以審判為中心視角下科學(xué)證據(jù)質(zhì)證問題研究

陳邦達

（華東政法大學(xué)中國法治戰(zhàn)略研究中心，上海201620）

鑒定論壇Forensic Forum

以審判為中心視角下科學(xué)證據(jù)質(zhì)證問題研究

陳邦達

（華東政法大學(xué)中國法治戰(zhàn)略研究中心，上海201620）

以審判為中心的訴訟制度變革對證據(jù)制度的完善帶來新的挑戰(zhàn)，對科學(xué)證據(jù)質(zhì)證程序的健全同樣提出新的要求。然而，我國科學(xué)證據(jù)開示的程序功能孱弱影響質(zhì)證效果，鑒定人出庭率低造成質(zhì)證受阻，質(zhì)證規(guī)則不健全導(dǎo)致質(zhì)證效果欠佳，專家輔助人的定位模糊影響其意見效力，這些都與審判中心變革的要求相悖。科學(xué)證據(jù)質(zhì)證應(yīng)當服務(wù)庭審之目的，強化證據(jù)開示服務(wù)于庭審質(zhì)證的功能，規(guī)范鑒定意見書披露的信息范圍，健全科學(xué)證據(jù)質(zhì)證與采信規(guī)則規(guī)范質(zhì)證程序，發(fā)揮專家輔助人強化質(zhì)證的積極作用。

科學(xué)證據(jù)；鑒定意見；質(zhì)證程序；以審判為中心

1 問題的提出

以審判為中心訴訟制度改革的核心要求是作為裁判根據(jù)的案件信息形成于審判程序，庭審中被告人的程序參與權(quán)、辯護權(quán)得以保障，直接言詞原則得以貫徹，在此基礎(chǔ)上形成科學(xué)公正的事實認定[1]。以審判為中心對證據(jù)制度帶來的挑戰(zhàn)是顯著的，由于證據(jù)制度涉及的范圍較廣，筆者主要通過以科學(xué)證據(jù)質(zhì)證為研究對象并結(jié)合審判為中心訴訟制度改革進行分析?？茖W(xué)證據(jù)的提法源于英美證據(jù)法的術(shù)語“Scientific Evidence”①科學(xué)證據(jù)的中文提法源于英美證據(jù)制度的“Scientific Evidence”，根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋：“Scientific Evidence.Fact or opinion evidence that supports to draw on specialized knowledge of a science or to rely on scientific principles for its evidentiary value.See DAUBERT TEST.”即科學(xué)證據(jù)是利用某門科學(xué)專業(yè)知識或者依靠科學(xué)原理形成的具有證明價值的事實或意見。See Bryan A.Gamer，Black’s Law Dictionary 1685（8th ed.，Thomson West Publishing Co.2004）.我國學(xué)界對科學(xué)證據(jù)的內(nèi)涵外延存在爭議，形成不同的觀點。例如，何家弘教授認為科學(xué)證據(jù)就是物證以及相關(guān)的司法鑒定結(jié)論。參見何家弘，法苑雜談[M].北京：中國檢察出版社，2000：155.另有學(xué)者認為，科學(xué)證據(jù)是運用科學(xué)技術(shù)原理和方法發(fā)現(xiàn)、收集、保全以及揭示其證明價值的或本身就具有科學(xué)技術(shù)特征的一切具有查明案件事實真相的證據(jù)。參見陳學(xué)權(quán).科技證據(jù)論——以刑事訴訟為視角[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007：51.還有學(xué)者對科學(xué)證據(jù)的內(nèi)涵外延做一番界定，認為科學(xué)證據(jù)是指存在于法律事務(wù)過程中的，具有科學(xué)技術(shù)含量、能夠證明案件事實或者證據(jù)事實的各種信息。參見邱愛民.科學(xué)證據(jù)的內(nèi)涵與外延[J].比較法研究，2010，（5）：103.限于研究的主題，在此對科學(xué)證據(jù)的概念不作進一步探討。，在我國包括鑒定意見、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)均可納入科學(xué)證據(jù)的范疇。在過去，科學(xué)證據(jù)常被人們賦予較強的客觀證明色彩而在訴訟中廣泛運用，但冤假錯案的曝出以沉痛的教訓(xùn)警示人們：科學(xué)證據(jù)并非百發(fā)百中，對其質(zhì)證甄別不可掉以輕心②近年來，我國司法實踐中曝出一些冤假錯案，例如杜培武案件、佘祥林案件、聶樹斌案件、念斌案件、張氏叔侄案件以及呼格吉勒圖案等等。釀成冤假錯案的因素是具有多方面的，包括命案必破的錯誤指導(dǎo)思想、公檢法三機關(guān)配合有余而制約不足、非法證據(jù)排除規(guī)則沒有執(zhí)行到位等等。從證據(jù)的角度分析，這些錯案有許多關(guān)鍵的事實正是通過科學(xué)證據(jù)來認定的，一些存在瑕疵的鑒定意見沒有在后續(xù)的訴訟程序中得到糾正，并最終導(dǎo)致案件事實的認定出現(xiàn)差錯的現(xiàn)象。。

