日本商業(yè)秘密保護(hù)研究

鄭友德 王活濤 高 薇

日本商業(yè)秘密保護(hù)研究

鄭友德 王活濤 高 薇

從《日本不正當(dāng)競爭防止法》頒布至今，日本的商業(yè)秘密保護(hù)在不斷強(qiáng)化中。為了響應(yīng)產(chǎn)業(yè)界對商業(yè)秘密保護(hù)強(qiáng)化的呼聲，2015年新修改的《日本不正當(dāng)競爭防止法》細(xì)化了打擊商業(yè)秘密侵權(quán)行為的民事訴訟程序，并規(guī)定了更加嚴(yán)厲的刑事處罰措施，包括擴(kuò)大刑事處罰對象的范圍、加大刑事處罰力度、簡化刑事訴訟程序、完善民事救濟(jì)程序。同時日本修訂《企業(yè)秘密管理指南》，放寬對商業(yè)秘密資格的要求，并在一起案件中確定了承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)對域外商業(yè)秘密的保護(hù)。

日本 不正當(dāng)競爭防止法 商業(yè)秘密 保護(hù)

引 言

在1990年之前，日本的商業(yè)秘密通常通過民法典、商法典針對合同違法行為提供禁令和損害賠償來獲得保護(hù)。另外，刑法也適用于某些侵害商業(yè)秘密案件，例如，針對竊取保密文件或圖紙被外人或內(nèi)部人（被指控盜竊或職務(wù)侵占的人）。直到1990年修訂《日本不正當(dāng)競爭防止法》（“UCPA”）時，才首次增設(shè)商業(yè)秘密保護(hù)條款。2003年修訂引入商業(yè)秘密保護(hù)刑事條款；2005、2006和2009年的三次修訂均涉及強(qiáng)化侵犯商業(yè)秘密罰則；2011年的修訂側(cè)重于維護(hù)法院適度保護(hù)商業(yè)秘密的刑事程序。

《日本不正當(dāng)競爭防止法》（以下簡稱《不正當(dāng)競爭法》）第1條規(guī)定：“本法旨在確保經(jīng)營者的公平競爭和正確實(shí)施相關(guān)國際協(xié)議，采取措施防止不正當(dāng)競爭及賠償由不正當(dāng)競爭造成的損害，推動國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展?！蹦壳?，日本將侵犯商業(yè)秘密作為典型的不正當(dāng)競爭行為主要通過《不正當(dāng)競爭防止法》規(guī)制。盡管商業(yè)秘密可以通過合同法、侵權(quán)法、刑法（盜竊罪、職務(wù)侵占罪、違約）和公司法（董事忠實(shí)義務(wù)、經(jīng)理謹(jǐn)慎注意義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)）保護(hù)，然而，隨著《不正當(dāng)競爭防止法》對商業(yè)秘密實(shí)施保護(hù)后，上述法律的保護(hù)倒顯得不太重要了。同時，《日本知識產(chǎn)權(quán)基本法》（“IPBA”，2002年12月4日修訂）是關(guān)于建立新型知識產(chǎn)權(quán)和有效對其開發(fā)的基本原則的成文法，它定義了知識產(chǎn)權(quán)，其中包括商業(yè)秘密。

此外，在日本民事訴訟中，某些文件在必要的情況下也被作為商業(yè)秘密保護(hù)。民事訴訟法規(guī)定了提交文件作為證據(jù)的一般規(guī)則，以及作為商業(yè)秘密的文件的保護(hù)。此外，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的某些法律（例如專利法）在某些類型的訴訟內(nèi)提供具體的規(guī)則（例如，專利訴訟）。

一般認(rèn)為，商業(yè)秘密具有財產(chǎn)價值，但不應(yīng)被歸類為財產(chǎn)權(quán)利?！度毡静徽?dāng)競爭防止法》不承認(rèn)商業(yè)秘密享有任何專有權(quán)（如工業(yè)產(chǎn)權(quán)），它只禁止高度不法的不公平競爭，并提供了相應(yīng)的救濟(jì)措施。

2015年7月3日，日本國會通過的《不正當(dāng)競爭防止法修改議案》，目的是為了在日本創(chuàng)建世界水平的商業(yè)秘密保護(hù)法律制度，完善和豐富保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密制度，為作為競爭力源泉的商業(yè)秘密提供適當(dāng)保護(hù)，維持并強(qiáng)化日本產(chǎn)業(yè)的競爭力。此次修改進(jìn)一步細(xì)化了打擊商業(yè)秘密侵權(quán)行為的民事訴訟程序，并規(guī)定了更加嚴(yán)厲的刑事處罰措施。此外，以這些年在新聞媒體上鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的侵害企業(yè)秘密案件為契機(jī)，以產(chǎn)業(yè)界（主要是制造業(yè)，也包括銷售業(yè)等）為中心對《不正當(dāng)競爭防止法》進(jìn)行修改的呼聲日益高漲。此次修正案就是為了回應(yīng)這種呼聲，在此基礎(chǔ)之上對于網(wǎng)絡(luò)攻擊行為也采取了一定的法律對策。a松本慶，営業(yè)秘密保護(hù)の実務(wù)が変わる 不正競爭防止法の改正で，http://judiciary.asahi.com/fukabori/2016020200001. html.2016.06.07.新修訂法于2016年1月1日生效，填補(bǔ)了日本關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)立法的某些空白。

