曾因盜竊受刑的未成年人能否適用數(shù)額減半的規(guī)定

文◎卓 凱

曾因盜竊受刑的未成年人能否適用數(shù)額減半的規(guī)定

文◎卓 凱*

一、基本案情

犯罪嫌疑人李某，男，1997年3月12日出生，因犯盜竊罪于2014年5月8日被法院判處有期徒刑2年（犯罪時系未成年人）。2016年4月20日晚10時許，李某在嘉興市某區(qū)竊取一輛二手摩托車，經鑒定該車價值2000元人民幣。同年5月，犯罪嫌疑人李某被抓獲歸案，供述了上述犯罪事實。

二、分歧意見

本案中，犯罪嫌疑人李某本次盜竊數(shù)額僅為人民幣2000元，而浙江省盜竊罪“數(shù)額較大”的入罪標準為3000元。由于犯罪嫌疑人李某在2014年盜竊時系未成年人，故對于本次犯罪涉案金額是否適用2013年最高人民法院、最高人民檢察院頒發(fā)的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條第1款的規(guī)定，以“百分之五十”數(shù)額標準予以認定，司法實踐中存在不同認識。

第一種觀點認為，犯罪嫌疑人李某的行為構成盜竊罪。我國刑訴法規(guī)定的犯罪記錄封存制度，不等于犯罪記錄的消滅，僅僅是基于對未成年人的“教育、感化、挽救”，從有利于其回歸社會而作出的有條件的封存?！督忉尅匪?guī)定的“曾因盜竊受過刑事處罰”的條款并未將未成年人盜竊的情況排除在外。

第二種觀點認為，犯罪嫌疑人李某的行為不構成盜竊罪。犯罪嫌疑人李某犯前罪時未滿18周歲且刑罰在5年有期徒刑以下，根據(jù)《刑法修正案（八）》第6條關于未成年人不成立累犯的特別規(guī)定以及 《刑事訴訟法》第275條關于未成人前科犯罪記錄封存的規(guī)定，該犯罪記錄應當被封存。而被封存的犯罪記錄，不能在行為人本次犯罪的處理中予以評價，本案中情形并不符合《解釋》所規(guī)定的減半入罪的適用條件。

三、評析意見

筆者同意第一種意見。上述兩種觀點的爭議焦點在于：一是《解釋》的適用對象能否涵括未成年人？二是刑事訴訟法中的“犯罪記錄封存制度”對于理解《解釋》的效力是否存在影響？三是對未成年人“減半入罪”與刑事政策上對未成年人從輕處罰的精神是否沖突？在“減半入罪”后是否還可以對“曾因盜竊受過刑事處罰的”情節(jié)進行量刑評價？如果允許，那么這是否有違“禁止重復評價原則”？下文將對此逐一進行探討。

（一）《解釋》并未明確排除未成年人的適用

未成年人是否可以適用《解釋》中的相關規(guī)定，應結合《刑法》第17條的規(guī)定具體加以認定。從世界各國刑法的規(guī)定來看，雖然都明確對未成年人從輕處罰，但并未將未成年人劃出犯罪圈。我國《刑法》第17條明確規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任，已滿14周歲不滿16周歲的人對部分行為也應負刑事責任。結合犯罪認定的理論，由于立法明確已滿16周歲的人具有完全刑事責任能力，具有完整的認識能力和控制自己行為的能力，因此，不管行為人是成年人還是未成年人，立法在劃定盜竊犯罪圈的問題上并無不同。這也進一步意味著，《解釋》在主體適用問題上對未成年人并無特殊待遇。

其實，出現(xiàn)上述爭議問題的根本原因，在于我們沒有厘清刑事政策層面和法律層面對未成年人保護的精神實質。從刑事政策的角度來看，我國的確提出諸多對那些在生理、心理上尚未定型的未成年人持寬容和忍耐的具體舉措。但須注意的是，這些措施雖重在施予教育，但并非否定刑法保護基本人權的必要。換言之，我們對未成年人犯罪的從寬處罰，并非沒有底線，仍應堅持在法律范圍內尋求解決途徑。