2 我國科學(xué)證據(jù)質(zhì)證程序存在的問題

2.1 科學(xué)證據(jù)開示功能孱弱影響質(zhì)證效果

2012年《刑事訴訟法》恢復(fù)了全部案卷移送主義之后，包括鑒定意見在內(nèi)的證據(jù)都將在案卷中出現(xiàn)。律師閱卷范圍將比1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的范圍有所擴大，辯護律師可以通過閱卷掌握鑒定意見的基本情況。但目前仍然存在一些突出的問題：一是對于偵查階段經(jīng)過多次鑒定存在不同鑒定結(jié)果的，多數(shù)情況下公安機關(guān)會把所有鑒定意見都放入卷宗，但也有少數(shù)情況下，由于偵查人員可能會把無罪證據(jù)剔除出來，一些對被告人有利的鑒定材料被人為篩除，這樣案卷不能客觀反映多次鑒定的不同結(jié)論③例如，在張氏叔侄案件中，偵查人員對被告人有利的DNA鑒定并沒有隨案卷移送，控方在法庭上并沒有出示。而在法院復(fù)印案件材料時，辯護人發(fā)現(xiàn)檢方只移送了兩份有罪供述的筆錄。參見吳睿.張氏叔侄強奸殺人案：DNA鑒定未被采信[N].瀟湘晨報，2014-04-15（A02）.而在張振風(fēng)等五人涉嫌搶劫、輪奸案中，柘城縣公安局辦案人員隱瞞了公安部DNA鑒定報告，導(dǎo)致5人蒙冤。參見劉萬永.迷霧中的柘城冤案[N].中國青年報，2010-09-09（4）.。二是部分鑒定意見書沒有寫明鑒定所依據(jù)或參照的技術(shù)標準、操作規(guī)范等技術(shù)性規(guī)范④正是因為實踐中，大部分司法鑒定書沒有寫明鑒定所援用的技術(shù)規(guī)范、標準規(guī)范等內(nèi)容，因此，2014年福建省人大常委會審議《福建省司法鑒定管理條例（草案）》，擬規(guī)定司法鑒定書必須注明程序和技術(shù)標準等信息。參見吳亞東.福建擬規(guī)定司法鑒定書注明程序和技術(shù)標準 違規(guī)鑒定或停業(yè)三個月以上[N].法制日報，2014-06-13（3）.，這樣即使辯護律師通過查閱案卷了解鑒定意見，但鑒定意見書可供了解的信息很有限，不利于為鑒定意見的質(zhì)證做準備。三是對于哪些是科學(xué)證據(jù)開示的范圍缺乏必要的界定。