一、修法背景

掌握和使用商業(yè)秘密的背后蘊(yùn)含著巨大的商業(yè)價值。然而，與專利等其他類型的知識產(chǎn)權(quán)不同，一旦商業(yè)秘密被公開了，在絕大多數(shù)情況下，其價值便會即刻消失，而挽回?fù)p失的機(jī)會微乎其微。

由于電子技術(shù)和設(shè)備的迅猛發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)空間攻擊的進(jìn)一步蔓延，所曝光的商業(yè)秘密侵權(quán)案件，尤其是涉及海外侵權(quán)案件的數(shù)量一直在持續(xù)增長。商業(yè)秘密的濫用已經(jīng)讓部分日本企業(yè)蒙受了重大損失，進(jìn)而危害了日本的經(jīng)濟(jì)安全。日本企業(yè)近年在海外遭受的侵權(quán)損失甚至比在國內(nèi)遭受的損失更為嚴(yán)重，而海外侵權(quán)的司法救濟(jì)又比國內(nèi)侵權(quán)更加難以實(shí)施。鑒于日益嚴(yán)峻的形勢，日本政府決定加大對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的打擊，包括拓寬可適用民事救濟(jì)程序的范圍，加大刑事處罰的力度，引入便于被侵權(quán)人維權(quán)的新程序機(jī)制。

（一）海外企業(yè)覬覦日本商業(yè)秘密

日本專有技術(shù)等企業(yè)秘密存在泄漏風(fēng)險的事實(shí)不僅為制造業(yè)所重視，更引起整個社會的高度關(guān)注，原因在于日本企業(yè)在以下兩個案件中遭到了重大損失。

首例系新日鐵住金訴韓國浦項(xiàng)制鐵公司案。2012年4月，新日鐵住金以其公司涉及定性電磁鐵板的企業(yè)秘密被不法取得并使用為由，對韓國浦項(xiàng)制鐵公司提起訴訟，要求其賠償986億日元并停止制造銷售相關(guān)產(chǎn)品。該案在2015年9月達(dá)成和解，新日鐵住金得到了300億日元的和解費(fèi)。

次例系東芝訴韓國SK海力士半導(dǎo)體公司案。東芝認(rèn)為SK海力士公司為了確保自身技術(shù)的先進(jìn)性而通過不法手段獲取并使用了自身所有的涉及NAND型閃存技術(shù)的技術(shù)機(jī)密，對其提起了訴訟。之后，東芝在2014年12月19日表示雙方之間達(dá)成了和解。據(jù)此，東芝得到了對方支付的2.78億美元（約300億日元）的和解費(fèi)。

這兩個案件的和解費(fèi)在日本侵害企業(yè)秘密的案件之中，或者說在涉及侵害知識產(chǎn)權(quán)的全部案件之中，都屬于前所未有的高金額，這兩個案件的報道也對日本社會產(chǎn)生了巨大的沖擊。這兩個代表性案件也讓日本預(yù)感到專有技術(shù)向海外泄漏對日本造成的經(jīng)濟(jì)損失已經(jīng)達(dá)到了超出想象的規(guī)模?，F(xiàn)在雖然沒有提供針對經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)模進(jìn)行統(tǒng)計(jì)的調(diào)查報告，但日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)研究所主持的“摸清日本制造業(yè)中專有技術(shù)資產(chǎn)與對技術(shù)泄漏的沖擊進(jìn)行的實(shí)證分析研究”等的研究正在進(jìn)行之中。在這項(xiàng)研究中，對于企業(yè)保有的專有技術(shù)因?yàn)橐鈭D之外的泄漏而流失的程度進(jìn)行推定，同時，對企業(yè)為了防止專有技術(shù)的流失而采取的企業(yè)秘密管理具體發(fā)揮了多大程度的作用也進(jìn)行探究。

（二）利用網(wǎng)絡(luò)空間竊取日本專有技術(shù)

網(wǎng)絡(luò)空間（cyberspace）是日本專有技術(shù)被海外覬覦的一個“主戰(zhàn)場”。日本警察廳公布的統(tǒng)計(jì)表明，以2014年度下半期為界，標(biāo)的型郵件攻擊急增為前一年度的6倍，2015年度上半期的攻擊規(guī)模也與此相當(dāng)，均處于非常頻繁的狀態(tài)。很多人指出，日本企業(yè)之所以成為網(wǎng)絡(luò)攻擊的目標(biāo)，是為了竊取日本的專有技術(shù)以及客戶名單。更為關(guān)鍵的是，因遭受這種網(wǎng)絡(luò)攻擊而泄漏的企業(yè)秘密的全貌并不明了，想要弄清楚也極為困難。

