論新技術(shù)環(huán)境下“轉(zhuǎn)換性使用”理論的發(fā)展

袁 鋒

論新技術(shù)環(huán)境下“轉(zhuǎn)換性使用”理論的發(fā)展

袁 鋒

“轉(zhuǎn)換性使用”理論是美國(guó)法官在司法實(shí)踐中創(chuàng)立并用于判斷合理使用的一個(gè)要素。隨著相關(guān)司法判例的累積，各類新型使用行為層出不窮，“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用中的地位日益突出，其內(nèi)涵也不斷拓展。從當(dāng)前的司法實(shí)踐來看，“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用中的重要性已逐漸超越“對(duì)作品潛在市場(chǎng)的影響”要素，成為合理使用判斷的主導(dǎo)要素。法院對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的界定應(yīng)以相關(guān)作品領(lǐng)域的“普通理性公眾”為標(biāo)準(zhǔn)，判斷重心應(yīng)從“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換”向“目的性轉(zhuǎn)換”轉(zhuǎn)移。我國(guó)的司法實(shí)務(wù)也突顯了對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”理論的需求，然而，法院突破現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)限制與例外的封閉式規(guī)定以適用“轉(zhuǎn)換性適用”理論僅是權(quán)益之計(jì)，最佳做法是值此著作權(quán)修法之際，對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”理論進(jìn)行本土化改造。

轉(zhuǎn)換性使用 合理使用 對(duì)作品潛在市場(chǎng)的影響 普通理性公眾

借用他人的創(chuàng)作是被允許的。不過，借用人必須連本帶利地將之歸還；換句話說，借用人應(yīng)該將利用的部份重新組合及詮釋，使得他的新作具有更好及更完美的呈現(xiàn)方式。

——Johann Mattheson①這句話是18世紀(jì)作曲家及音樂理論家Johann Mattheson曾經(jīng)對(duì)音樂創(chuàng)作所作過的評(píng)論，Paul Goldstein教授在其著作《捍衛(wèi)著作權(quán)》中引用了這句評(píng)論。參見Paul Goldstein著：《捍衛(wèi)著作權(quán)》，葉茂林譯，臺(tái)灣五南出版社2000年版，第52頁(yè)。

引 言

合理使用作為版權(quán)領(lǐng)域中最為悠久的“公平理性原則”之一，不但是版權(quán)法體系中不可或缺的一部分，同時(shí)也因其“模糊和不可預(yù)測(cè)性”成為“整部版權(quán)法中最不易處理的議題”。②See Oellar v. Samueloold wynxne.,104 FZd 661,662(Zdeir.1939).而作為合理使用核心的“轉(zhuǎn)換性使用”則更是版權(quán)領(lǐng)域中復(fù)雜、令人困惑的難題?！稗D(zhuǎn)換性使用”（transformative use）③對(duì)于“transformative use”的翻譯，國(guó)內(nèi)有諸多譯法，例如李雨峰教授將其翻譯為“改造性使用”，參見李雨峰、張?bào)w銳：《滑稽模仿引發(fā)的著作權(quán)問題》，載《人民司法》2011年第17期，第101頁(yè)；吳漢東教授將其翻譯為“變異性使用”，參見吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第173頁(yè)；王遷教授將其譯為“轉(zhuǎn)換性使用”，參見王遷著：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第343頁(yè)。本文認(rèn)為“轉(zhuǎn)換性使用”的譯法較為準(zhǔn)確的表達(dá)了“transformative use”的內(nèi)涵。最初是由美國(guó)法院在司法實(shí)踐中通過大量司法判例的總結(jié)和歸納所發(fā)展出來的，用于判斷是否構(gòu)成合理使用的一個(gè)考量因素。美國(guó)判例法表明，《版權(quán)法》第107條規(guī)定判斷合理使用四要素中的第一個(gè)因素“使用的目的和性質(zhì)”，不僅包括“商業(yè)目的”的考量，而且更為重要的是包括“轉(zhuǎn)換性使用”的考量，甚至有法官和學(xué)者認(rèn)為“轉(zhuǎn)換性使用”是合理使用判斷中最為重要的要素。至于“轉(zhuǎn)換性使用”的內(nèi)涵，由于美國(guó)版權(quán)法并未對(duì)其予以明文規(guī)定，因而對(duì)其界定大多散見于美國(guó)法官的論述當(dāng)中。④例如，Leval法官認(rèn)為，“轉(zhuǎn)換性使用”即如果對(duì)原作品的后續(xù)利用過程中添加了新的信息（information）、美感（aesthetics）、洞察力（insights）和理解（understandings），那么此種使用便是豐富社會(huì)知識(shí)財(cái)富的合理使用行為。Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard 103 Harv. L. Rev. 1105,1111(1990).再如，“Campbell案”的Souter法官則認(rèn)為，如果對(duì)原作品的使用是有更進(jìn)一步的目的或新的性質(zhì)，加入了新的表達(dá)、新的意義或信息，那么該使用則構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 579 (1994).王遷教授通過對(duì)美國(guó)案例的總結(jié)和歸納，對(duì)此進(jìn)行了精辟地論述：所謂“轉(zhuǎn)換性使用”指的是對(duì)原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值或者實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價(jià)值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。⑤王遷著：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第343頁(yè)。