2.2 鑒定人出庭率低，且出庭質(zhì)證效果不理想

鑒定人出庭率低造成當事人質(zhì)證的救濟渠道受阻。科學(xué)證據(jù)充分質(zhì)證的前提是訴訟雙方有機會對鑒定人進行當庭詢問。在鑒定人不出庭的情況下，對鑒定意見的質(zhì)證只能停留于對書面鑒定意見的審查層面。鑒定人不出庭的現(xiàn)象在我國刑事訴訟中長期存在。據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計，在1996年《刑事訴訟法》實施過程中，刑事案件中鑒定人出庭的比率不足5%[2]。2012年《刑事訴訟法》對鑒定人出庭問題做出新的規(guī)定，新法實施以來，有關(guān)鑒定人出庭率的統(tǒng)計數(shù)據(jù)還沒有官方公布的信息，但根據(jù)我們對實踐部門了解的情況判斷，鑒定人出庭率并沒有得到明顯改觀。從《刑事訴訟法》規(guī)定的鑒定人出庭情形看，立法賦予法官較大的裁量權(quán)。鑒定人出庭的條件除了控辯雙方對鑒定意見有異議之外，還要法院決定通知鑒定人出庭作證⑤實際上還應(yīng)當包括第三項標準，即鑒定意見對被告人的定罪量刑有重大影響。因為從《關(guān)于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》相關(guān)的內(nèi)容看，在辦理死刑案件中第三項標準是必須考慮的。如果鑒定意見對被告人定罪量刑影響不大，那也就沒有通知鑒定人出庭的必要。。立法之所以賦予法官自由裁量權(quán)，是為了讓法官根據(jù)案件的具體情況做出取舍。這種制度設(shè)計存在一定的合理性，因為對于訴訟后果不利于己的鑒定意見，當事人基于趨利避害的因素會輕易地否定鑒定意見，而如果所有經(jīng)過司法鑒定的案件都要求鑒定人出庭作證，則既不切合實際，也沒有必要。因此，由法官決定是否通知鑒定人出庭是合適的。根據(jù)我們對部分法官調(diào)查問卷的結(jié)果分析，法官在回答“決定是否通知鑒定人出庭考慮到的因素”時，主要選擇下列情形：當事人提出鑒定意見存在瑕疵并有相關(guān)證明材料的、鑒定意見對案件定罪量刑具有較大影響的、專家輔助人指出鑒定意見存在瑕疵的等等。并且參與調(diào)查的法官絕大部分認為鑒定人出庭對幫助他們采信鑒定意見很有幫助的。但同時，法官也表示鑒定人出庭容易造成當事人糾纏于鑒定細枝末節(jié)要求鑒定人回答問題，造成庭審?fù)享?。對于鑒定人而言，他們考慮到出庭作證會使他們承擔出庭的經(jīng)濟成本、時間成本，并且目前出庭的配套制度不健全，司法機關(guān)對鑒定人的人身安全保護措施沒有到位[3]。因此，鑒定人出庭的積極性不高。多種因素最終造成鑒定人出庭率低的問題。

而在鑒定人出庭的情況下，鑒定意見質(zhì)證的效果也不太理想。鑒定人出庭使鑒定意見當庭質(zhì)證成為可能，而要取得理想的質(zhì)證效果，則有賴于在鑒定人出庭時，有一套健全的質(zhì)證規(guī)則發(fā)揮引導(dǎo)雙方對質(zhì)的作用。這是因為科學(xué)證據(jù)在真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性方面的審查判斷具有自身的特征，不能簡單適用物證、書證、證人證言等傳統(tǒng)證據(jù)的審查判斷方法。因為它們更多地依據(jù)科學(xué)技術(shù)、儀器設(shè)備、專業(yè)知識等手段，而不簡單地依賴普通人的認識感知、生活常識、邏輯經(jīng)驗進行推導(dǎo)判斷。所以，必須針對它依據(jù)的科學(xué)原理、參照標準、實驗過程進行檢驗、復(fù)查。如果離開這些質(zhì)證規(guī)則的指引，鑒定意見的質(zhì)證就容易流于形式。例如，實踐中當事人對鑒定人的發(fā)問往往試圖圍繞著鑒定委托程序、鑒定過程、方法、標準等技術(shù)問題，但往往無功而返[4]。在2016年備受關(guān)注的“快播案”庭審中，由于公訴人采用物證、書證等傳統(tǒng)證據(jù)的質(zhì)證方法對電子數(shù)據(jù)進行質(zhì)證，結(jié)果由于電子數(shù)據(jù)的特殊性，造成質(zhì)證過程略顯尷尬。