另一方面，對于通過網(wǎng)絡(luò)攻擊實(shí)施的技術(shù)信息竊取的危機(jī)感在不斷增強(qiáng)，而日本企業(yè)實(shí)際上采取的有效應(yīng)對措施的卻并不多。其理由在于，即便日本企業(yè)遭受到不小規(guī)模的損害，但是經(jīng)營層依然無法察覺到損害的發(fā)生，并且不認(rèn)為存在采取徹底措施回應(yīng)的必要性。

在這種情況之中，日本政府認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)安全如今已經(jīng)成為攸關(guān)企業(yè)經(jīng)營成敗的問題，在“為了防止技術(shù)信息等泄漏的官民戰(zhàn)略會議”中，公布了“‘為了防止技術(shù)信息等泄漏的官民戰(zhàn)略會議’行動宣言”。除此之外，日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省和獨(dú)立行政法人信息處理推進(jìn)機(jī)構(gòu)也制定了“網(wǎng)絡(luò)安全經(jīng)營指導(dǎo)原則”。

二、強(qiáng)化保護(hù)商業(yè)秘密的具體措施

如同上述，日本于2015年對《不正當(dāng)競爭防止法》部分修改（以下簡稱修正案），從2016年1月1日起開始實(shí)施。在此之前，《企業(yè)秘密管理指南》在2015年1月28日得到修訂（以下簡稱修訂指南），對與秘密管理要件有關(guān)的規(guī)定進(jìn)行了修改。

（一）修改《不正當(dāng)競爭防止法》

這次修法的一個要點(diǎn)，就是有關(guān)刑事的規(guī)定，即處罰范圍得到了部分?jǐn)U大（比如，轉(zhuǎn)賣以及未遂行為也列入了處罰范圍），為了擁有比過去更強(qiáng)的抑制力而實(shí)現(xiàn)了重罰化，同時追加了有關(guān)沒收的規(guī)定，意圖實(shí)現(xiàn)非親告罪化。另一個修法重點(diǎn)是，在民事訴訟中設(shè)立了推定規(guī)定，只要證明被告不法取得了企業(yè)秘密，以及該企業(yè)秘密是與商品的生產(chǎn)方法有關(guān)，就能夠推定被懷疑使用了該企業(yè)秘密的被告人的制品系使用了該企業(yè)秘密才生產(chǎn)出來的。對于商品的生產(chǎn)方法，即使被告實(shí)際的制品與原告的制品類似，但要證明被告使用了成為案件焦點(diǎn)的生產(chǎn)方法也并非易事，考慮到這點(diǎn)從而設(shè)立了推定原則。

《不正當(dāng)競爭防止法》的修改具體如下：

1.擴(kuò)大刑事處罰對象的范圍

（1）對盜取海外存儲信息的處罰

近年來，日本企業(yè)大力擴(kuò)張其國際市場，外包業(yè)務(wù)比重上升。隨著海外云存儲信息量的劇增，日本企業(yè)的商業(yè)秘密越來越頻繁地儲存于境外。根據(jù)修改之前的《不正當(dāng)競爭防止法》，只有在日本境外不正當(dāng)使用或者泄露由日本境內(nèi)的個人或企業(yè)所控制的商業(yè)秘密的行為，才屬于刑事處罰的范圍。但修改后的《不正當(dāng)競爭防止法》擴(kuò)大了刑事處罰對象的范圍，不僅在日本境外不正當(dāng)使用或泄露商業(yè)秘密的行為要受到刑事處罰，還規(guī)定在日本境外非法獲取商業(yè)秘密也要受到刑事處罰。

除此之外，新法保護(hù)在日本境內(nèi)從事經(jīng)營活動的人所控制的一切商業(yè)秘密，而且去掉了之前要求商業(yè)秘密必須由日本企業(yè)或個人所控制的這一前提條件。如此一來，由一名日企臨時派遣到其他國家的員工在那里盜取商業(yè)秘密的行為將受到刑事處罰。而且，在日本境外盜取由日本企業(yè)在云儲存服務(wù)器上存儲的商業(yè)秘密，也將受到刑事處罰。

（2）對竊取商業(yè)秘密未遂行為的處罰

修改前的《不正當(dāng)競爭防止法》只對既遂的竊取商業(yè)秘密的行為實(shí)施處罰，即只處罰成功竊取商業(yè)秘密的行為，而不追究僅僅是試圖竊取而未成功的行為。然而，泄露的商業(yè)秘密傳播得廣泛而迅速，因此處罰試圖竊取商業(yè)秘密而未遂的行為是預(yù)防竊取、保護(hù)商業(yè)秘密的有效措施。例如，為了獲取日本企業(yè)的企業(yè)秘密而實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)攻擊就算以失敗而告終，其行為也屬于處罰的對象，而且與服務(wù)器所在的地點(diǎn)無關(guān)?；蛘弋?dāng)一個人嘗試以郵件的形式將商業(yè)秘密非法披露給第三人，但是由于安全防御系統(tǒng)阻止郵件未能成功發(fā)送，這種行為也要受到處罰。