“轉(zhuǎn)換性使用”作為美國(guó)衡量合理使用的卓有成效的標(biāo)準(zhǔn)，其影響范圍已遠(yuǎn)超本土范圍，越來越多的國(guó)家和地區(qū)開始借鑒美國(guó)的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，例如新加坡⑥See Tan D. The Transformative Use Doctrine and Fair Dealing in Singapore： “Understanding the ‘Purpose and Character’ of Appropriation Art”, 24 SAcLJ.832,836-839 (2012).、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)⑦參見相關(guān)司法案如：我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“智慧財(cái)產(chǎn)法院”97年度刑智上訴字第41號(hào)、“智慧財(cái)產(chǎn)法院”97年度民專上字第20號(hào)、“智慧財(cái)產(chǎn)法院”98年度民著訴字第2號(hào)、“智慧財(cái)產(chǎn)法院”98年度民著訴字第44號(hào)、“智慧財(cái)產(chǎn)法院”98年度著上易字第3號(hào)等判決、“最高法院”98年度臺(tái)上字第2202號(hào)刑事判決等。等。近幾年來，隨著我國(guó)相關(guān)判例的累積，例如搜索引擎提供的快照服務(wù)、滑稽模仿、游戲直播等類型案例也反映了我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”理論的需求。事實(shí)上，我國(guó)法院也已逐漸在司法實(shí)踐中適用“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則。例如“王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司侵權(quán)案”⑧參見北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第1221號(hào)民事判決書?！吧虾Ｃ佬g(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司侵權(quán)案”⑨參見上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2015）滬知民終字第730號(hào)民事判決書。以及“中山醫(yī)院照片侵權(quán)案”⑩參見廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2015）佛中法知民終字第159號(hào)民事判決書。等，法院都明確討論了被告行為的“轉(zhuǎn)換性”。然而與之相反，我國(guó)理論界對(duì)轉(zhuǎn)換性使用的研究卻乏陳可數(shù)，?在中國(guó)知網(wǎng)和谷歌學(xué)術(shù)上用相關(guān)關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，會(huì)發(fā)現(xiàn)國(guó)內(nèi)對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的專題研究論文數(shù)量?jī)H有寥寥數(shù)篇。雖然在對(duì)于一些問題的討論，如網(wǎng)絡(luò)快照、滑稽模仿、合理使用、游戲直播等專題的研究上，一些學(xué)者會(huì)對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”有所論述，卻完全沒有對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)和內(nèi)涵性的解構(gòu)，這不僅將使得我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)識(shí)和理解存在較大分歧，而且也使得法院在處理相關(guān)問題時(shí)缺乏必要的審判標(biāo)尺。例如針對(duì)近年來我國(guó)司法實(shí)踐中涌現(xiàn)的一些新型使用行為，如未經(jīng)許可對(duì)游戲進(jìn)行直播行為的定性，由于一些法院對(duì)轉(zhuǎn)換性使用理論未予以充分重視，導(dǎo)致對(duì)相關(guān)判決的錯(cuò)誤定位，實(shí)為遺憾。?參見王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。而美國(guó)近幾年來所出現(xiàn)的幾個(gè)爭(zhēng)議案例，如“Carious案”和“谷歌數(shù)字圖書案”，表明美國(guó)法院對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的解釋有逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)，也使得美國(guó)版權(quán)法理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的理解和適用爭(zhēng)議不斷，莫衷一是。

總結(jié)國(guó)內(nèi)外的相關(guān)案例和研究成果，其主要爭(zhēng)議體現(xiàn)在：首先，無(wú)論是我國(guó)還是美國(guó)立法中都沒有規(guī)定“轉(zhuǎn)換性使用”，那么創(chuàng)設(shè)“轉(zhuǎn)換性使用”理論的依據(jù)和意義何在？其次，“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用判斷中的地位和作用何如？在侵權(quán)判定中，被告行為一旦認(rèn)定構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”是否就一定構(gòu)成合理使用，即便該行為對(duì)原告作品的潛在市場(chǎng)和價(jià)值可能造成一定程度的影響？也就是說在合理使用的判定中，當(dāng)“轉(zhuǎn)換性使用”要素和“對(duì)作品潛在市場(chǎng)的影響”要素矛盾時(shí)該如何權(quán)衡？此外，無(wú)論是我國(guó)還是美國(guó)司法實(shí)務(wù)在適用“轉(zhuǎn)換性使用”理論時(shí)都遇到一個(gè)共同的問題，即不少法院往往將“轉(zhuǎn)換性使用”理論作為認(rèn)定合理使用的宣示用語(yǔ)，對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)定缺乏一個(gè)較為明確的界定標(biāo)準(zhǔn)。這也是不少學(xué)者所擔(dān)心的：當(dāng)前“轉(zhuǎn)換性使用”界定標(biāo)準(zhǔn)的“主觀性、可操作性以及不可預(yù)測(cè)性”將會(huì)使法院在判決時(shí)產(chǎn)生“隨意性、不一致性以及結(jié)果導(dǎo)向的后果”。?Bruce P. Keller & Rebecca Tushnet, Even More Parodic than the RealThing： Parody Lawsuits Revisited, 94 TRADEMARK REP. 979, 1015 (2004).最后，由于我國(guó)法院在適用“轉(zhuǎn)換性使用”理論時(shí)大都依據(jù)的是《著作權(quán)法》第22條第（二）項(xiàng)的規(guī)定（即“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”），但該條規(guī)定具有先天的缺陷性，其難以應(yīng)對(duì)不斷發(fā)展的新技術(shù)利用行為，那么我國(guó)法院在司法實(shí)踐中又該如何合理借鑒美國(guó)的“轉(zhuǎn)換性適用”理論？這些問題凸顯了當(dāng)前對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行全面和系統(tǒng)研究的迫切性。為明晰上述問題，下面將首先追根溯源，梳理美國(guó)“轉(zhuǎn)換性使用”制度的起源和發(fā)展以明確“轉(zhuǎn)換性使用”理論的內(nèi)涵和意義，然后對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用中的地位予以澄清，同時(shí)通過總結(jié)相關(guān)司法實(shí)踐對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的界定提供一個(gè)較為明確的標(biāo)準(zhǔn)和方法，最后分析我國(guó)當(dāng)前合理借鑒“轉(zhuǎn)換性使用”理論的必要性以及可行性。

一、“轉(zhuǎn)換性使用”理論的起源和發(fā)展

“轉(zhuǎn)換性使用”的內(nèi)涵與意義是本文研究的邏輯起點(diǎn)，也是探討下述諸問題的基礎(chǔ)，因而有必要首先對(duì)其予以明晰。而要理解“轉(zhuǎn)換性使用”理論的內(nèi)涵與創(chuàng)設(shè)意義，追根溯源，梳理該制度的歷史演進(jìn)脈絡(luò)無(wú)疑是最好的解答。正如韋伯所言，“我們要推進(jìn)的社會(huì)科學(xué)是一種現(xiàn)實(shí)的科學(xué)。我們要理解我們被置入其中的生活那包圍著我們的現(xiàn)實(shí)的特性：一方面是在其現(xiàn)今表現(xiàn)形式中的個(gè)別現(xiàn)象的聯(lián)系和文化意義，另一方面是它在歷史上成其為這樣而不是那樣的原因?！?馬克斯?韋伯著：《社會(huì)科學(xué)方法論》，李秋零、田薇譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第15頁(yè)。