2.3 專家輔助人的定位模糊影響其意見效力

為了強化對鑒定意見的質(zhì)證，輔助控辯雙方對鑒定意見展開充分的辯論，2012年《刑事訴訟法》第一百九十二條增加了“有專門知識的人”參與刑事訴訟的制度，即控、辯雙方有權(quán)在法庭審理階段，聘請專家輔助人出庭，就鑒定意見發(fā)表自己的看法。這項制度實施以來，發(fā)揮了積極的作用，尤其體現(xiàn)在為當事人增加鑒定意見爭議的化解機制、輔助法官對鑒定意見采信、對鑒定人的工作形成后續(xù)的“同行評議”監(jiān)督等方面。應(yīng)當說，基本上能夠符合立法所預(yù)期的目標。當然，由于這項制度尚不健全，現(xiàn)實中也存在一些制約性因素影響其作用的發(fā)揮。

首先，專家輔助人的資格條件不夠具體，造成實踐中這類專家的準入門檻不一。《刑事訴訟法》第一百九十二條只是規(guī)定“有專門知識的人”的職責，并且規(guī)定“有專門知識的人”出庭適用鑒定人出庭的有關(guān)規(guī)定。但是沒有對“有專門知識的人”必須具備怎樣的條件作出規(guī)定。竊以為，立法之所以做出較為模糊規(guī)定的本意是考慮到“專家輔助人”的資格問題并不是簡單地通過刑事訴訟法規(guī)制便可解決，正如同鑒定人的資格條件也是通過全國人大常委會頒布《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》予以明確。在鑒定人之外，確立一支與之庭審對抗的專家隊伍，一開始也只能對此類主體持一種相對寬容的態(tài)度，經(jīng)過實踐檢驗之后再進行制度完善。所以，專家輔助人未必要求像鑒定人那樣，必須通過資格考試，取得執(zhí)業(yè)資格證書。立法將判斷專家能否勝任專家輔助人的權(quán)力賦予法官，這也造成實踐中專家輔助人的身份缺乏統(tǒng)一的標準，例如，在有些案件中是鑒定人，而有些案件中則是某個領(lǐng)域的專業(yè)人士。在英美法系國家，采取“庭上審查”的方式確定專家證人的適格性。但我國向來采“庭前行政登記”的方式，一旦行政手段尚未涉及這一新事物，就容易造成法庭上專家輔助人的資格條件參差不齊，進一步影響專家意見在法官心目中的分量。

其次，專家輔助人的選任程序體現(xiàn)的中立性不足，傾向性有余。根據(jù)法律規(guī)定，公訴人、被告人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知“有專門知識的人”出庭，通常影響專家輔助人立場的因素有二：一是專家輔助人由誰物色選擇。從目前的實踐看，基本上還是由控辯雙方自己選擇聘請；二是專家輔助人出庭的費用由誰支付。實踐中也是由申請出庭的一方支付。專家輔助人的定位就是為了對鑒定意見發(fā)表質(zhì)證意見，其作用可能是增強鑒定意見的效力，但更多的情況卻是對鑒定意見的效力提出質(zhì)疑。所以，專家輔助人是否能夠遵從學(xué)術(shù)良心，站在客觀中立的立場上發(fā)表意見，目前只能依靠其職業(yè)道德約束。這種做法造成在法官眼里，專家輔助人先天地存在中立性不足。其證言的效力也就難免會打折扣。也許，有觀點認為專家輔助人就是應(yīng)當站在當事人的立場討個說法。但筆者認為，這項制度的設(shè)計理念不能類比律師制度。律師是為當事人提供法律服務(wù)，而對法律意見的審查判斷法官有足夠的專業(yè)知識可以把關(guān)。而鑒定人、專家輔助人是提供科學(xué)證據(jù)的專家，如果他們就科學(xué)問題在法庭上展開辯論，那么作為法庭科學(xué)門外漢的法官難免會受到誤導(dǎo)。