（3）對第三人的處罰

直接通過不正當(dāng)手段獲得或者一開始通過正當(dāng)手段獲得而后來不正當(dāng)?shù)匦孤读松虡I(yè)秘密的人，由于首先接觸了商業(yè)秘密而被稱為第一人，繼而從第一人手中獲得商業(yè)秘密的人，被稱為第二人。修改之前的法律只處罰侵犯商業(yè)秘密的第一人和第二人，修改后的法律擴(kuò)大了被處罰對象的范圍，包括了一切明知商業(yè)秘密是通過不正當(dāng)途徑獲得而仍然獲取或者轉(zhuǎn)售商業(yè)秘密的人。這意味著不僅是第一人和第二人會面臨刑事處罰，包括后續(xù)獲得商業(yè)秘密的第三人等都可以被追究刑事責(zé)任。但是，如果一個人獲得商業(yè)秘密之后了解到商業(yè)秘密是通過不正當(dāng)途徑獲得則不受刑事處罰。

（4）對離職后竊取商業(yè)秘密行為的處罰

修改后的《不正當(dāng)競爭防止法》包括“退職犯”，意為犯罪行為不僅包括在職時許諾或接受他人請托，而且包括在退職之后，使用、披露商業(yè)秘密者。b張玉瑞：《日本〈不正當(dāng)競爭防止法〉的借鑒意義》，載中國知識產(chǎn)權(quán)報，http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=39651.2016.07.19．

（5）關(guān)于出售、進(jìn)口、出口侵犯商業(yè)秘密產(chǎn)品的刑事處罰以及民事救濟(jì)程序

修改后的《不正當(dāng)競爭防止法》規(guī)定，所有商業(yè)秘密侵權(quán)行為的產(chǎn)品“轉(zhuǎn)讓、交付，或?yàn)檗D(zhuǎn)讓、交付目的展覽，出口或進(jìn)口，或通過電子通訊網(wǎng)絡(luò)提供之行為”均構(gòu)成侵權(quán)行為，禁止出售、進(jìn)口、出口由竊取技術(shù)性商業(yè)秘密而生產(chǎn)的產(chǎn)品。對于使用商業(yè)信息類商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品不受此限制。同時規(guī)定被侵權(quán)人可以通過民事救濟(jì)程序申請對出售、進(jìn)口、出口侵權(quán)產(chǎn)品的行為實(shí)施禁令，并規(guī)定這種行為將受到刑事處罰。新法還規(guī)定，對于在獲取產(chǎn)品時就知悉該產(chǎn)品系侵犯商業(yè)秘密而依然轉(zhuǎn)讓侵權(quán)產(chǎn)品，或者是本該知悉卻由于疏忽大意而沒有知悉為侵權(quán)產(chǎn)品的，被侵權(quán)人都可以訴諸民事救濟(jì)程序維護(hù)自己的權(quán)利。而對于確實(shí)知悉的人，則可以訴諸于刑事救濟(jì)程序。修改之前的法律沒有規(guī)定禁止令程序，因此不能申請禁止令來阻止在日本境外通過使用制造方法相關(guān)的商業(yè)秘密而生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)口到日本。這一規(guī)定的出臺，對于打擊技術(shù)秘密的竊取起到重要作用。

2.加大刑事處罰力度

（1）提高罰金刑最大金額

修改后的法律規(guī)定了更加嚴(yán)厲的刑事處罰措施，比如監(jiān)禁以及更高金額的罰款。新法將對個人的最大罰款金額從1000萬日元提升至2000萬日元，對企業(yè)或其他法人的最大罰款金額從3億日元提升至5億日元。此外，對于在境外不正當(dāng)?shù)厥褂煤筒徽?dāng)?shù)叵蚝Ｍ馄髽I(yè)披露商業(yè)秘密的行為引入了一種新的處罰方式，即對個人最高罰金3000萬日元，對法人機(jī)構(gòu)最高罰金10億日元。

另外，以下三種跨境案件將受到更嚴(yán)厲的處罰：第一種類型是為了在日本以外的地方使用商業(yè)秘密而不正當(dāng)?shù)孬@取商業(yè)秘密的行為。即使是在日本境內(nèi)獲得商業(yè)秘密，但是如果目的是在日本以外使用商業(yè)秘密，這種行為也將受到更嚴(yán)厲的處罰。第二種類型是明知其計(jì)劃在日本境外使用商業(yè)秘密卻依然向其披露商業(yè)秘密的行為。第三種是在日本以外不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密的行為。