（一）“轉(zhuǎn)換性使用”理論的提出

“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則肇始于美國(guó)合理使用制度，而美國(guó)合理使用制度是采用結(jié)合個(gè)案的要素分析法，因而排除了法律以公式的方式精確表達(dá)這些規(guī)則的可能性，?［美］阿瑟?R?米勒、邁克爾?H?戴維斯著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)概要》，周林、孫建紅、張灝譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第232頁(yè)。增加了司法成本，難以在事前予以預(yù)測(cè)，同時(shí)四要素本身具有高度的抽象性和不可預(yù)測(cè)性，不同法院對(duì)各個(gè)要素的理解和認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，在美國(guó)司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生同案不同判的判例，這使得合理使用在司法審判中具有強(qiáng)烈的不確定性。?美國(guó)1976年版權(quán)法國(guó)會(huì)報(bào)告曾明確指出：雖然法院曾一次又一次地對(duì)合理使用學(xué)說做出考慮與判決，卻沒有對(duì)其形成真正的定義。事實(shí)上，因?yàn)樵搶W(xué)說屬于衡平法上的合理性規(guī)則，不可能有可普遍適用的定義，且每一件引發(fā)問題的個(gè)案都必須依其自身的事實(shí)做出決定。See H.R.Rep. No. 94-1476.正如Joseph Story法官在審理1841年的“Folsom v. Marsh”案中所言，“合理使用制度是一個(gè)復(fù)雜而令人困惑的問題，對(duì)其運(yùn)用不但無(wú)法輕易獲得一個(gè)令人滿意的結(jié)論，也無(wú)法總結(jié)歸納出一套適用于所有案例的通用規(guī)則”。?Folsom v. Marsh, 9. F.Cas. 342,345 (C.C.D. Mass. 1841).即便是1841年Joseph Story法官對(duì)合理使用的總結(jié)以及1976年美國(guó)版權(quán)法對(duì)這些規(guī)則的成文化，也均未對(duì)合理使用原則的內(nèi)涵和目標(biāo)進(jìn)行闡釋，因而也無(wú)法阻止美國(guó)合理使用審判實(shí)踐的亂象。尤其是合理使用的第一項(xiàng)判斷要素“使用目的和性質(zhì)”在個(gè)案中運(yùn)用時(shí)，許多法官產(chǎn)生了較大的分歧，即便是美國(guó)最高院也常常出現(xiàn)相左的判決。然而，時(shí)任紐約南區(qū)地方法院法官的Pierre Leval卻認(rèn)為，合理使用的認(rèn)定并非沒有價(jià)值導(dǎo)向，而是具有清晰的指引規(guī)則。為糾正美國(guó)過往合理使用糾紛的司法亂象，Leval法官總結(jié)了自己多年審判實(shí)踐，在1990年《哈佛法學(xué)評(píng)論》上發(fā)表了《合理使用標(biāo)準(zhǔn)》（《TOWARD A FAIR USE STANDARD》）一文，首次提出了“轉(zhuǎn)換性使用”理論。

在這篇文章當(dāng)中，Leval法官首先指出版權(quán)是以促進(jìn)科學(xué)與文藝進(jìn)步的公共利益增加為根本目的，而設(shè)置作者權(quán)利僅僅是一種刺激創(chuàng)作的手段，但是此種權(quán)利設(shè)計(jì)制度會(huì)導(dǎo)致作者權(quán)利獨(dú)占的壟斷，進(jìn)而會(huì)妨礙公眾對(duì)知識(shí)的利用和創(chuàng)作，而合理使用制度便是平衡權(quán)利壟斷，解決此種問題的一種制度設(shè)計(jì)。合理使用并非版權(quán)壟斷制度的偏離，而是整體制度中的一個(gè)富有邏輯性的規(guī)則體系。因此，Leval法官主張?jiān)诮忉尯侠硎褂酶饕貢r(shí)應(yīng)該回歸到版權(quán)法促進(jìn)公共利益的根本目的，以此作為合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)原則。其次，在解釋合理使用的四個(gè)要素時(shí)，Leval法官認(rèn)為應(yīng)該特別注重第一個(gè)要素“使用的目的與性質(zhì)”，這個(gè)要素是合理使用判斷的核心。第二個(gè)要素“作品的性質(zhì)”即使不滿足也不足以否定合理使用的構(gòu)成。第三個(gè)要素“使用作品的數(shù)量和質(zhì)量”是作為衡量第一要素是否合理的依據(jù)，同時(shí)也是判斷第四個(gè)要素“對(duì)作品潛在市場(chǎng)的影響”的輔助因素。第四個(gè)要素雖然重要，但以往法院似乎過于強(qiáng)調(diào)這個(gè)要素的重要性，并非只要對(duì)版權(quán)人市場(chǎng)造成損害就會(huì)導(dǎo)致合理使用的否定評(píng)價(jià)。

而在解釋這一要素時(shí)，要避免以往僅限于“商業(yè)性還是非商業(yè)性使用”二分法的討論，而是要注重對(duì)“使用是否構(gòu)成和多大程度上具有轉(zhuǎn)換性”進(jìn)行判斷，也就是說，轉(zhuǎn)換使用方式或是轉(zhuǎn)換使用目的，對(duì)使用的轉(zhuǎn)換性必須達(dá)到使得被引用的內(nèi)容能與原作明顯相區(qū)別，由此提出了“轉(zhuǎn)換性使用”的概念?！稗D(zhuǎn)換性使用”不能只是對(duì)原作的重新包裝或出版，在對(duì)原作進(jìn)行后續(xù)利用時(shí)，如果將引用的原作部分作為原材料，添加新的信息（information）、美感（aesthetics）、洞察力（insights）和理解（understandings），此種使用才是豐富社會(huì)知識(shí)財(cái)富的合理使用行為。他還列舉了“轉(zhuǎn)換性使用”的幾種常見情形，比如評(píng)論原作、為證明事實(shí)而總結(jié)歸納原作觀點(diǎn)、為辯護(hù)或反駁原作觀點(diǎn)而總結(jié)歸納原作觀點(diǎn)、滑稽模仿、象征、美學(xué)研究以及其他使用行為。?See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard 103 Harv. L. Rev. 1105, 1107-1125 (1990).