再次，專家輔助人發(fā)表的意見建立在對鑒定意見書面審查的基礎(chǔ)上，而沒有建立在對鑒定樣本第一手資料的掌握上。所以導(dǎo)致其意見的效力受到一定的削弱。在法官看來，如果專家輔助人連鑒定樣本都沒有接觸過，又沒有親歷鑒定的操作過程，那么僅憑他的意見就推翻鑒定意見的效力是難以令人信服的。除非鑒定意見本身存在致命的弱點，只要可以通過書面審查即可發(fā)現(xiàn)其謬誤，但這種情況畢竟是少數(shù)。

3 科學(xué)證據(jù)質(zhì)證程序如何應(yīng)對以審判為中心的訴訟制度改革

3.1 科學(xué)證據(jù)質(zhì)證應(yīng)當服務(wù)庭審之目的

“以審判為中心”的訴訟制度改革是針對“以偵查為中心”的訴訟構(gòu)造現(xiàn)狀而言的，其強調(diào)審判是刑事訴訟活動的重心，其與長期以來形成的“偵查中心主義”在訴訟構(gòu)造上存在根本的差異。其強調(diào)偵查取證活動必須服務(wù)于審判程序，審判活動并不是對偵查取證活動進一步確認的流水線加工程序，而是對偵查取證是否符合法進行嚴格把關(guān)的過濾機制。由于其將對長期以來以偵查為中心造成的 “案卷筆錄中心主義”弊端進行矯正，強化證據(jù)的庭審質(zhì)證和審查判斷，庭審質(zhì)證與采信環(huán)節(jié)將成為案件事實認定的核心環(huán)節(jié)。其實，十八屆四中全會《決定》之所以提出推進“以審判為中心”的訴訟制度改革，正是因為近年來發(fā)生的一些冤假錯案暴露出：許多案件在偵查階段就存在案件事實認定的錯誤，但是這些錯誤并沒有被后續(xù)的審查起訴、審判階段得以糾正，直到最終導(dǎo)致錯判。究其原因，在偵查中心的訴訟構(gòu)造之下造成偵查卷宗對案件事實的認定起到強勢的決定性作用，審查起訴階段沒有切實根據(jù)審判任務(wù)的需要對偵查取得的證據(jù)嚴加把關(guān)，造成庭審流于形式，個別判決書對案件事實的描述甚至是照抄起訴書的內(nèi)容，沒有在庭審中查清案件事實真相。這種模式被人們喻為“公安做菜，檢察端菜，法院吃菜”的怪現(xiàn)象，三機關(guān)強調(diào)配合而忽視制約，以致釀成冤假錯案，損害司法公信力。

審判中心改革對科學(xué)證據(jù)質(zhì)證程序提出的要求主要是要全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，強化庭審質(zhì)證。對證據(jù)的審查判斷必須遵循直接言詞原則，對偵查案卷中的鑒定意見不能未經(jīng)審查判斷而直接采信。對控辯雙方存在爭議的鑒定意見，法院在認為必要的情形下要通知鑒定人出庭接受質(zhì)證。應(yīng)當防止書面的鑒定意見書代替鑒定人出庭作證。一旦法庭通知鑒定人出庭的，鑒定人就必須出庭，否則鑒定意見不能作為法庭認定案件事實的依據(jù)。在鑒定人出庭的情況下，也應(yīng)當防止鑒定意見質(zhì)證流于形式。鑒定人在出庭時能夠?qū)Ψü俨杉{鑒定意見提供判斷的依據(jù)，彌補書面鑒定意見言之未盡的內(nèi)容，讓法官知悉鑒定意見的形成過程，而不能消極出庭、敷衍了事。