（2）引入關(guān)于酌情沒收的規(guī)定

修改后的法律還規(guī)定可以沒收由商業(yè)秘密侵權(quán)而獲得的收益。在一些案件中，商業(yè)秘密侵權(quán)造成的損害非常之大，而提高罰金上限的威懾力是有限的。盡管《日本刑法典》關(guān)于沒收的規(guī)定也適用于商業(yè)秘密侵權(quán)，但是這種沒收僅針對于“物品”，而利潤和信用不能被沒收，因此刑法的這一體系不能有效運(yùn)用到商業(yè)秘密侵權(quán)案件中。為了解決這一問題，新修改的法律允許沒收個人和公司通過商業(yè)秘密侵權(quán)獲得的利潤，而不設(shè)定上限。此外，酌情沒收與民事救濟(jì)協(xié)調(diào)。在刑事審判中沒收不公平利潤或收取同等價值的金額后，商業(yè)秘密的侵權(quán)人可能沒有經(jīng)濟(jì)能力支付民事?lián)p害賠償，在這種情況下，被侵害方即使贏得民事案件也不能獲得損害賠償。cJapan Strengthens Deterrence Measures AgainstTrade Secret Infringement，online available at ：http://www.jonesday.com/files/ Publication/2b509a75-1a2e-4a7d-8b32-6c82a6edeb8d/Presentation/PublicationAttachment/b7bb32d1-b712-4021-b090-7c98eceee9b4/Japan_ Strengthens_Deterrence_Measures.pdf.last visited2016. 08.15．為了防止這種情況出現(xiàn)，采用了一種酌情沒收制度，允許法院確定沒收或適當(dāng)處以等值金額的民事?lián)p害賠償。

（3）簡化刑事訴訟程序

根據(jù)修改前的《不正當(dāng)競爭防止法》，針對商業(yè)秘密侵權(quán)的刑事指控要求被侵權(quán)人提出正式訴訟請求。根據(jù)新修訂的法律，毋需履行此程序。由于在刑事訴訟中商業(yè)秘密存在被公眾知悉的風(fēng)險，因此是否發(fā)起刑事訴訟取決于被侵權(quán)方。但是2011年，《日本刑事訴訟法》修訂后，這種風(fēng)險大為降低，因此新修訂的法案取消了刑事指控要求被侵權(quán)人提出正式訴訟請求這一程序。

3.完善民事救濟(jì)程序

（1）減輕原告舉證負(fù)擔(dān)

根據(jù)修改之前的法律，針對商業(yè)秘密使用和泄露而提起的民事訴訟中，原告有義務(wù)提交證據(jù)證明被告有不正當(dāng)使用商業(yè)秘密的行為。然而，尤其是在關(guān)于制造方法相關(guān)的技術(shù)秘密案件中，原告很難舉證證明被告使用了通過不正當(dāng)手段獲得的商業(yè)秘密，因?yàn)楸匾淖C據(jù)總是掌握在被告的手中，而且在日本并沒有美國那種可以允許原告獲取證據(jù)的調(diào)查系統(tǒng)。因此，為促進(jìn)公平分擔(dān)舉證責(zé)任和合理有效地解決爭端，修改后的法律設(shè)計(jì)了一個可推翻的推定機(jī)制，但這種推定機(jī)制僅適用于涉及生產(chǎn)過程的技術(shù)秘密，即推定被告使用了原告關(guān)于制造方法的商業(yè)秘密，只要原告提出（a）被告不正當(dāng)?shù)孬@取了原告的商業(yè)秘密；（b）被告制造了能夠通過使用那些商業(yè)秘密生產(chǎn)出來的產(chǎn)品；（c）涉及的商業(yè)秘密是與產(chǎn)品制造相關(guān)的。而為了推翻這些推定，被告需要承擔(dān)證明自己沒有使用商業(yè)秘密制造產(chǎn)品的舉證責(zé)任。這種舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告的制度在發(fā)達(dá)國家中乃是獨(dú)一無二的。

（2）延長訴訟時效

根據(jù)修改前的法律，如果侵犯商業(yè)秘密的人長時間持續(xù)不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密，權(quán)利人將在10年之后喪失申請禁止令和請求賠償?shù)臋?quán)利，該權(quán)利始于侵權(quán)行為的開始之日。修改之后的法律將訴訟時效延長至20年，因?yàn)橐酝陌咐砻鳎l(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密侵權(quán)往往需要很長時間。

