騙罪的既遂標(biāo)志并不妥當(dāng)，因此，在被告人尚未實(shí)際控制錢款、被害人亦未實(shí)際遭受財(cái)產(chǎn)損失的情況下，不宜認(rèn)定為信用卡詐騙既遂。*參見李長坤：《區(qū)分信用卡詐騙既遂、未遂的標(biāo)準(zhǔn)》，《人民司法》2008年第10期。依據(jù)判決書的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)在被告人實(shí)際控制錢款之后，信用卡詐騙行為才告既遂。在其他類似的案件中，裁判法院也持相同觀點(diǎn)。*上海市黃浦區(qū)法院對(duì)孟動(dòng)、何立康盜竊案的刑事判決書，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第11期。該問題的關(guān)鍵在于如何理解“實(shí)際控制”。審理該案的法院認(rèn)為，被騙資金在轉(zhuǎn)入行為人提供的銀行卡(一般是行為人冒用信用卡真實(shí)持卡人的名義提供給被害人的卡號(hào))后，行為人并沒有實(shí)際控制該資金，尚不能成立犯罪既遂。實(shí)踐中甚至有的判決主張，必須要提現(xiàn)之后才能認(rèn)為行為人實(shí)際控制了錢款，理由是即使行為人將被害人賬戶內(nèi)的錢款轉(zhuǎn)出，但在實(shí)際提現(xiàn)前仍存在各種變數(shù)，完全有可能被銀行凍結(jié)或被公安機(jī)關(guān)追查，只有提現(xiàn)成功，錢款被行為人實(shí)際控制，犯罪才稱得上既遂。*參見上海市閔行區(qū)人民法院(2015)閔刑初字第3018號(hào)刑事判決書。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)為只有提現(xiàn)之后才成立實(shí)際控制的觀點(diǎn)是站不住腳的。行為人是否控制了資金，是指行為人對(duì)資金是否占有并支配該資金，而不是該資金是否安全或者在多大程度上可能被凍結(jié)或追回。因此，只要信用卡詐騙盜刷的錢進(jìn)了行為人自己的賬戶，該犯罪就構(gòu)成既遂。

需要進(jìn)一步考察的問題是：信用卡詐騙的資金，轉(zhuǎn)入行為人自己的賬戶與轉(zhuǎn)入行為人假借他人名義的賬戶，兩者在認(rèn)定犯罪既遂上是否有區(qū)別？筆者認(rèn)為，兩者沒有區(qū)別。只要行為人假借他人名義開設(shè)的賬戶的控制權(quán)在行為人手中，被騙資金一進(jìn)入該賬戶，就構(gòu)成犯罪既遂，并不要求行為人將資金轉(zhuǎn)移到其他賬戶或者提現(xiàn)。對(duì)被騙資金的控制，并不因賬戶所有人的不同而有所差異，無論是以行為人自己的賬戶，還是假借他人名義開設(shè)的賬戶，不影響行為人對(duì)賬戶內(nèi)資金的控制。同時(shí)，行為人是否將資金轉(zhuǎn)移到其他的賬戶或者提現(xiàn)，只可能會(huì)影響到公安機(jī)關(guān)辦理案件、追查資金走向的難度，不會(huì)影響行為人對(duì)資金的控制，也不影響犯罪既遂與否的判斷。

總而言之，信用卡詐騙等諸多的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪案件，到底是犯罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在問題，需要加以調(diào)整，還是既遂標(biāo)準(zhǔn)本身并無不妥，僅僅是依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新情況中難以認(rèn)定，或者，雖然網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)新的現(xiàn)象，但在何種程度上會(huì)影響犯罪既遂的認(rèn)定不甚明確呢？筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)濟(jì)犯罪出現(xiàn)的新樣態(tài)不足以影響、改變犯罪既遂的一般標(biāo)準(zhǔn)，但是會(huì)影響犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的具體認(rèn)定。無論是上述的信用卡詐騙的案例，還是比特幣類型案件，都是如此。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

涂龍科，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，法學(xué)博士。

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