從法律層面來看，應當注意以下幾點：（1）要處理好定罪與處刑的關系問題。要準確把握定罪與量刑的層級遞進關系，堅持先定罪后量刑的基本思路，不能將定罪與量刑混為一談。例如，對于未成年人盜竊情節(jié)輕微可以免予刑事處罰的，可以根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處罰，但不能簡單地做無罪處理。（2）要準確理解實體處理與程序保護的關系。例如，司法實踐中，可以根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，選擇熟悉未成年人身心特點的司法工作人員辦理案件，或者對可能判處1年徒刑以下刑罰的未成年人，檢察機關可以作出“附條件不起訴”的決定并對犯罪記錄進行封存，但絕不能就此認為該未成年人無罪，從而不對其行為進行刑法評價。（3）要區(qū)分不法與有責在處理未成年人犯罪中的不同作用。例如，在司法實踐中，可以認為一個只有15周歲未成年人盜竊沒有刑事責任能力、不負刑事責任，但不能就此認為該未成年人的盜竊行為沒有任何危害。據(jù)此，《解釋》與其他全國性法律一樣具有同等效力，內地居民在大陸涉嫌盜竊犯罪都應適用《解釋》規(guī)定，未成年人并不因處刑上的特殊待遇否定其入罪的可能性。

（二）犯罪記錄封存制度尚不影響《解釋》的效力

修改后的《刑事訴訟法》第275條明確規(guī)定，對于犯罪的時候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的未成年人，應當對其犯罪記錄予以封存［1］。實踐中有觀點認為，在處理諸如上述案例問題時對李某后罪的認定不能援引對其前罪（未成年犯）的評價，即不能將行為人未成年時的犯罪前科作為后罪的構成要件要素。筆者認為，犯罪記錄封存制度并不影響《解釋》相關條款的效力。理由如下：

1.《刑事訴訟法》第275條雖然明確規(guī)定了犯罪記錄封存制度及相應的保密條款，但同時也有除外規(guī)定，即司法機關基于辦案的需要或者有關單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外。這就意味著，法律并未排除司法機關為辦案需要而對未成年人的犯罪記錄進行查詢。換言之，“當司法機關辦理具體案件需要從未成年人犯罪嫌疑人、被告人的犯罪記錄中獲取線索、有關定罪量刑信息時，可以查詢其犯罪記錄。”［2］本質上看，本案的核心在于李某的后罪應否入刑問題。但是，根據(jù)《解釋》，李某是否曾因盜竊受刑，又是判定罪與非罪的關鍵。因此，司法機關基于辦案的需要，查詢李某的犯罪記錄自然沒有問題。并且從用途來看，司法機關所獲取的記錄也僅用于特定事項和特定范圍。因此，該查詢行為并不違反犯罪記錄封存制度。

2.從立法緣由看，刑事訴訟法創(chuàng)設未成年人犯罪記錄封存制度，是基于“教育、感化、挽救”的方針、堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則，注重對未成年人的教育、改造和挽救，目的是為犯罪的未成年人順利復歸社會創(chuàng)造良好的條件。應當肯定，刑事訴訟法的這一立法旨意，不僅在法律層面貫徹了寬嚴相濟的刑事政策，而且體現(xiàn)了刑事司法對未成年人的特殊關懷。但是，實踐中應認識到“以教育為主”并非放棄刑事處罰，“以懲罰為輔”更不是不要懲罰。為未成年人創(chuàng)設復歸社會的條件（如在升學、就業(yè)、入伍等生活中掃除障礙），并不意味著不對未成年人作入罪處理?？梢?，我們不能混淆定罪與量刑、行刑之間的遞進關系。