（二）修訂《企業(yè)秘密管理指南》

簡言之，修訂指南首先涉及對企業(yè)秘密三要件（秘密管理性、有用性、非公開性）之中有關(guān)秘密管理要件規(guī)定的重要變更。作為必要的秘密管理措施包括：1.保有企業(yè)秘密的企業(yè)通過秘密管理措施對企業(yè)員工等做出明確的秘密管理的意思表示；2.對于這種意思表示的程度，要求企業(yè)中涉及企業(yè)秘密的管理單位的企業(yè)員工能夠一般性地以及輕易地認(rèn)識到。此外，必要的秘密管理措施的具體內(nèi)容，因企業(yè)的規(guī)模、經(jīng)營形態(tài)、員工的職務(wù)、信息的性質(zhì)以及其他事情而有所不同，因媒體的種類以及是否存在媒體及其管理方法也各不相同。再者，復(fù)數(shù)法人之間保有同一個信息的情況下，秘密管理要件在各自法人內(nèi)部成立即可，其他法人內(nèi)部對于信息的具體管理狀況原則上不影響本企業(yè)的秘密管理性。

保密管理被認(rèn)為是信息構(gòu)成商業(yè)秘密的最重要條件。在之前的指導(dǎo)方針下，必須滿足兩個要素才能符合保密管理的要求：（1）信息的訪問須被限制（例如，信息應(yīng)保存在一個鎖定的箱子或在電子方式獲取中設(shè)置密碼）；（2）任何訪問該信息的人都必須能夠意識到這是公司的機(jī)密信息（例如，包含該信息的文檔應(yīng)該被明確標(biāo)記為“機(jī)密”）。在以前的準(zhǔn)則下，如果信息未被鎖定在一個箱子中，它不可能被認(rèn)為是一個商業(yè)秘密，即使它被標(biāo)記為“機(jī)密”或訪問它的雇員總數(shù)是有限的。dTrade secret law: guidelines revised，online available at ：http://www.iam-media.com/intelligence/IAM-Yearbook/2016/Country-by-country/ Trade-secret-law-guidelines-revised，last visited 2016.08.28.

然而，對商業(yè)秘密法的這種解釋與國際標(biāo)準(zhǔn)不符。在美國，如果某公司已作出合理的努力或采取合理的措施來保護(hù)，則該信息被認(rèn)為是商業(yè)秘密。歐盟委員會在2013年提出了一個關(guān)于商業(yè)秘密的指令草案，如果公司采取了合理的措施保護(hù)某信息，該信息將被認(rèn)為是秘密。很明顯，在信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密的解釋中，重要的是在具體情境下是否采取合理的措施保護(hù)，而非是否滿足某些剛性條件。日本關(guān)于商業(yè)秘密標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格解釋不符合商業(yè)秘密法背后的立法意圖。日本的嚴(yán)格解釋的最初動機(jī)在于，由于信息是無形的性質(zhì)，員工可能不會自動識別什么信息是保密的。因此，如果一家公司想保護(hù)任何信息作為商業(yè)秘密，它必須采取一定的措施來表明這些信息是保密的，以保護(hù)員工不承受意外侵權(quán)風(fēng)險。但是如果是出于對員工明確商業(yè)秘密狀態(tài)的目的，那么指南的第二條件（即，員工認(rèn)識到公司的機(jī)密信息）應(yīng)該取代第一條件（獲取限制）。因此，之前的企業(yè)秘密管理指南存在根本的缺陷。

為了與國際標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)秘密法的目的相一致，日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省在2015年修訂了指南，放寬了對商業(yè)秘密資格的要求，并表示這樣要求的最終目標(biāo)是確保員工在接觸時知道該信息是商業(yè)秘密。因此，新的準(zhǔn)則規(guī)定，如果員工可以識別信息作為一個商業(yè)秘密，那么信息即構(gòu)成商業(yè)秘密；此外，還提出員工可能會認(rèn)識到這一點(diǎn)，限制訪問不是必需的。在新的指導(dǎo)方針下，下面的措施將滿足保持信息秘密性的要求：打印保密信息與一般信息分開，并標(biāo)有商業(yè)“保密”； 電子表格中的保密信息與一般信息保持分離，相關(guān)的文件名和文件夾名被標(biāo)記為“保密”；員工根據(jù)其訪問信息的水平分配密碼和身份識別；任何包含機(jī)密信息的對象及其本身（如微生物或模具）均標(biāo)記或標(biāo)示“只能相關(guān)人員接觸”或“禁止拍攝”。這些例子清楚地表明，新的指南放寬了信息作為秘密的條件，使日本標(biāo)準(zhǔn)與全球標(biāo)準(zhǔn)趨于一致。

刑事檢察官一般根據(jù)指南決定啟動刑事起訴或調(diào)查。新的要求使檢察官很有可能會降低啟動刑事調(diào)查的門檻，將增加商業(yè)秘密侵占的刑事起訴。事實(shí)上，在2015年新指南發(fā)布之后，眾多的商業(yè)秘密調(diào)查已被報道出來。此前日本這種情況極為罕見。

