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    兩大法系國(guó)家和地區(qū)庭審中對(duì)鑒定意見審查的現(xiàn)狀及改革趨向

    2017-01-25 07:54:49劉爍
    中國(guó)司法鑒定 2017年3期
    關(guān)鍵詞:英美法大陸法系鑒定人

    劉爍

    (最高人民檢察院 檢察技術(shù)信息研究中心,北京100040)

    鑒定論壇Forensic Forum

    兩大法系國(guó)家和地區(qū)庭審中對(duì)鑒定意見審查的現(xiàn)狀及改革趨向

    劉爍

    (最高人民檢察院 檢察技術(shù)信息研究中心,北京100040)

    英美法系國(guó)家的專家證據(jù)制度與大陸法系國(guó)家的鑒定制度,是世界上運(yùn)用科學(xué)證據(jù)頗具代表性的兩種模式,由于兩大法系在訴訟制度上的明顯區(qū)分,鑒定人與專家證人在資格選任、責(zé)任和訴訟功能等方面存在諸多差異,對(duì)鑒定意見(專家證言)的審查各有特點(diǎn)。近些年學(xué)者們已經(jīng)對(duì)專家證據(jù)制度和鑒定制度的異同做了比較細(xì)致的研究,并且對(duì)同一法系不同國(guó)家的具體做法也有較為細(xì)致的比較,借鑒前人的研究成果從證據(jù)審查的角度,以證明力的實(shí)質(zhì)性審查為關(guān)注點(diǎn),對(duì)二者存在的主要問題以及相關(guān)改革動(dòng)向進(jìn)行探討。

    鑒定意見;科學(xué)證據(jù);專家證據(jù)制度;鑒定制度;鑒定意見審查

    1 英美法系國(guó)家的專家證據(jù)制度和主要問題

    英美法系的證據(jù)制度是以當(dāng)事人主義的抗辯式訴訟和陪審團(tuán)審判為基礎(chǔ)的。證據(jù)的證明力審查主要依靠法官和陪審團(tuán)的自由心證。證據(jù)法的重心放在審判過程中對(duì)證據(jù)的篩選或采納,其主要表現(xiàn)是大量證據(jù)規(guī)則都與證據(jù)的可采性有關(guān)[1]。雖然英美法系國(guó)家所指的證據(jù)的可采性(admissibility of evidence,或譯為證據(jù)的容許性)并不完全等同于大陸法系的證據(jù)能力,但是從根本上來說都是證據(jù)能否用于證明案件事實(shí)的資格,在這基本涵義上并無本質(zhì)差別。

    英美法系國(guó)家實(shí)行的是專家證據(jù)制度,并沒有賦予科學(xué)證據(jù)獨(dú)立的證據(jù)地位,而是將專家證據(jù)作為證人證言的一種。專家證人證言是一個(gè)比較寬泛的概念,從其可采性規(guī)則主要考慮的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)和有用性標(biāo)準(zhǔn)中可以看出,英美法系專家證人證言的涵義遠(yuǎn)比我國(guó)鑒定意見的涵義廣泛。其對(duì)象包括了所有在訴訟中法官與陪審團(tuán)不具備又與案件相關(guān),有必要澄清的專門性問題。其功能主要包含兩個(gè)方面:一是對(duì)案件中涉及專業(yè)問題的證據(jù)資料進(jìn)行分析、研究并形成一定的意見。該意見是對(duì)案件證據(jù)材料加工的結(jié)果,其作用在于將難以為法官及陪審團(tuán)理解的專業(yè)性證據(jù)資料轉(zhuǎn)化為容易理解的專家意見,從而幫助法庭發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定事實(shí)。二是對(duì)一些普遍性的規(guī)則、慣例進(jìn)行說明、解釋,從而幫助法庭理解、判斷當(dāng)事人的意見。兩種功能的作用過程是不同的,前者以案件的證據(jù)材料作為分析對(duì)象,案件的證據(jù)材料是專家意見形成的基礎(chǔ),如現(xiàn)場(chǎng)提取的毛發(fā)、指紋等。后者不以案件的證據(jù)材料作為基礎(chǔ),專家證人只是對(duì)一些普遍性的規(guī)則、慣例進(jìn)行解釋,這種意見不因具體案情的變化而發(fā)生變化。如一些文化習(xí)俗、法律程序、航海方面的知識(shí)[2]5-13??梢姡瑥墓δ苌衔覈?guó)的鑒定意見只是對(duì)應(yīng)了前者,其對(duì)象限定為訴訟活動(dòng)中的證據(jù)材料。為便于比較,筆者以下論及的專家證人證言也僅限定為第一種。