3.犯罪記錄封存不等于犯罪記錄消滅。未成年人的犯罪前科是客觀存在的。從某種意義上講，刑事訴訟法創(chuàng)設對未成年人輕刑犯罪記錄封存制度是與《刑法》第100條免除前科報告義務實現(xiàn)對接的需要。這也理順了程序法與實體法的立法統(tǒng)一。筆者認為，正確理解未成年人輕刑犯罪記錄封存制度，應當結合《刑法》第100條進行理解?！缎谭ā返?00條規(guī)定，依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)時，應當如實報告自己受刑的情況。但是，未成年人被判處5年有期徒刑以下的免除報告義務。這就意味著，免除前科報告義務僅限“在入伍、就業(yè)的時候”（目的在于創(chuàng)造回歸社會的較好條件），但當“司法機關為辦案需要”訊問犯罪嫌疑人時，犯罪嫌疑人應當如實供述自己未成年時所受刑罰的情況、不得隱瞞。相應地，相關犯罪記錄也可以查詢使用，“未成年人曾因盜竊受過刑事處罰”這一表征其人身危險性的因素，完全可以成為后罪構成要件的要素之一。當然，也應注意到，國際社會所講的“少年司法”，突出的是對未成年人的特殊預防，即降低報應刑的比例。這與刑法對成年人在定罪量刑上的規(guī)定略有不同?！堵?lián)合國少年最低限度標準規(guī)則》（又稱《北京規(guī)則》）第21條明確，“少年犯罪的檔案不得在其后的成人訴案中加以引用”。我國作為該國際公約的成員國，理應通過國內法予以落實。但是，我國現(xiàn)行的刑法和刑事訴訟法僅規(guī)定未成年人在處刑和行刑上的特殊待遇，但未明確禁止“少年犯罪的檔案”使用。因此，在現(xiàn)行法律框架內，“為辦案需要”使用未成年人重刑犯罪記錄沒有任何障礙，使用未成年人輕刑犯罪記錄也應得到允許。

（三）“減半入罪”與“從輕處刑”的關系辨析

盡管上文從《解釋》本身的效力及犯罪記錄封存角度，對李某適用“減半入罪”作了正面闡述，但實踐中仍有疑惑：（1）既然立法表明對未成年人應當堅持從輕處罰的原則，那么“減半入罪”不就意味著從重處罰了嗎？二者之間有沒有矛盾呢？（2）如果對李某“減半入罪”，那么是否還可以對其“曾因盜竊入刑”的情節(jié)進行量刑評價？如果答案是肯定的，那么這是否又違反禁止重復評價原則？（3）最后也是最為重要的是，對李某的依法“從輕處刑”，到底該如何進行？

1.《解釋》中“減半入罪”的定位?？傮w上看，目前，實踐中對未成年人“減半入罪”的疑惑主要集中于如下兩個方面：

（1）《刑法》第65條明確規(guī)定，不滿18周歲的人犯罪不是累犯，不能在量刑的時候“依法從重處罰”。有的觀點認為，定罪較之量刑對嫌疑人的影響更重，因此，“舉輕以明重”，在定罪的時候，更不能將未成年時犯罪作為后罪入罪的理由。這種觀點看似具有一定的合理性，但如前所述，定罪與量刑處于不同層級，對于不同層面的處理規(guī)則進行類比推理，其實并不妥當。例如，我們可以由未成年人盜竊2000元不入罪，推出盜竊1000元也不得入罪；可以由不得對未成年人累犯情節(jié)進行量刑評價，推出也不得對其前科進行量刑評價。但是，我們不能將未成年人累犯除外的規(guī)定，解釋為未成年人不得入罪的理由。況且，刑法雖有對未成年人累犯除外和“應當從輕或者減輕處罰”等處遇上的特殊規(guī)定，但只要“年滿16周歲”（或部分年滿14周歲）就“應當負刑事責任”，表明未成年人在定罪問題上與成年人并無二致。因此，司法實踐中，一些地方公檢法機關以“聯(lián)席會議”的形式明確“未成年人盜竊的數(shù)額標準高于成年人”的做法，其實是沒有正確區(qū)分定罪與量刑的遞進關系。當然，也沒有合理界定不法與有責的邏輯層次以及準確貫徹立法的旨意?？梢姡孕谭▽ξ闯赡耆死鄯赋獾囊?guī)定，將未成年人排除出《解釋》“減半入罪”的適用范圍是不妥當?shù)摹?/p>