Leval法官的觀點(diǎn)提出之后引發(fā)不少學(xué)者的爭(zhēng)議和批判，例如Laura G.Lape教授就認(rèn)為L(zhǎng)eval法官對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的界定不明確，并且過分夸大了其在合理使用判斷中的地位與作用。?See Laura G. Lape, Transforming Fair Use： The Productive Factor in Fair Use Doctrine, 58 Alb. L. Rev. 677,724 (1995).Leval法官的觀點(diǎn)提出之后也僅有個(gè)別法院贊同并將其適用于判決當(dāng)中，而真正使其廣為人知的是1994年美國(guó)聯(lián)邦最高法院所判決的“Campell案”。在此案中，原告是《啊，漂亮女人》（Oh, Pretty Woman）歌曲的版權(quán)人，被告未經(jīng)許可對(duì)其歌曲進(jìn)行滑稽模仿（parody），并創(chuàng)作了新的歌曲《漂亮女人》（Pretty Woman）。主審的Souter法官糾正了以往判例過度重視“商業(yè)性還是非商業(yè)性使用”的二分法，他在判決書中指出，“使用的目的與性質(zhì)”的核心要素應(yīng)該是認(rèn)定被告的行為是否具有“轉(zhuǎn)換性”，也即被告對(duì)原作品的使用是否有更進(jìn)一步的目的或新的性質(zhì)，加入了新的表達(dá)、新的意義或信息。Souter法官高度肯定了“轉(zhuǎn)換性使用”理論，他認(rèn)為盡管“轉(zhuǎn)換性使用”對(duì)于合理使用來說并非絕對(duì)必要，但“轉(zhuǎn)換性使用”對(duì)版權(quán)法促進(jìn)科學(xué)藝術(shù)進(jìn)步的客觀目的來說具有重要意義?！稗D(zhuǎn)換性使用”是保證版權(quán)法界限內(nèi)“自由呼吸”的合理使用原則的核心。被告的使用越是具有轉(zhuǎn)換性，《美國(guó)版權(quán)法》第107條的其他不利于合理使用判斷的要素便顯得越無(wú)足輕重，因而被告的行為就越有可能構(gòu)成合理使用。?See Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S.569,579 (1994).該案中被告對(duì)原告作品的滑稽模仿，并非簡(jiǎn)單地改寫或者包裝原作，而是以類似書評(píng)的方式說明了原作，具有高度的“轉(zhuǎn)換性”，因而構(gòu)成合理使用。

（二）“轉(zhuǎn)換性使用”理論的發(fā)展

Leval法官所創(chuàng)設(shè)的“轉(zhuǎn)換性使用”理論經(jīng)美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“Campell案”中的應(yīng)用之后，成為合理使用判斷的重要標(biāo)準(zhǔn)，被下級(jí)法院所采納，得到廣泛運(yùn)用。然而隨著司法實(shí)踐的累積，各種新型案件層出不窮，“Campell案”所暴露的問題也日益突出：一方面，“Campell案”中爭(zhēng)議的主要是滑稽模仿對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”理論的適用，那么其他類型的案件是否可以完全適用以及其邊界何在？另一方面，“Campell案”中法官所提出的“轉(zhuǎn)換性使用”定義太過于抽象和廣泛，什么是“更進(jìn)一步的目的或新的性質(zhì)”以及什么是“新的表達(dá)、新的意義或信息”？其并未提出一個(gè)較為具體、方便司法適用的標(biāo)準(zhǔn)，這使得美國(guó)不同法院對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”理論的認(rèn)識(shí)存在較大的分歧，因而不同的法院基于審判實(shí)踐的需要對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的內(nèi)涵不斷予以拓展，這主要體現(xiàn)在以下幾類案件當(dāng)中。

第一類是“嘲諷性（satire）表演”類案件：“Campell案”所涉及的滑稽模仿類案件主要是對(duì)原作的批判、諷刺，這被法院認(rèn)為是可以構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。那么如果他人借用原作內(nèi)容卻并非是對(duì)原作進(jìn)行批判、諷刺，而是對(duì)其他主題，例如政治、經(jīng)濟(jì)或文化進(jìn)行批判、諷刺呢？也就是說，他人將原作作為批判、諷刺的手段而不是目標(biāo)，學(xué)界將此類行為稱之為“嘲諷性表演”。美國(guó)司法實(shí)踐對(duì)此呈現(xiàn)出截然相反的兩派觀點(diǎn)：例如在“Dr. Seuss Enterprises案”中，法院依據(jù)“Campell案”的判決，認(rèn)為只有以原作為諷刺、批判的目的才可以構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，而本案被告借用原告的作品來諷刺辛普森案，因而沒有對(duì)原作產(chǎn)生“新的意義、表達(dá)”，不構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。?See Dr. Seuss Enterprises, L.P. v. Penguin Books USA, Inc.,109 F.3d 1394,1401(9th Cir. 1997).另外，以波斯納為代表的法經(jīng)濟(jì)學(xué)派對(duì)“Campell案”作出了新的解釋，其以經(jīng)濟(jì)學(xué)替代產(chǎn)品和互補(bǔ)產(chǎn)品的區(qū)分為依據(jù)，認(rèn)為“嘲諷性表演”通常是原作的一種幽默的替代品，從而通過提供替代品，減少了原作的需求，同時(shí)由于“嘲諷性表演”并非針對(duì)原作進(jìn)行批評(píng)、諷刺，其與原作者達(dá)成許可的可能性較大，因而不構(gòu)成合理使用。?［美］蘭德斯、波斯納著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第188-202頁(yè)。另一派觀點(diǎn)則主張“嘲諷性表演”可以構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，例如在“Bloon v. Koons案”中，法院便認(rèn)為被告對(duì)原告作品的使用并不是為了對(duì)原作品進(jìn)行評(píng)論，而是借用原作對(duì)社會(huì)和大眾媒體的審美進(jìn)行評(píng)論，其對(duì)原作的使用已經(jīng)具有完全不同的目的和意義，可以構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。?See Blanch v. Koons, 467 F.3d 244, 252 (2d Cir.2006).在“Mattel案”中，法院也認(rèn)為被告對(duì)赤裸的芭比娃娃的使用行為，雖然不是對(duì)芭比娃娃本身進(jìn)行批評(píng)或諷刺，但是被告利用芭比娃娃說明其對(duì)性別歧視和女性地位的影響，可以構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。?See Mattel, Inc. v. Walking Mountain Prods, 353 F.3d 792 , 802 (9th Cir.2003).