    英美法系國(guó)家并沒有將科學(xué)證據(jù)從傳統(tǒng)的證據(jù)類別中區(qū)分出來,而是作為證人證言中專家證言的一個(gè)部分。這種劃分決定了專家證人的范圍非常廣泛,涉及到生活的各個(gè)角落,因此對(duì)專家證人的資格沒有也不可能有具體的標(biāo)準(zhǔn)加以明確,只是抽象地規(guī)定為在一定的領(lǐng)域內(nèi),在知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能、訓(xùn)練等方面具有優(yōu)于常人的能力。對(duì)于運(yùn)用哪些基本原理進(jìn)行的鑒定可以作為具有科學(xué)性的意見也沒有預(yù)先規(guī)定,都是由法庭來判斷決定。因此,對(duì)于專家證人的資格問題以及專家出具意見所依據(jù)理論的科學(xué)性問題就成為了審查的重點(diǎn)。

    英美法系國(guó)家的專家證人由當(dāng)事人聘任,在對(duì)專家證人的選任與資格審查問題上體現(xiàn)了當(dāng)事人主義訴訟模式高度對(duì)抗的特征,其結(jié)論作為一種特殊的證人證言在法庭上需要接受近乎殘酷的交叉詢問。在激烈的對(duì)抗中法官對(duì)專家證據(jù)的相關(guān)性和有用性進(jìn)行分析,最終判斷專家證據(jù)的可采性。而陪審團(tuán)在雙方激烈的交鋒中亦能理解專業(yè)性的問題和了解事實(shí)的真相。經(jīng)過法官認(rèn)為可以作為證據(jù)使用并且經(jīng)過陪審團(tuán)認(rèn)定證明力的專家證據(jù)最終作為審判的依據(jù)之一。其優(yōu)點(diǎn)是,專家證據(jù)經(jīng)過了充分的質(zhì)證,在對(duì)抗中可以發(fā)現(xiàn)和探究問題,可以更加有效地避免因單方專家的能力缺陷導(dǎo)致錯(cuò)誤判決。同時(shí),雙方當(dāng)事人充分參與了法庭對(duì)專家證據(jù)的審查,對(duì)法庭最終采信專家證據(jù)的結(jié)果更容易接受。其缺點(diǎn)是盡管經(jīng)過了拉力賽般的質(zhì)證,更多的資源都消耗在對(duì)專家資格、公正性問題和所用方法理論的科學(xué)性問題上,對(duì)于個(gè)案檢驗(yàn)的過程和結(jié)論是否存在技術(shù)上的缺陷,由于在庭審的短時(shí)間內(nèi)無法給陪審團(tuán)補(bǔ)全所需的專業(yè)知識(shí),從而搭建一個(gè)對(duì)專業(yè)問題審查的平臺(tái),仍然不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。只能以專家的資格、公正性和方法基本理論的科學(xué)性審查來推斷個(gè)案結(jié)論的正確性?;蛘哒f以鑒定意見證據(jù)能力的審查來推斷證明力。因此,專家證人在法庭上的應(yīng)變和庭審中的一些技巧甚至比出具意見的依據(jù)和論證更加重要。在實(shí)踐中越來越多當(dāng)事人為專家證人進(jìn)行出庭技巧的培訓(xùn),有經(jīng)驗(yàn)的專家證人懂得如何圓滑地避其鋒芒遮掩漏洞不被發(fā)現(xiàn)。而交叉詢問的焦點(diǎn)更多地集中在專家的能力和個(gè)人信譽(yù)問題上,以資格問題阻止對(duì)方專家證人作證,難免會(huì)有些偏離質(zhì)證主要意義的問題。激烈的法庭對(duì)抗本來是專家制度中去偽存真的機(jī)制,然而過度激烈的對(duì)抗又阻礙了法庭對(duì)事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn),使裁判者更加不知所措。遇有專業(yè)方面有對(duì)立意見時(shí),這種對(duì)專家證據(jù)無休止的爭(zhēng)辯往往將訴訟變成了曠日持久的消耗戰(zhàn)。司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)及社會(huì)公眾因訴訟的低效而遠(yuǎn)離正義的苦惱已經(jīng)引起了英國(guó)司法界的高度重視,以英國(guó)為代表的英美法系國(guó)家開始在專家資格及選任方面采取措施,以弱化對(duì)抗的激烈程度[2]15。