新的指南使得檢察機(jī)關(guān)易于啟動盜用商業(yè)秘密刑事調(diào)查。這樣的調(diào)查為公司打開方便之門，因?yàn)樾淌抡{(diào)查比在民事案件中能收集更多的證據(jù)。這些證據(jù)能被用于民事案件中，預(yù)計(jì)公司能夠借此更加快速有效地打贏涉及盜用商業(yè)秘密的案件。日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省宣布，不久將發(fā)布一個保護(hù)商業(yè)秘密手冊，這將有助于增強(qiáng)員工保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的意識。

修訂前的《企業(yè)秘密管理指南》在注重訴訟中秘密管理要件的同時，對于企業(yè)采取的最佳保密措施亦予建議，但沒有對這兩者做出明確的區(qū)分。結(jié)果在審判實(shí)務(wù)中經(jīng)常會出現(xiàn)侵害者方辯解，企業(yè)未遵照修訂前的《企業(yè)秘密管理指南》進(jìn)行管理，所訴對象不滿足秘密管理要件，不屬于受保護(hù)的企業(yè)秘密。對此，有人批評，中小型企業(yè)很難將保密措施做到滴水不漏。修訂指南接受該批評，一方面明確指出，為了獲得《不正當(dāng)競爭防止法》中規(guī)定的停止侵害措施等法的保護(hù)而必須實(shí)施的最低限度的對策，另外在制定的《企業(yè)秘密保護(hù)說明》（暫稱）中做出相應(yīng)的解說，通過分別規(guī)定的方式防止審判基準(zhǔn)與最佳保密措施原則相混淆。e同注釋a。

（三）保護(hù)域外商業(yè)秘密

日本最高法院在一起案件中確定了承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，一家美國公司根據(jù)美國加州法律，在日本法庭尋求美國法院對侵犯商業(yè)秘密的禁令和損害賠償判決的執(zhí)行。

原告阿納斯塔西婭公司是一家根據(jù)加州法律注冊成立的公司，它有一項(xiàng)治療眉毛的技術(shù)，根據(jù)加州法律，該技術(shù)屬于商業(yè)秘密。后來阿納斯塔西婭將該技術(shù)獨(dú)家許可給日本A公司在日本的專有使用權(quán)。阿納斯塔西婭根據(jù)許可協(xié)議將技術(shù)向A公司員工披露。此后，A公司員工離開A公司創(chuàng)辦了LuyVie公司并使用了該眉毛治療技術(shù)。2007年5月，阿納斯塔西婭公司在美國加州聯(lián)邦地方法院（CDCA）起訴該員工和LuyVie公司，就被告的侵權(quán)行為請求頒發(fā)禁令和賠償損失［案號2008 CV07-3008-GHK（AJWx）］。2008年10月，CDAC判決禁止被告在日本和美國擅自披露和使用該技術(shù)，除禁令外還要求為該行為支付賠償金。阿納斯塔西婭公司在東京地方法院起訴被告要求執(zhí)行美國的除懲罰性賠償金之外的判決。2010年4月15日，東京地方法院認(rèn)為，“根據(jù)法律、法規(guī)、公約或條約確認(rèn)外國法院的管轄權(quán)”意味著外國法院所屬國依據(jù)國際民事訴訟法典的原則對案件在日本明確具有國際司法管轄權(quán)（間接管轄權(quán)）。在侵權(quán)行為中，必須證明在審判國境內(nèi)存在侵權(quán)行為的客觀事實(shí)。而在該案中，沒有證實(shí)如侵權(quán)行為或損害這類客觀事實(shí)的存在，因此CDCA不享有間接管轄權(quán)，美國判決無法執(zhí)行。2011年5月11日，東京高等法院駁回阿納斯塔西婭公司的要求并聲稱阿納斯塔西婭公司未能證明在美國所造成的損害。阿納斯塔西婭公司隨即上訴到日本最高法院。

在2014年4月24日的判決中，日本最高法院認(rèn)為，在基于侵權(quán)訴訟提出的禁令要想獲得國際管轄權(quán)，必須證明被告很可能在判決國實(shí)施損害原告權(quán)利或利益的行為，或原告的權(quán)利或利益可能在判決國受到侵犯。并無必要證明被告在判決國實(shí)際上實(shí)施了損害原告權(quán)利或利益的行為，或原告的權(quán)利或利益在判決國實(shí)際上遭到侵犯。fTakanori Abe，Tomohiro Kazama，Japan: supreme court rules on cross-border trade secret case， available at ：http://www.managingip. com/Article/3446868/Japan-Supreme-Court-rules-on-cross-border-trade-secret-case.html， last visited 2016.08.28.美國禁止被告侵權(quán)行為的判決，不僅基于被告發(fā)生在日本的不法行為，而且包括在美國的不法行為，在這種情況下，如果阿納斯塔西婭證明以下事實(shí)，侵犯阿納斯塔西婭的權(quán)利或利益的行為可能是被告在美國實(shí)施的，或者阿納斯塔西婭的權(quán)利或利益可能在美國受到侵犯，則承認(rèn)CDCA的禁制令的間接管轄。此外，根據(jù)對聯(lián)合索賠的管轄權(quán)，關(guān)于支付損害賠償?shù)牟糠置绹袥Q的司法管轄權(quán)還有待認(rèn)可。最高法院遂撤消了東京高等法院的判決并發(fā)回重審。