第二類是將原作未作任何修改而完整置于新的情境下，賦予其新的內(nèi)涵和美感，最為典型的是“挪用藝術(shù)”類案件?！芭灿盟囆g(shù)”興起于20世紀(jì)后半葉，是一種后現(xiàn)代的藝術(shù)創(chuàng)作手法，體現(xiàn)的是一種反傳統(tǒng)、反權(quán)威的批判精神。?See Joel Eisinger,Trance And Transformation, Univ of New Mexico Pr,p263(1995).“挪用藝術(shù)”與現(xiàn)代主義藝術(shù)最大的區(qū)別在于，相較于現(xiàn)代主義強(qiáng)調(diào)“原創(chuàng)”，“挪用藝術(shù)”則更多地借用已有的風(fēng)格或?qū)嵨铮òㄗ髌罚?，通過藝術(shù)家的二次創(chuàng)作，使原作（或物品）在不同背景（語(yǔ)境）下傳達(dá)出新的意向、視角或意義。?喬妮：《“挪用藝術(shù)作品”是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)——“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)？》，載http：//zhihedongfang.com/article-10432/，2016年9月25日訪問。其與“Campell案”所確立的典型“轉(zhuǎn)換性使用”類型所不同的是，在“Campbell案”中，最高法院認(rèn)為被告的滑稽模仿是針對(duì)原告作品所做的批判或評(píng)論，那么如果藝術(shù)家對(duì)原作的挪用并不是出于批判或評(píng)論的目的呢？“轉(zhuǎn)換性使用”理論是否適用于此類案件可以說是當(dāng)前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議最多的地方，最為典型案例是“Carious案”，此案歷經(jīng)兩審，于2014年由美國(guó)第二巡回法院作出最終判決。?由于美國(guó)聯(lián)邦最高法院拒絕對(duì)此案進(jìn)行再審，那么在一段時(shí)間內(nèi)，該案對(duì)于第二巡回地區(qū)的法院就具有先例的作用，并且由于該地區(qū)是世界上藝術(shù)文化市場(chǎng)起源最早也是最發(fā)達(dá)地區(qū)之一，勢(shì)必也會(huì)對(duì)美國(guó)其他地區(qū)法院審理類似案件產(chǎn)生重大影響。該案一審法院認(rèn)為，要構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”就必須以某種形式對(duì)原作進(jìn)行批評(píng)或評(píng)論，由于被告明確否定了其是出于批判或評(píng)論的目的進(jìn)行“挪用”，因而不構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。二審法院對(duì)此提出了完全相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為二次使用就算是為了《版權(quán)法》第107條所規(guī)定的批判、評(píng)論、新聞報(bào)道、教育、研究以外的目的進(jìn)行使用，只要對(duì)原作的使用可以產(chǎn)生“新的表達(dá)、意義或信息”，就仍然可以構(gòu)成合理使用。同時(shí)二次創(chuàng)作是否具有“新的表達(dá)、美感或信息”應(yīng)該是由理性的普通公眾來判斷，而無(wú)論被告是否具有“轉(zhuǎn)換”的主觀目的，最終推翻了一審判決，認(rèn)定被告對(duì)原告作品的大部分使用行為可以構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。?See Cariou v. Prince, 714 F.3d 694 (2d Cir.2013).在此后判決的“Seltzer案”中，Green Day樂隊(duì)未經(jīng)原告許可在其巡演時(shí)使用了原告創(chuàng)作的畫作作為其演唱會(huì)的背景，美國(guó)第九巡回上訴法院也以“轉(zhuǎn)換性使用”理論為根據(jù)，認(rèn)為被告對(duì)原告畫作的使用表達(dá)了一種新的意境和認(rèn)知，傳達(dá)了新的信息和美感，與原作截然不同，且沒有過分的商業(yè)性目的。?Seltzer v. Green Day, Inc., 725 F.3d 1170, 1173-1174 (9th Cir.2013).

第三類是基于不同的目的和功能，利用網(wǎng)絡(luò)、數(shù)字化等新技術(shù)對(duì)原作進(jìn)行新型使用，甚至是完整利用原作的整個(gè)部分，其中尤以搜索引擎所提供的快照服務(wù)類案件（包括網(wǎng)頁(yè)快照、縮略圖等）和“谷歌數(shù)字圖書館案”最為典型。其與“Campell案”相比最大的區(qū)別在于，原法院所指的典型“轉(zhuǎn)換性使用”必須改變?cè)鳎瑢?duì)原作增加“新的表達(dá)、意義或信息”，但是搜索引擎所提供的快照服務(wù)以及谷歌圖書對(duì)原作的數(shù)字化利用相對(duì)原作而言，并沒有添加任何新的要素，而是具有不同的目的和功能。例如在“Field案”中，法院認(rèn)為被告所提供的網(wǎng)頁(yè)快照功能并非簡(jiǎn)單地再現(xiàn)網(wǎng)頁(yè)中的內(nèi)容，而是在被鏈網(wǎng)站因網(wǎng)絡(luò)問題而無(wú)法被訪問時(shí)，使用戶得以了解該網(wǎng)站的信息。此外，網(wǎng)頁(yè)快照還具有方便用戶對(duì)新舊網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行對(duì)比、利用網(wǎng)頁(yè)快照高亮的關(guān)鍵詞快速查找信息等功能，因而可以構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。?See Blake A. Field v. Google, 412 F. Supp. 2d 1106, 1118—1119(D.Nev. 2006).在“Perfect 10案”中，法院認(rèn)為對(duì)于被告所提供的縮略圖服務(wù)而言，由于微縮圖與原圖相比是尺寸較小、分辨率極低的圖片，原圖是基于娛樂或美學(xué)目的而作，而搜索引擎提供的縮略圖服務(wù)并非是為單純?cè)佻F(xiàn)原圖的美感，而是方便用戶快速接觸信息的指引工具，因而具有高度的“轉(zhuǎn)換性”。?See Perfect 10 v. Google, 508 F.3d 1146, 1168(9th Cir.2007).再如在備受爭(zhēng)議的美國(guó)“谷歌數(shù)字圖書館案”中，法院認(rèn)為谷歌雖然未經(jīng)授權(quán)對(duì)受版權(quán)保護(hù)的著作加以數(shù)字化，但是其向用戶提供的搜索功能可以幫助用戶找到含有特定詞匯和短語(yǔ)的數(shù)字化圖書，同時(shí)其片段瀏覽功能可以幫助用戶根據(jù)短語(yǔ)的上下文來評(píng)估相關(guān)圖書是否在其興趣范圍之內(nèi)，因而其復(fù)制目的有高度“轉(zhuǎn)換性”而不構(gòu)成侵權(quán)。?See Authors Guild, Inc. v. Google Inc.,804 F.3d 202 ,229(2d Cir.2015).此外，還涉及其他的新型使用方式，例如利用原作內(nèi)容建立論文防抄襲系統(tǒng)和新聞跟蹤的數(shù)據(jù)庫(kù)，在這些案例中，大多數(shù)法院都認(rèn)為可以構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。?See White v. W. Pub'g Corp., 29 F.Supp.3d 396 (S.D.N.Y,2014); Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379(S.D.N.Y,2014); A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms, 562 F.3d 630 (4th Cir.2009).