（2）實踐中對《解釋》第2條第1款規(guī)定的“曾因盜竊受刑”因而“減半入罪”的合理性本身也存在疑問。有論者認為，“刑事責任的輕重雖然主要由犯罪的主客觀事實決定，可是許多案件外（犯罪前后）的表明犯罪人人身危險性程度的事實或者情節(jié)，能夠說明刑事責任的輕重，卻不能說明罪行本身的輕重……累犯事實表明犯罪人的人身危險性嚴重，但它并不能表明其所犯之罪本身也嚴重?！保?］根據(jù)這一觀點，行為人“曾因盜竊受過刑事處罰”，只能說明其人身危險性較大，即其應承擔的刑事責任也更重。但是，不能因此增加后罪本身的嚴重程度，進而改變定性所需要的“量”的程度。應當看到，罪前或者罪后情節(jié)一般只是量刑情節(jié)，不能決定犯罪行為的具體性質，“但并非罪前情節(jié)和罪后情節(jié)中就沒有定罪情節(jié)存在的空間。在罪中情節(jié)本身定罪功能式微的前提下，一般影響量刑的罪前和罪后情節(jié)從量的意義上成為影響犯罪成立的定罪情節(jié)?！保?］如刑法第449條的“戴罪立功可以撤銷原判刑罰”的規(guī)定就表明，非罪中情節(jié)在一定條件下完全可能成為定罪的情節(jié)。但是，“這并不是說，有人身危險性或人身危險性大就定其罪，而只能說，沒有人身危險性及人身危險性較小的可以成為不認定其行為構成犯罪的理由?！保?］因此，對于曾因盜竊受過刑事處罰的行為人，“減半入罪”體現(xiàn)了對盜竊再犯特殊預防的必要性。這并非沒有合理性。

以上分析表明，《解釋》中的“減半入罪”并非對行為人加重處罰，而僅是創(chuàng)設了突破盜竊罪“唯數(shù)額論”的另一種認定標準。根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，數(shù)額因素以外的其他因素亦成為盜竊罪的評價因素，表現(xiàn)出特定情境下盜竊罪去數(shù)額化的努力。［6］然而，立法并不能窮盡所有社會事實。根據(jù)舊的盜竊罪解釋［7］，個人盜竊公私財物未到達數(shù)額較大的起點標準，仍有十種情況可以“追究其刑事責任”?！督忉尅芬?guī)定符合一定條件情況下，“數(shù)額較大”的標準按照前款規(guī)定的百分之五十確定，與舊解釋皆遵循同一認罪思路，在入罪理念上并無太大差異。因此，《解釋》第2條第1款通過降低“數(shù)額較大”的基本標準、擴展盜竊罪在特殊情況下的成立范圍，僅明確盜竊罪新的認定標準，本身具有存在的合理性，與加重處罰無太大關系，也并不矛盾。

2.不能再對未成年人曾經受刑的情節(jié)作量刑評價?！缎谭ā返?5條規(guī)定，不滿18周歲的人犯罪不得以累犯身份進行量刑評價。這意味著，未成年人犯罪受過徒刑處罰后5年內再犯罪的，不得依法對其從重處罰。有觀點認為，該規(guī)定取消的是對未成年人不利的強制性的法定義務，而對于酌定從重處罰這樣非強制性的評價則未加以取消，亦不能從強制義務的取消中推到得出。取消未成年人累犯，即排除前科作為法定從重處罰情節(jié)，與前科作為酌定從重處罰情節(jié)之間并不具有“舉重以明輕”的邏輯關系。［8］然而，“累犯是對犯罪分子的評價，不是對犯罪行為的評價”［9］，其表征的是行為人的人身危險性大小、反社會性的程度。而法律規(guī)定的累犯認定標準較前科認定的條件嚴苛、后果嚴重。如果考慮到刑法對未成年人的特殊體恤，應堅持量刑上的禁止不利評價原則，即根據(jù)“不滿18周歲的犯罪分子”不構成累犯，不能從重處罰的規(guī)定，自然可以得出未成年人犯罪的前科不能作為后罪從重處罰的酌定情節(jié)的結論。［10］但是，這樣解釋，在實踐中也會有疑問——如果兩個未成年人同時觸犯盜竊罪，且案件中的量刑情節(jié)基本一致，但其中一名未成年人曾經因盜竊罪受過刑事處罰，另一名未成年人沒有任何犯罪前科，這種情況下難道對二人處以相同的刑罰嗎？筆者認為，“在對曾經犯過罪的未成年被告人量刑時，不能以累犯或者前科等為由加重量刑。但是在對另一名沒有前科的未成年被告人量刑時，就應該以‘初犯’為由，從輕處罰?！保?1］據(jù)此，在對未成年人進行量刑時，既不能對其認定有累犯的法定從重處罰情節(jié)，也不能對其未成年時的犯罪前科、一貫表現(xiàn)等酌定從重情節(jié)予以評價。