3.2 強化證據(jù)開示服務(wù)質(zhì)證的功能

相較于其他種類的證據(jù)，科學(xué)證據(jù)涉及的信息專業(yè)性極強，對待證事實證明的客觀性較大，因此科學(xué)證據(jù)的審查判斷對查明案件事實具有關(guān)鍵的作用?？剞q雙方通常是鑒定技術(shù)的外行，他們需要知悉科學(xué)證據(jù)的信息，在這個過程中咨詢相關(guān)方面的專家以聽取他們對鑒定意見的看法，判斷鑒定意見的主體資格、鑒定方法、標準規(guī)范、鑒定程序是否經(jīng)得起推敲，從而為庭審質(zhì)證做好準備。

我國刑事訴訟中司法鑒定啟動權(quán)的配置模式不同于英美采取的控辯平等聘請專家證人的做法，鑒定啟動權(quán)掌握在司法機關(guān)手中，公安、檢察和法院可在各自主導(dǎo)的訴訟階段決定啟動司法鑒定，當事人僅享有申請補充鑒定、重新鑒定的權(quán)利。同時，我國的檢察官不僅是公訴人，還應(yīng)當是法律守護人，負有客觀義務(wù)[5]。因此，檢控方在公訴案件中負有證據(jù)開示的義務(wù)，公安機關(guān)負有證據(jù)開示的協(xié)助義務(wù)。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》新增的規(guī)定，辯護人應(yīng)履行向控方披露特定證據(jù)的義務(wù)和程序⑥2012年《刑事訴訟法》第四十條規(guī)定：“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院?！边@主要是考慮到，在保障辯護方閱卷權(quán)的同時，也必須防止辯護方采取證據(jù)突襲的方式來達到其訴訟目的。對于犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未到達刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的這三類特殊情形，一旦在刑事訴訟階段提出，必須先進行調(diào)查。如果辯護律師怠于提出該類證據(jù)，將不利于及時終結(jié)錯誤的刑事追訴活動，導(dǎo)致刑事訴訟資源的耗費，因此新法確立了辯護人向控方披露特定證據(jù)的義務(wù)。。其中，犯罪嫌疑人未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的特定情況下，辯護人也負有開示證據(jù)的義務(wù)。而在自訴案件中，由于訴訟雙方有權(quán)通過法院委托鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，雙方享有平等的舉證、質(zhì)證等訴訟權(quán)利，因此自訴案件的科學(xué)證據(jù)開示主體應(yīng)當包括雙方當事人。至于開示的時間，可以在審查起訴階段允許律師到檢察院閱卷了解案件的有關(guān)證據(jù)，通過記錄、摘抄、復(fù)印案卷的有關(guān)材料，知悉控方已經(jīng)掌握的鑒定意見。而辯方收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的鑒定意見（包括其他證據(jù)），則應(yīng)當及時告知偵查、公訴機關(guān)，不能搞庭審?fù)灰u。

3.3 規(guī)范鑒定意見書披露的信息范圍

透明公開是解開當事人對司法鑒定不信任心結(jié)的重要手段。由于我國司法鑒定多頭管理的現(xiàn)狀在近期內(nèi)還沒有改變，司法鑒定文書尚未形成統(tǒng)一的規(guī)范，從有利于質(zhì)證的角度看，鑒定意見書披露的信息范圍至少應(yīng)當包括以下兩個方面。

一是鑒定機構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)、專業(yè)背景信息。當前，我國鑒定機構(gòu)主要采取備案登記的方式，司法行政管理部門負責全國司法鑒定機構(gòu)的備案登記管理工作，而偵查、檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)則主要通過機關(guān)內(nèi)部登記進行管理。對鑒定機構(gòu)及鑒定人的主體資格審查應(yīng)當采取“庭前登記為主，庭上審查為輔”的原則，而庭上審查主要通過控辯雙方對鑒定人職業(yè)專長、是否回避等問題供法庭審查。通過公開鑒定機構(gòu)和鑒定人的上述信息才能實現(xiàn)鑒定意見的庭上審查判斷。因此，鑒定意見書必須寫上相關(guān)的信息供當事人查詢。