從美國(guó)“轉(zhuǎn)換性使用”理論的發(fā)展軌跡可以看出，Leval法官創(chuàng)設(shè)“轉(zhuǎn)換性使用”理論的最初用意是為了給合理使用的認(rèn)定提供一個(gè)清晰的指導(dǎo)規(guī)則，便于各法院達(dá)成共識(shí)，進(jìn)而糾正美國(guó)過往合理使用糾紛的司法亂象。然而合理使用認(rèn)定的復(fù)雜性以及由日新月異的技術(shù)發(fā)展所不斷催生的各類新型作品的使用方式，使得“轉(zhuǎn)換性使用”理論的內(nèi)涵和范圍不斷擴(kuò)展，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)識(shí)和理解逐漸產(chǎn)生了較大分歧，這似乎也背離了創(chuàng)設(shè)“轉(zhuǎn)換性使用”理論的初衷。但不可否認(rèn)的是，“轉(zhuǎn)換性使用”日益成為當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中判斷合理使用的一個(gè)重要要素，對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”理論的研究?jī)r(jià)值和意義也日益凸顯。

二、“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用中的地位

在美國(guó)合理使用的判斷中，第二個(gè)要素“作品的性質(zhì)”以及第三個(gè)要素“使用作品的數(shù)量和質(zhì)量”常被認(rèn)為是合理使用判斷的輔助要素，?See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard 103 Harv. L. Rev. 1105, 1116-1124 (1990).比較有爭(zhēng)議的是第一個(gè)要素和第四個(gè)要素之間的關(guān)系，尤其是第一個(gè)要素中的“轉(zhuǎn)換性使用”與第四個(gè)要素“對(duì)作品潛在市場(chǎng)的影響”之間，何者是合理使用判斷的主導(dǎo)要素？學(xué)界和司法界對(duì)這一問題的爭(zhēng)議由來已久，至今依舊是各執(zhí)一詞。在“Campell案”之前，理論界和實(shí)務(wù)界的主流意見認(rèn)為，第四個(gè)要素在合理使用的判斷中處于核心地位，其中尤以Wendy J.Gordon教授在1982年發(fā)表的一篇文章為代表。在這篇文章中，Gordon教授首次用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的市場(chǎng)失靈理論來解釋合理使用的性質(zhì)，其認(rèn)為合理使用是法律允許使用者偏離市場(chǎng)機(jī)制的一種標(biāo)簽，只有在交易成本過高，也即市場(chǎng)失靈的情況下，使用者才能以合理使用作為抗辯理由。Gordon教授據(jù)此提出了界定合理使用的新標(biāo)準(zhǔn)：首先，認(rèn)定是否存在市場(chǎng)失靈；然后，判斷使用者的使用行為所帶來的社會(huì)福利是否大于該使用行為對(duì)版權(quán)人造成的損害；最后，考量假如認(rèn)定使用者構(gòu)成合理使用是否會(huì)對(duì)版權(quán)人的激勵(lì)造成實(shí)質(zhì)損害。?See Wendy J .Gordon, Fair Use as Market Failure： A Structural and Economic Analysis of the “ Betamax ” Case and Its Predecessors , 82Colum.L.Rev .1600,1614 (1982) .根據(jù)Gordon教授的理論，對(duì)合理使用的判斷最終都要落腳于使用者的使用是否會(huì)對(duì)原作市場(chǎng)造成實(shí)質(zhì)性損害的判斷上。其后，Nimmer教授在其論著中也明確指出，第四個(gè)要素是合理使用各要素中最重要也是最核心的要素。?See MELVILLE B. NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT§ 13.05[A], 13–76 (1984).而真正在司法實(shí)踐中明確提出第四個(gè)要素的核心地位的是最高院1985年審理的“Harper案”。在該案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官引用Nimmer教授的觀點(diǎn)，明確指出第四個(gè)要素是被告能夠主張合理使用最重要的依據(jù)。?Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 566 (1985).然而在1994年“Campell案”中美國(guó)聯(lián)邦最高法院又推翻了這一結(jié)論，并認(rèn)為對(duì)于合理使用的判斷并沒有絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，四個(gè)要素不應(yīng)該相互分割，都應(yīng)該在系爭(zhēng)案件中進(jìn)行綜合衡量，但法院又同時(shí)支持Leval法官的“轉(zhuǎn)換性使用”理論，并認(rèn)為使用越是具有轉(zhuǎn)換性，越是有可能構(gòu)成合理使用。

“Campell案”之后，越來越多的法院都開始接納和適用“轉(zhuǎn)換性使用”理論，“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用判斷中的地位日益突出。在美國(guó)至少有五篇實(shí)證性研究的文章認(rèn)為“轉(zhuǎn)換性使用”構(gòu)成合理使用判斷的核心要素。例如，Barton Beebe收集了從1978–2005年的相關(guān)案例，對(duì)其分析后認(rèn)為，法院在認(rèn)定被告行為構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”之后，判決其構(gòu)成合理使用的概率是94.9%。?Barton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005,156 U.PA.549,606(2008).而Jennifer Pinto的文章更是指出，在2001–2010年之間，法院一旦認(rèn)定被告的行為構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，認(rèn)定其為合理使用的概率是100%。?See Jennifer Pitino, Has the Transformative Use Test Swung the Pendulum Too Far in Favor of Secondary Users?,56 Advocate.26, 29-30(2013).Neil Netanel則收集了1996–2010年間的79份判決書，發(fā)現(xiàn)自“Campbell案”后，有85.5%的地區(qū)法院判決和93.75%的上訴意見都會(huì)分析是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，并且“轉(zhuǎn)換性使用”與最終合理使用判定之間存在高度的關(guān)聯(lián)性。?See Neil Weinstock Netanel, "Making Sense of Fair Use",15 Lewis & Clark L. Rev. 715, 743(2011).此外，Michael D.Murray通過對(duì)比分析1994年的“Campbell案”之后到2011年間的案例，Matthew Sag則收集了1978–2011年的近280個(gè)案子，兩份研究最終得出了一致的結(jié)論：“轉(zhuǎn)換性使用”已經(jīng)在司法實(shí)踐的合理使用判斷中占據(jù)了主導(dǎo)地位。?See Matthew Sag, Predicting Fair Use, 73 OHIO ST. L.J. 47, 52 (2012);See Michael D. Murray,What is transformative? An explanatory synthesis of the convergence of transformation and predominant purpose in Copyright Fair Use Law, 11 CHI.-KENT J.INTELL.PROP. 260, 262, 292 (2012).