    2 大陸法系國(guó)家的鑒定人制度和主要問題

    大陸法系國(guó)家的證據(jù)制度是以職權(quán)主義的審問式訴訟模式和法官審判為基礎(chǔ)的,因此大陸法系國(guó)家的證據(jù)制度側(cè)重于證據(jù)的收集和提取,其主要表現(xiàn)是證據(jù)法的大量?jī)?nèi)容都與證據(jù)調(diào)查有關(guān)。

    大陸法系國(guó)家實(shí)行的是鑒定人制度,通常將鑒定意見獨(dú)立于證人證言。在立法語言上,法國(guó)、德國(guó)、日本稱為“鑒定”,西班牙稱為“專家證言”,俄羅斯、蒙古稱為“鑒定人意見”或“鑒定人的結(jié)論”,我國(guó)澳門地區(qū)稱為“鑒定證據(jù)”。大陸法系國(guó)家職權(quán)主義的審問式訴訟模式和法官審判為基礎(chǔ)的證據(jù)制度,決定了其在鑒定程序的運(yùn)作上具有強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩。大陸法系國(guó)家在傳統(tǒng)上將鑒定作為司法的一種輔助手段,將鑒定的啟動(dòng)權(quán)視為司法權(quán)的一部分,將其作為證據(jù)調(diào)查的外延并授予其他進(jìn)行訴訟的國(guó)家機(jī)關(guān)或公務(wù)人員,鑒定服務(wù)于司法而非某一方的當(dāng)事人,因此鑒定意見自然被披上了一層代表國(guó)家行為的公正外衣。加上鑒定意見本身的“科學(xué)技術(shù)的專業(yè)性”,使其無形中被化身為突出于其他證據(jù)形式的具有超強(qiáng)證明力的證據(jù),也導(dǎo)致了司法人員對(duì)鑒定意見存在過度的依賴和信任。在這種模式下,大陸法系國(guó)家通常對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和人員采用鑒定資格法定準(zhǔn)入和國(guó)家統(tǒng)一管理的模式來保障鑒定意見的科學(xué)性和公正性,同時(shí)對(duì)于鑒定意見的程序問題也通常在法律規(guī)定中予以明確。也就是說,對(duì)于鑒定意見依據(jù)理論的科學(xué)性問題、鑒定人員的資格問題、鑒定意見的程序合法性等大部分證據(jù)能力方面的問題在庭審中通常比較容易認(rèn)定,不需要花費(fèi)更多的資源。這樣對(duì)于個(gè)案的鑒定意見在檢驗(yàn)程序、依據(jù)、結(jié)論的嚴(yán)謹(jǐn)性問題上的審查,也就是影響鑒定意見證明力的實(shí)質(zhì)性問題的審查,自然應(yīng)當(dāng)成為審查的重點(diǎn)。