二是司法鑒定的委托程序、鑒定方法、實施程序、檢材來源、報告形式、鑒定結(jié)果等信息。通過公開鑒定活動的上述內(nèi)容，控辯雙方可以判斷鑒定委托程序是否公正，檢驗鑒定人采取鑒定手段的基本原理和科學(xué)實驗方法是否合理，審查鑒定樣本的獲取方式是否合法，檢材有無存在被調(diào)包、污染的可能性，甚至還可以分析司法人員根據(jù)鑒定意見認定案件事實的推導(dǎo)過程是否合乎邏輯。以往的司法實踐中，控辯雙方對鑒定意見的掌握僅僅停留在表面層次，僅僅關(guān)注鑒定報告的結(jié)論，而忽視了判斷鑒定意見的形成過程。這其中既存在盲目迷信鑒定意見的主觀因素，也存在受專業(yè)知識的短板所限，無法有效甄別真?zhèn)蔚目陀^因素，2012年刑訴法強化鑒定人出庭及“有專門知識的人”參與訴訟，鑒定意見的形成過程將成為今后判斷其能否采信的重要方面。

3.4 健全科學(xué)證據(jù)采信規(guī)則規(guī)范質(zhì)證程序

科學(xué)證據(jù)是認定事實的關(guān)鍵證據(jù)，質(zhì)證采信是訴訟證明的核心環(huán)節(jié)，因此，健全科學(xué)證據(jù)質(zhì)證與采信規(guī)則尤為重要。英美證據(jù)法理論形成較為完善的質(zhì)證規(guī)則已經(jīng)滲透到控辯質(zhì)證的過程，為法庭的質(zhì)證程序提供了規(guī)范性指引，也為法庭采納科學(xué)證據(jù)提供指引⑦比如，F(xiàn)rye v.United States案確立的弗萊伊規(guī)則、Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals案確立的多伯特規(guī)則和《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》相繼確立的準則。。這與英美“二元化”的庭審結(jié)構(gòu)、法庭認證與陪審團評議“兩步走”認證模式緊密相關(guān)。我國的訴訟構(gòu)造與美國不同，對此可能存在的理論障礙是我國借鑒英美的科學(xué)證據(jù)規(guī)則是否具有可行性。對此，應(yīng)當認識到證據(jù)規(guī)則發(fā)揮著促進事實認定的功能，很大程度上是一種經(jīng)驗推理的認識論法則。事實認定者不管是英美陪審團成員，還是我國的職業(yè)法官，只要遵循這些規(guī)律就能提高甄別科學(xué)證據(jù)的能力。

傳統(tǒng)證據(jù)質(zhì)證規(guī)則無法滿足科學(xué)證據(jù)質(zhì)證的特殊需求。比如電子數(shù)據(jù)的載體不同于物證，鑒定意見的審查不同于證人證言的判斷，對這些科學(xué)證據(jù)如何進行質(zhì)證才能體現(xiàn)直接言詞原則⑧2016年備受關(guān)注的“快播案”庭審中，公訴人正是由于套用物證、書證等傳統(tǒng)證據(jù)的質(zhì)證方法對電子數(shù)據(jù)進行質(zhì)證，結(jié)果由于電子數(shù)據(jù)存在特殊性，造成質(zhì)證過程的尷尬。，需要根據(jù)此類證據(jù)本身的特點進行歸納。這將需要根據(jù)法庭科學(xué)的發(fā)展水平，確立科學(xué)證據(jù)的劃分標準，并制定與之相適的證據(jù)規(guī)則，為司法實踐提供一套較為成熟的科學(xué)證據(jù)質(zhì)證與采信規(guī)則指南。

筆者認為，應(yīng)該根據(jù)法庭科學(xué)技術(shù)發(fā)展和應(yīng)用的成熟程度確定科學(xué)證據(jù)的不同分類，并根據(jù)這些分類制定不同的采信規(guī)則。這些規(guī)則需要以大量、艱難的科學(xué)研究為基礎(chǔ)，需要較長的過程，需要跨學(xué)科的攻堅合作。