然而，依然有不少學(xué)者明確反對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的主導(dǎo)地位，并呼吁法官要重視第四個(gè)要素的作用，其主要理由在于：一是第四個(gè)要素更符合版權(quán)法的目的和功能。版權(quán)法以促進(jìn)科學(xué)和文藝進(jìn)步的公共利益為根本目的，這一立法目的表明，只有最大化實(shí)現(xiàn)版權(quán)作品的效益才能鼓勵(lì)更多創(chuàng)造性作品的產(chǎn)出，促使公眾獲益，應(yīng)該將更多的時(shí)間和精力用于實(shí)現(xiàn)作品的市場(chǎng)效益，因而“任何損害版權(quán)作品價(jià)值及其利用的行為都違背版權(quán)保護(hù)的根本目的”?See I. Fred Koenigsberg, Copyrights, in PRACTICING LAW INSTITUTE, UNDERSTANDING COPYRIGHT LAW.49, 65 (2010).；二是當(dāng)前“轉(zhuǎn)換性使用”的界定標(biāo)準(zhǔn)太主觀，不具有確定性，而第四個(gè)要素則較為客觀。第四個(gè)要素“對(duì)作品潛在市場(chǎng)的影響”更具有可量化性（quantifiable），當(dāng)前司法實(shí)踐對(duì)第四個(gè)要素的界定也更具有共識(shí)。?See Ashten Kimbrough,Transformative use vs. market impact： Why the fourth fair use factor should not be supplanted by transformative use as the most important element in a fair use analysis, 63 Ala. L. Rev. 625,637(2011).但也有學(xué)者對(duì)此表示擔(dān)心，認(rèn)為法院過度重視“轉(zhuǎn)換性使用”要素或第四個(gè)要素的分析都可能會(huì)架空其他要素的設(shè)置意義，?See Caile Morris,Transforming Transformative Use： The Growing Misinterpretation of the Fair Use Doctrine, 5 Pace Intell. Prop. Sports & Ent. L.F. 10,27(2015).因此，有學(xué)者主張，對(duì)合理使用的判斷，各項(xiàng)要素都必須一一審視，且同樣重要，沒有一項(xiàng)特別重要或不重要。?章忠信著：《著作權(quán)法逐條釋義》，臺(tái)灣五南圖書公司2007年版，第172頁(yè)。

針對(duì)上述爭(zhēng)論，本文認(rèn)為：首先，美國(guó)版權(quán)法合理使用四要素并非概念式而是司法案例的類型化概括，四要素只是合理使用的一種“總體形象”的描述，因而在個(gè)案中個(gè)別要素可以缺失，也可以不同強(qiáng)度地出現(xiàn)。并且倘若在案件中出現(xiàn)兩個(gè)要素“合理”和兩個(gè)要素“不合理”之情形時(shí)，如果對(duì)各要素的衡量不區(qū)分權(quán)重，將會(huì)發(fā)生不知如何判斷的問題。而正如前所述的實(shí)證研究結(jié)果，當(dāng)前美國(guó)法院之所以越來越青睞于“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)定，是因?yàn)槿招略庐惖募夹g(shù)發(fā)展所不斷催生的新型使用行為給現(xiàn)有的版權(quán)制度帶來了新的挑戰(zhàn)和詰問。當(dāng)前合理使用第四個(gè)要素“對(duì)作品潛在市場(chǎng)的影響”所預(yù)設(shè)的情境是：相對(duì)穩(wěn)定的市場(chǎng)向相對(duì)固定的用戶群提供相對(duì)不變的產(chǎn)品，因而即便是新型衍生市場(chǎng)吸引相當(dāng)小部分的原市場(chǎng)用戶也會(huì)被視為具有商業(yè)影響而構(gòu)成對(duì)原產(chǎn)品的商業(yè)替代，具有影響原產(chǎn)品相對(duì)穩(wěn)定市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。?See JISUK Woo, Redefining the Transformative use of copyrighted works： toward a fair use standard in the digital environment ,27 Hastings Comm. & Ent. L.J. 51,70(2004).換言之，任何受著作權(quán)人專有權(quán)控制的使用都會(huì)對(duì)原作市場(chǎng)有不利影響，因?yàn)橹鳈?quán)人本來可以有償許可他人進(jìn)行這種使用。但若如此，則任何“合理使用”都沒有生存的空間。因此，“潛在市場(chǎng)”事實(shí)上是處于“既有市場(chǎng)”與“未開發(fā)市場(chǎng)”之間的一個(gè)中間形態(tài)，具有不確定性。而利用新技術(shù)形成的新的使用行為或新的作品形態(tài)必然會(huì)催生新的潛在市場(chǎng)，如果過度重視市場(chǎng)要素的分析，必然會(huì)對(duì)新技術(shù)行為所開辟的新型市場(chǎng)和用戶及其所帶來的社會(huì)公益予以扼殺，所產(chǎn)生的消極影響不可預(yù)估。并且從促進(jìn)創(chuàng)新效率的角度而言，商業(yè)性的回報(bào)可以激勵(lì)這些服務(wù)商進(jìn)行不斷創(chuàng)新以促進(jìn)知識(shí)的傳播，這是版權(quán)法的客觀目的所在，同時(shí)，因這些新型使用行為所帶來的社會(huì)效益也將會(huì)大大抵消其對(duì)原告市場(chǎng)所造成的損害。?Kelvin Hiu Fai Kwok,Google Book Search, Transformative Use, and Commercial Intermediation： An Economic Perspective, 17 Yale J.L. & Tech. 283,316(2015).換言之，在復(fù)雜的技術(shù)和利益實(shí)現(xiàn)面前，相較于第四個(gè)要素而言，“轉(zhuǎn)換性使用”所具有的內(nèi)涵和活力更適合充當(dāng)新技術(shù)、版權(quán)人和公共利益之間緊張關(guān)系的“平衡器”，更能發(fā)揮合理使用制度所固有的利益平衡功能，將因技術(shù)發(fā)展所打破的版權(quán)人與公共利益之間的失衡調(diào)整到相對(duì)的平衡狀態(tài)。