    同英美法系的國(guó)家一樣,大陸法系國(guó)家的法官們對(duì)鑒定意見證明力的實(shí)質(zhì)性審查也沒有更好的解決辦法,雖然法庭上訴訟雙方也會(huì)圍繞鑒定意見的可靠性進(jìn)行辯論,但是對(duì)于如何對(duì)這些因素進(jìn)行判斷,成文法及判例均沒有形成具體的證據(jù)規(guī)則,只能委于法官的自由心證,而自由心證是以常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的,超越了經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的自由心證是如何得出,用一位荷蘭高等法院大法官的話說“只有法官自己知道了。[3]”在這種情況下法庭的質(zhì)證切入不到核心內(nèi)容,輕易不能否定鑒定意見,鑒定人所做的結(jié)論往往最終會(huì)轉(zhuǎn)化為裁判結(jié)果。為此德國(guó)學(xué)者奧特馬·堯厄尼希感嘆,鑒定人太容易從法官的“助手”轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü俚摹爸魅恕绷薣4]。

    3 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的情況

    臺(tái)灣地區(qū)的情況比較特殊,在此單獨(dú)介紹。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證據(jù)制度的基礎(chǔ)是以大陸法系職權(quán)主義的審問式訴訟模式為主,同時(shí)在2003年修正的“刑事訴訟法”中吸收了英美法系當(dāng)事人主義的因素,構(gòu)建了“改良的當(dāng)事人主義”。修改后的“刑事訴訟法”第一百九十八條規(guī)定:“鑒定人可由審判長(zhǎng)、受命法官或檢察官就下列之人任選一人或數(shù)人充之:一、就鑒定事項(xiàng)有特別知識(shí)經(jīng)驗(yàn)者。二、經(jīng)政府機(jī)構(gòu)委任有鑒定職務(wù)者。[5]”第二百一十條規(guī)定:“鑒定證人為依特別知識(shí)得知以往事實(shí)之人,其訊問適用關(guān)于人證之規(guī)定。[6]55”可見,在鑒定人的選任方面,臺(tái)灣地區(qū)與大陸法系國(guó)家一樣由司法機(jī)關(guān)選任,對(duì)鑒定有較好的控制,當(dāng)事人只能提出鑒定的申請(qǐng)無權(quán)決定啟動(dòng)鑒定。在鑒定意見的審查上,適用的是與英美法系國(guó)家相同的對(duì)抗式的證人證言的審查方式。這里有一個(gè)問題,這種“當(dāng)事人主義”的對(duì)抗,由于建立在“職權(quán)主義”法庭任命鑒定人的模式上,理論上就變成了只有一方的對(duì)抗。在司法實(shí)務(wù)中法官、檢察官除了鑒定報(bào)告出現(xiàn)明顯之矛盾謬誤外,甚少過問鑒定基礎(chǔ)之科學(xué)技術(shù)或?qū)iT知識(shí),亦甚少了解其實(shí)驗(yàn)或判斷所援用之原則及方法是否在該領(lǐng)域內(nèi)被普遍采用,有“不重視鑒定過程只重視鑒定結(jié)果之傾向”,在刑事訴訟實(shí)務(wù)中“鮮見檢察官或被告以鑒定人之專業(yè)知識(shí)不足或其實(shí)驗(yàn)方法及理論基礎(chǔ)有誤而聲請(qǐng)另行鑒定者。[6]35”

    臺(tái)灣地區(qū)既有英美法系的法庭對(duì)抗,又保留了司法機(jī)關(guān)對(duì)鑒定過程的控制,除卻由于鑒定體制單一、當(dāng)事人無權(quán)啟動(dòng)鑒定造成的遺憾外,從理論上看應(yīng)當(dāng)是一種比較好的模式。但是,在實(shí)踐中大部分司法人員依然是上述“拿來”式的應(yīng)用,未有觸及實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的審查。實(shí)際上這種模式還是忽視了一個(gè)最為關(guān)鍵的問題:法官自由心證得來的基礎(chǔ)。因此,在調(diào)查評(píng)價(jià)鑒定證據(jù)時(shí)依然擺脫不了困境。蔡墩銘先生指出“然科學(xué)采證雖由專家或?qū)I(yè)人士為之,但最終認(rèn)定判斷者仍系法律人,因此,在從事此項(xiàng)判斷時(shí),倘無此方面知識(shí),必難為正確之判斷?!比缤摰貐^(qū)高等法院檢察署的檢察官所說:“在判斷一般社會(huì)現(xiàn)象,法院固可援引酌定,惟對(duì)于非屬一般社會(huì)人情風(fēng)俗現(xiàn)象,非賴醫(yī)事專業(yè)人員或科技設(shè)備輔助難以判斷者,法院如何判斷鑒定報(bào)告之證明力即屬重要。此類鑒定,法院既因缺乏專業(yè)知識(shí)技術(shù)而必須委以專家鑒定,對(duì)于鑒定報(bào)告卻又因自由心證而得加以全盤或部分否認(rèn),或于先后有不同意見之鑒定報(bào)告,得選擇其一而排除其他,其在專業(yè)上之考量為何如未詳加說明,僅以抽象之經(jīng)驗(yàn)法則或論理法則為依據(jù),難免予人擅斷或無法信服之感。[6]27”