與此相關的問題是，如果案例中的李某犯前后兩罪均為成年人時，那么既可以根據(jù)其曾因盜竊受過刑事處罰進行“減半入罪”，又可以就前罪刑事處罰的具體內容進行量刑評價，這并不違反刑法中的“禁止重復評價原則”。對此，有觀點認為，“定罪情節(jié)在確定某一行為是否構成犯罪的時候，已經使用過一次；如果在量刑的時候再次使用這一情節(jié)，就是重復評價，因而應予禁止?！保?2］但是，如果不對“曾因盜竊受過刑罰處罰”的情節(jié)進行具體分析，那么對于同樣盜竊2000元的兩個人（一人因盜竊受刑5年徒刑，一人因盜竊受刑拘役3個月），難道處以相同的刑罰嗎？顯然，這樣的解釋結論，是難以令人接受的。有論者就基于定罪情節(jié)和量刑情節(jié)存在功能交叉，兩次評價著眼情節(jié)的不同側面，認為再次評價同一情節(jié)并不違反“禁止重復評價原則”。［13］從實質上看，上述兩種觀點對被告人的最終的量刑影響并無不同。因為持前一種觀點的人同時認為“只有屬于定罪事實以外的具體事實情況才能作為量刑情節(jié)”［14］。而在后一種觀點那里，量刑情節(jié)=前種觀點的定罪情節(jié)+量刑情節(jié)。以3000元起刑點為例，當嫌疑人盜竊5000元時，持前種觀點的人認為3000元為定罪情節(jié)、2000元為量刑情節(jié)；持后種觀點的人認為5000元既為定罪情節(jié)又為量刑情節(jié)，從嫌疑人最終受刑看并無不同。筆者認為，不是所有的情節(jié)都可以量化或者分割（非數(shù)額犯場合），前述李潔教授的觀點具有合理性，也易被司法實踐所接受。具體到本文提到的案例，第一次評價是對“曾因盜竊受刑”的有無進行，評價目的是為了確定行為的性質；而第二次評價是對“曾因盜竊受刑”的多少或具體內容進行，評價目的是為了確定宣告刑。兩次評價并不違反重復評價原則。

3.未成年人“從輕處刑”的具體形式。定罪與處刑分處不同環(huán)節(jié)，其所解決的重點也不一樣。前者著重解決定不定罪的問題；后者側重解決要不要處刑、如何處刑的問題。從現(xiàn)行的刑事法律體系來看，《解釋》第2條第1款并未排除未成年人的適用。實踐中對此持有異議，認為適用該款不利于保護未成年人的合法權益。筆者認為，對未成年人的特別保護不等于不加限制的保護，不排除適用《解釋》正是“合法”保護的應有之義。

合理理解刑事法律體系，是尋找對未成年人法定特殊待遇的關鍵。在定罪層面，《刑法》第13條、第17條已經以原則性規(guī)定的形式絕對排除了未滿14周歲、部分排除已滿14周歲未滿16周歲的未成年人犯罪的可能性。在量刑層面，《刑法》第61條、第5條、第17條、第63條、第37條等也為司法工作人員對未成年人的特別處理留下足夠的解釋空間。現(xiàn)行刑法已經形成對未成年人從“應當從輕或者減輕”到“可以免予刑事處罰”的從輕處刑的實現(xiàn)路徑，構造從輕、減輕、免除、無罪的邏輯縝密的處理思路。現(xiàn)行刑事訴訟法也規(guī)定了諸多保障未成年人訴訟權利的特別程序，創(chuàng)設未成年人輕刑犯罪記錄封存及其他系列特殊制度。