3.5 發(fā)揮“有專門知識的人”強化質(zhì)證的作用

“有專門知識的人”參與刑事訴訟，必須強調(diào)其客觀的道德底線。從美國專家證人制度發(fā)展的經(jīng)驗看，英美法系國家專家證人中立性不足的教訓(xùn)值得我國引以為鑒[6]。專家證人在訴訟中輔助當事人提供專家證言，當事人為獲得對己有利的專家證言，通常事先聽取幾位專家的意見，從中聘請有利于己方訴訟結(jié)果的專家，因此專家證人制度先天性存在傾向性。實際上，美國專家證人制度的弊端也促使他們改革專家證人制度，為克服專家證人的傾向性，他們也對專家證人制度推行一些改革舉措。專家證人的教訓(xùn)對我國的此項制度探索提出警示，完全通過對抗式來實現(xiàn)法官（根據(jù)2015年《人民陪審員制度改革試點方案》提出的方案，未來還可能包括只參與審理事實認定問題的人民陪審員）對鑒定意見的取舍不是一種最佳的做法，其可能使法官陷入更多的迷茫，必須進一步強化“有專門知識的人”的客觀義務(wù)。

“有專門知識的人”參與質(zhì)證絕不能停留于“花錢買觀點”的認識，而必須服務(wù)于法庭采信證據(jù)之目的，否則后果可能適得其反。在承認“有專門知識的人”具有傾向性的同時，我們不應(yīng)采取聽之任之的消極態(tài)度，而應(yīng)在加強其中立性問題上有所作為，可以通過健全選任程序、加強行業(yè)管理加以解決。我國“有專門知識的人”參與刑事訴訟制度的目的在于幫助控辯方對鑒定意見進行質(zhì)證辯論，輔助法官理解鑒定專業(yè)問題。必須從制度建構(gòu)上保證專家中立，不應(yīng)重蹈美國專家證人制度弊端的覆轍，將該制度濫用為法庭競技的手段。為了方便法院選任專家，可由各省高級人民法院牽頭成立“專家?guī)臁?，廣泛征求各專業(yè)領(lǐng)域具備一定資質(zhì)的專家意愿，將他們納入專家?guī)烀麊??？梢杂煞ㄍジ鶕?jù)當事人的申請、意愿從專家?guī)熘衅刚?、指派合適的專家，樣才可以保證其中立性、專業(yè)化。另外，從雷洋案的死因鑒定爭議我們可以看到，目前刑訴法賦予控辯雙方申請“有專門知識的人”出庭僅限于庭審階段，今后能否適當提前該類主體介入訴訟，發(fā)揮其對司法機關(guān)啟動的鑒定進行監(jiān)督、見證的作用，也是值得探索的⑨雷洋案中，中國人民公安大學(xué)的張惠芹教授接受雷洋家屬的委托，并經(jīng)過檢察院批準，擔任該案的專家，見證了鑒定過程。參見林平.對話雷洋案專家證人：我們是替死者說話的人[EB/OL].（2016-05-15）[2017-01-03].http：//www.the pater.cn/news.Detail-forward_1469369.。

[1]沈德詠.論以審判為中心的訴訟制度改革[J].中國法學(xué)，2015，（3）：5-19.

[2]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：63.

[3]陳邦達.刑事司法鑒定程序的正當性[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：179.

[4]杜志淳，廖根為.論我國司法鑒定人出庭質(zhì)證制度的完善[J].法學(xué)，2011，（7）：80-86.

[5]龍宗智.中國法語境中的檢察官客觀義務(wù)[J].法學(xué)研究，2009，（4）：144.

[6]王戩.專家參與訴訟問題研究[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2012，（5）：113-117.

（本文編輯：朱晉峰）

DF8

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10.3969/j.issn.1671-2072.2017.03.014

1671-2072-（2017）03-0077-05

2017-01-03

2014年度教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目（14YJC820003）；華東政法大學(xué)校級科研項目（16HZK007）

陳邦達（1981—），男，助理研究員，博士，主要從事刑事訴訟法學(xué)研究。E-mail：smallpanda200@163.com。