    4 鑒定意見審查存在的問題和改革的趨向

    英美法系國(guó)家的優(yōu)勢(shì)在雙方專家證人在法庭上激烈的對(duì)抗可以更充分地暴露鑒定可能出現(xiàn)的問題,其缺點(diǎn)在于利益驅(qū)使的過度對(duì)抗更多地糾纏于鑒定人的資格和鑒定方法的科學(xué)性問題上,使原本用于個(gè)案上去偽存真的對(duì)抗反而阻礙了法庭對(duì)事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn),最終質(zhì)證變成了“出庭技巧”和“科學(xué)攻擊”的持久戰(zhàn),消耗了大量的訴訟資源卻使法官們更加茫然。大陸法系國(guó)家的優(yōu)勢(shì)在于法庭對(duì)鑒定的控制,以資格準(zhǔn)入的方式對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)加以限制,對(duì)涉及的相關(guān)鑒定專業(yè)和方法加以規(guī)范管理,很大程度上縮短了證據(jù)能力審查的過程,提高了訴訟效率。其缺點(diǎn)在于這種缺少了對(duì)抗的鑒定意見被法官過度地信任,鑒定人作出的結(jié)論往往會(huì)轉(zhuǎn)化為最終的裁判,鑒定人從法庭的“助手”變成了事實(shí)上的“主人”,難以避免因鑒定的錯(cuò)誤影響最終判決的公正性。

    實(shí)際上,隨著社會(huì)的發(fā)展,這兩種模式的優(yōu)勢(shì)和不足又促使兩者相向而行。以英國(guó)為代表的一些英美法系國(guó)家開始在專家證人的資格及選任方面采取措施以弱化對(duì)抗的激烈程度。一項(xiàng)措施是為專家證人的資格設(shè)立具體的標(biāo)準(zhǔn),通過對(duì)成文標(biāo)準(zhǔn)適用,減少法庭上圍繞雙方專家證人資格而展開的無休止的爭(zhēng)吵;另一項(xiàng)措施是在一般的專家證人之外增加單一聯(lián)合專家證人(single joint experts)和裁判委員(assessor)[2]15。單一聯(lián)合證人是由“法庭選任專家”(court-appoint expert)演變而來的,指的是由雙方當(dāng)事人共同選任的專家證人,服務(wù)于法庭查明事實(shí),而不是任何一方當(dāng)事人,實(shí)際上更像大陸法系由法庭選任鑒定人的方式。而“裁判委員”(assessor)也有人翻譯成“技術(shù)陪審員”、“法庭顧問”,是由法庭直接選任的,其職責(zé)在于協(xié)助法官理解、分辨訴訟中有關(guān)的專業(yè)問題,包括審查專家證人所發(fā)表的專家意見。這兩種專家證人的共同特征是他們都不為某一方當(dāng)事人服務(wù),而是中立地服務(wù)于法庭,后者更是由法官依職權(quán)任命。二者的差別在于,前者是就某一專業(yè)問題為法庭提出專家意見,后者并不直接參與鑒定而是對(duì)專家意見進(jìn)行審查幫助法官理解相關(guān)內(nèi)容[7]。以意大利為代表的大陸法系國(guó)家則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)鑒定人的交叉詢問以增強(qiáng)鑒定程序的對(duì)抗性。