對未成年人的“從輕處刑”在不同訴訟階段有不同的表現(xiàn)形式。在偵查階段，公安機關可以依據(jù)《解釋》第8條的規(guī)定，對于未成年人“偷拿家庭成員或者近親屬的財物并獲得諒解的”一般不予以立案。在公訴階段，即使認為李某適用數(shù)額較大減半規(guī)定而入罪，檢察機關可以依據(jù)《解釋》第7條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第406條作出微罪不訴的決定，也可以根據(jù)《刑事訴訟法》第271條作出附條件不起訴的決定。在審判階段，法院可根據(jù)《刑法》第17、37條、《解釋》第7條等作出從輕、減輕乃至免予刑事處罰的決定，但同時也應根據(jù)案件不同情況，予以訓誡、具結悔過等并可宣布禁止從事相關職業(yè)的命令，以實現(xiàn)報應刑罰與特殊預防的結合。

綜上，我國的刑事法律體系，包括刑法典、單行刑法、附屬刑法、刑事司法解釋等，是作為一個有機統(tǒng)一的整體而存在。其中，任何一個條款都應遵循刑法最基本的原則、時間空間效力原則，《解釋》第2條第1款也不例外。在劃定犯罪圈問題上，《解釋》并未明確排除未成年人的適用。刑訴法基于“教育、感化、挽救”方針創(chuàng)設的未成年人輕刑犯罪記錄封存制度并不影響《解釋》的效力范圍。《解釋》中的“減半入罪”并非對行為人加重處罰，而僅是創(chuàng)設了突破盜竊罪“唯數(shù)額論”的另一種認定標準，更好地貫徹罪責刑相適應刑法基本原則和主客觀相統(tǒng)一刑法原理?；凇缎谭ā返?5條關于未成年人累犯除外的規(guī)定，在未成年人適用“減半入罪”后不得再對“曾因盜竊受刑”的情節(jié)作量刑評價；但成年人并不受此限制，對“曾因盜竊受刑”的有無進行定罪評價后再對受刑的多少或具體內容進行量刑評價并不違反禁止重復評價原則?，F(xiàn)行刑法、刑訴法已經給司法人員對未成年人的特殊關愛留下足夠的解釋空間，司法機關完全可以作出從輕、減輕、甚至免予刑事處罰的決定。

注釋：

［1］嚴格地講，“犯罪記錄封存制度”的說法并不準確，《刑事訴訟法》第275條僅規(guī)定，被判處5年有期徒刑以下刑罰的進行犯罪記錄封存，故該制度應稱為“未成年人輕刑犯罪記錄封存”。

［2］全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定—條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第336頁。

［3］張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2003年版，第346頁。

［4］廖瑜：《論犯罪情節(jié)》，載《2009年西南政法大學博士學位論文》，第89-90頁。

［5］游偉、陸建紅：《人身危險性在我國刑法中的功能定位》，載《法學研究》2004年第4期。

［6］李翔：《新型盜竊罪的司法適用路徑》，載《華東政法大學學報》2011年第5期。

［7］指1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》

［8］鞠佳佳：《未成年人犯罪前科的法律評價》，載《中國檢察官》2013年第6期。

［9］張軍主編：《刑法修正案（八）條文理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第77—78頁。

［10］周光權：《論量刑上的禁止不利評價原則》，載《政治與法律》2013年第1期。

［11］張明楷：《刑法的私塾》，北京大學出版社2014年版，第261頁。

［12］陳興良：《禁止重復評價研究》，載《現(xiàn)代法學》1994年第1期。

［13］李潔：《定罪量刑情節(jié)若干問題研究》，載《北華大學學報（社會科學版）》2001年第3期。

［14］陳興良、莫開勤：《論量刑情節(jié)》，載《法律科學》1995年第2期。

*浙江省嘉興市人民檢察院［314001］