東京地方法院、東京高等法院和最高法院之間的差異在于對一個客觀事實(shí)如何判斷，東京地方法院和東京高等法院要求證明被告侵犯了原告的權(quán)利或利益或者造成了實(shí)際損害，而最高法院認(rèn)為，只需要證明原告的權(quán)利或利益在審判國可能會受到侵犯。最高法院進(jìn)一步認(rèn)為，就損害賠償請求而言，共同損害賠償請求可以獲得管轄權(quán)?，F(xiàn)在，在日本法庭上，當(dāng)外國公司商業(yè)秘密未經(jīng)授權(quán)被跨境披露和使用時，只要證明其商業(yè)秘密可能在本國受到侵犯，外國公司即可請求在日本執(zhí)行外國的禁令判決。然而，若原告只主張損害賠償，不足以證明侵權(quán)之可能，則管轄權(quán)的規(guī)定不適用共同損害賠償請求。

三、結(jié) 語

我國現(xiàn)行的商業(yè)秘密法律保護(hù)制度，形式上與日本有諸多相似之處，已經(jīng)初步建立起以反不正當(dāng)競爭法為主，勞動合同法、刑法及其他單行法律法規(guī)為輔助的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系，但在商業(yè)秘密的司法認(rèn)定、民事救濟(jì)程序、刑事懲罰力度、域外中國企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)等問題上，對照日本的上述規(guī)定，尚有很多亟待完善之處。另外，如何把握商業(yè)秘密侵權(quán)案件偵查與移送標(biāo)準(zhǔn)，怎樣處理刑民交叉案件等，也一直困擾著我國司法部門。有人曾把健全商業(yè)秘密的法律保護(hù)寄希望于23年來首次對《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的修改，但2016年2月25日公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》幾乎沿襲了現(xiàn)行法的規(guī)定，在侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定及類型化、民事救濟(jì)程序的完善上仍然無所作為。

近年來，經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致企業(yè)間的國際競爭日趨激烈，發(fā)達(dá)國家把商業(yè)秘密作為增強(qiáng)企業(yè)市場競爭力的有效工具，不僅為其提供系統(tǒng)的法律保護(hù)，而且為企業(yè)制定了極具可操作性的商業(yè)秘密管理指南或方針，日本如此，韓國亦如此。這些示范性規(guī)則為不同企業(yè)制定商業(yè)秘密管理戰(zhàn)略提供了基本導(dǎo)向和框架。與之相比，唯一關(guān)系企業(yè)商業(yè)秘密管理的中央政府相關(guān)部門文件、即原國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳于1997年7月2日頒布的《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知》，則過于原則化、離散化。2008年6月5日國務(wù)院頒布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確表示，近五年的目標(biāo)是“商業(yè)秘密等得到有效保護(hù)與合理利用”。在列為“專項(xiàng)任務(wù)”之一的商業(yè)秘密上，強(qiáng)調(diào)“引導(dǎo)市場主體依法建立商業(yè)秘密管理制度?！痹凇皯?zhàn)略措施”上，“鼓勵和支持市場主體健全技術(shù)資料與商業(yè)秘密管理制度?！比欢秶抑R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》實(shí)施至今8年有余，仍然未見任何中央政府相關(guān)部門單獨(dú)或聯(lián)合制定企業(yè)商業(yè)秘密管理的引導(dǎo)性或示范性規(guī)則。可見，我國保護(hù)商業(yè)秘密的法制之路多么漫長。

Since the promulgation of Unfair Competition Prevention Act in Japan, the protection of trade secrets in Japan has been continuously strengthened. In response to the industry's call for greater protection of trade secrets, the new Japanese Unfair Competition Prevention Act in 2015 details the civil procedure against the infringement of trade secrets and provides for more severe criminal penalties, including expanding the scope of criminal punishment object, increasing the intensity of criminal penalties, simplifying criminal proceedings, perfect the civil remedy procedures. At the same time, Japan revised the "Enterprise Secret Management Guide" to relax the quali fi cation requirements of trade secrets. In addition, the Supreme Court clari fi ed the criteria for recognizing and executing a foreign judgment to achieve the protection of foreign trade secrets in one case.

Japan; Unfair Competition Prevention Act; trade secret; protection

鄭友德，華中科技大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師王活濤，華中科技大學(xué)法學(xué)院博士研究生高薇，華中科技大學(xué)法學(xué)院碩士研究生

本文系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“面向自主創(chuàng)新能力建設(shè)的國家知識產(chǎn)權(quán)政策體系研究（項(xiàng)目編號12AZD031）”的階段性成果。