    5 鑒定意見審查問題的根源和出路

    從上面的概述可以看到無論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家,在鑒定意見(專家證言)的審查上都存在一些問題,同我國(guó)的司法人員一樣,對(duì)鑒定意見的應(yīng)用和審查充滿困惑。其核心問題在于法庭對(duì)于鑒定意見(專家證言)進(jìn)行證明力方面實(shí)質(zhì)性審查的力不從心。鑒定意見證明力審查的專業(yè)性要求非常突出,與其他言詞證據(jù)不同,對(duì)其的審查是以專業(yè)的科學(xué)知識(shí)為基礎(chǔ),并非大多數(shù)人的日常認(rèn)知可以判斷??v然英美法系國(guó)家龐雜的證據(jù)規(guī)則大都也只是規(guī)范證據(jù)的能力(英美法系為證據(jù)的可采性或許容性),對(duì)于證明力的評(píng)價(jià),無論是英美法系還是大陸法系國(guó)家,主流的做法仍然是依靠法官和陪審團(tuán)的日常經(jīng)驗(yàn)和理性進(jìn)行自由評(píng)價(jià)。然而對(duì)于證據(jù)的自由評(píng)價(jià),無論是“排除合理懷疑”或是“內(nèi)心確信”都是建立在司法人員對(duì)所判斷對(duì)象具有必要的認(rèn)知和積累的基礎(chǔ)上,如果缺少這樣的基礎(chǔ),所謂的自由心證就真的變成了一種“自由”了。問題的關(guān)鍵是,在現(xiàn)實(shí)中我們的司法人員正是因?yàn)槿鄙龠@種對(duì)專門性問題認(rèn)知和評(píng)價(jià)的能力才委托鑒定的,如果再反過來讓他們就專業(yè)意見從專業(yè)技術(shù)的角度進(jìn)行證明力的評(píng)價(jià)和判斷,顯然是不合邏輯的。而這就是鑒定意見審查的特殊性所在,也是司法實(shí)踐中各個(gè)國(guó)家對(duì)鑒定意見(專家意見)無法進(jìn)行證明力實(shí)質(zhì)性審查,導(dǎo)致一系列問題的原因。

    究其更深層次的原因,筆者認(rèn)為這些問題的本質(zhì)沖突和困惑的根源在于傳統(tǒng)的以“人證”為基礎(chǔ)建立的證據(jù)審查模式對(duì)科學(xué)技術(shù)發(fā)展帶來的越來越專業(yè)化的物證領(lǐng)域出現(xiàn)明顯的不適應(yīng)。如同美國(guó)學(xué)者米爾吉安·R·達(dá)馬斯卡所說的“隨著科學(xué)證明方法在司法領(lǐng)域的應(yīng)用不斷加強(qiáng),該方法與現(xiàn)行司法制度之間的緊張關(guān)系也可能會(huì)進(jìn)一步加劇。而且作為科技進(jìn)步與社會(huì)生活之間更高層次的沖突在司法領(lǐng)域中的反映,這種緊張關(guān)系無法避免。在中世紀(jì)末,程序法和證據(jù)法曾經(jīng)經(jīng)歷了一次里程碑式的轉(zhuǎn)型;在此次轉(zhuǎn)型中,各種神秘的證明方式逐漸被拋棄,理性的證據(jù)制度開始迎來曙光。在本世紀(jì)行將結(jié)束之際,程序法和證據(jù)法可以面臨著又一次里程碑式的轉(zhuǎn)型。[8]”順應(yīng)現(xiàn)代司法證明手段的發(fā)展,建立適應(yīng)鑒定意見特性的審查機(jī)制[9]無疑是未來的訴訟制度研究中不能回避的一個(gè)重要問題,也是解決我國(guó)目前司法實(shí)踐中有關(guān)司法鑒定一系列問題的治本之策和這種特殊類型證據(jù)審查的出路。

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    (本文編輯:朱晉峰)

    DF8

    B

    10.3969/j.issn.1671-2072.2017.03.012

    1671-2072-(2017)03-0065-04

    2017-00-00

    劉爍(1983—),女,主要從事司法鑒定相關(guān)理論與技術(shù)的研究。E-mail:94187795@qq.com。

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