此外，一些法經(jīng)濟(jì)學(xué)者也從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角論證了“轉(zhuǎn)換性使用”的重要性。例如，美國(guó)知名的法經(jīng)濟(jì)學(xué)者Lemely通過對(duì)比專利法和版權(quán)法在改進(jìn)規(guī)則方面的差異，認(rèn)為兩者之間所存在的差異并沒有正當(dāng)理由，并且版權(quán)經(jīng)濟(jì)分析所依據(jù)的Kitch理論低估了版權(quán)許可談判的障礙，而專利法對(duì)待改進(jìn)的規(guī)則，如阻擋專利規(guī)則和反等同規(guī)則比版權(quán)規(guī)則更有利于解決許可談判的障礙。據(jù)此，Lemely主張版權(quán)法對(duì)待改進(jìn)的規(guī)則應(yīng)該與專利法對(duì)待改進(jìn)的規(guī)則一致，應(yīng)該在司法實(shí)踐中調(diào)整對(duì)版權(quán)合理使用規(guī)則的適用，尤其是法官不能過于強(qiáng)調(diào)使用行為對(duì)版權(quán)人的市場(chǎng)損害，應(yīng)該更細(xì)致地評(píng)估原作和改進(jìn)者的相對(duì)貢獻(xiàn)，更加重視轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定，改進(jìn)的作品越是具有轉(zhuǎn)換性，就應(yīng)該越是可以抵消對(duì)原作品版權(quán)人造成的市場(chǎng)損害。?See Mark A. Lemley, The Economics of Improvement in Intellectual Property Law, 75 Tex. L. Rev. 989 (1997).也就是說，對(duì)原作品使用的轉(zhuǎn)換性程度越高，包括第四個(gè)要素在內(nèi)的其他要素在權(quán)衡是否構(gòu)成合理使用時(shí)的權(quán)重可以越低，其構(gòu)成合理使用的可能性也就越大。

三、“轉(zhuǎn)換性使用”的界定

由于美國(guó)最高院并沒有在“Campell案”中對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”明確提出一個(gè)清晰的界定標(biāo)準(zhǔn)和方法，使得許多法院在適用此理論的時(shí)候出現(xiàn)了較大的分歧，其中最廣為詬病的就是前文提到的“Carious案”，兩審法院在同一案件中得出了完全相反的結(jié)論。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，有的法院對(duì)相關(guān)判決發(fā)生了錯(cuò)誤定位，例如“斗魚案”，?同注釋?。有的法院僅將“轉(zhuǎn)換性使用”理論作為認(rèn)定合理使用的宣示用語(yǔ)，而未能予以充分論證，例如“中山醫(yī)院照片侵權(quán)案”，?參見廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2015）佛中法知民終字第159號(hào)民事判決書。這都是由于缺乏一個(gè)較為明確的“轉(zhuǎn)換性使用”的界定標(biāo)準(zhǔn)和方法所造成的。許多學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前“轉(zhuǎn)換性使用”的定義相對(duì)模糊，不但引發(fā)了適用時(shí)大量的司法創(chuàng)造性，而且使得作品的“轉(zhuǎn)換性使用”與“演繹性使用”越來越難以區(qū)分。51Liz Brown,Remixing Transformative Use： A Three-Part Proposal for Reform, 4 NYU J. Intell. Prop. & Ent. L. 139,159(2014).甚至還有學(xué)者表示擔(dān)心，當(dāng)前“轉(zhuǎn)換性使用”界定標(biāo)準(zhǔn)的“主觀性、可操作性以及不可預(yù)測(cè)性”將會(huì)使法院在判決時(shí)產(chǎn)生“隨意性、不一致性以及結(jié)果導(dǎo)向的后果”，進(jìn)而加劇合理使用判斷的不確定性。52Bruce P. Keller & Rebecca Tushnet, Even More Parodic than the RealThing： Parody Lawsuits Revisited, 94 TRADEMARK REP. 979, 1015 (2004).此外，日新月異的技術(shù)發(fā)展催生了各種新型的作品使用方式，對(duì)于這些新型使用行為的法律定性也必將是日益嚴(yán)峻的課題。

以本文觀之，任何理論的發(fā)展都是一個(gè)逐步完善的過程，而非一蹴而就。而且，合理使用的判斷本是采用結(jié)合個(gè)案的要素分析法，較其他法律規(guī)則而言更具抽象性和不可預(yù)測(cè)性，法官的主觀性心證也較強(qiáng)。因而當(dāng)務(wù)之急在于，總結(jié)過往司法實(shí)踐，同時(shí)也應(yīng)該結(jié)合新技術(shù)的發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢(shì)，歸納出一個(gè)較為明確、合理、更有司法指導(dǎo)性的界定標(biāo)準(zhǔn)和判斷方法，以便為司法實(shí)踐提供必要的審判標(biāo)尺。

（一）“轉(zhuǎn)換性使用”的界定標(biāo)準(zhǔn)：以相關(guān)作品領(lǐng)域的“普通理性公眾”為準(zhǔn)

在“轉(zhuǎn)換性使用”的判斷中，最為關(guān)鍵的是法院應(yīng)該以何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷被告使用的轉(zhuǎn)換性，也就是說法院應(yīng)該站在何種視角來判斷被告行為的轉(zhuǎn)換性，這也是“轉(zhuǎn)換性使用”判斷中最具爭(zhēng)議的地方。尤其是在文藝領(lǐng)域的糾紛中，勢(shì)必會(huì)涉及對(duì)文藝作品的內(nèi)容和觀點(diǎn)的評(píng)價(jià)。法官不應(yīng)該以自己的標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)藝術(shù)作品的價(jià)值作出批判，早在1903年，霍爾姆斯法官就對(duì)由只受過法律訓(xùn)練的法官來判斷作品美學(xué)價(jià)值的危險(xiǎn)性給予過著名的警告。那么法院應(yīng)該建立何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷呢？在司法實(shí)踐中，采取不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷甚至?xí)贸鼋厝徊煌慕Y(jié)論。對(duì)此，理論界和實(shí)務(wù)界主要存在三種完全不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該以相關(guān)文藝領(lǐng)域的專家為基準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。主要理由在于，文藝領(lǐng)域所特有的表達(dá)形式、解釋和意義非專業(yè)人士無(wú)法判斷，尤其是攝影和挪用藝術(shù)領(lǐng)域，對(duì)這些領(lǐng)域的認(rèn)識(shí)都遠(yuǎn)超在生活常識(shí)之外。53See,Monika Isia Jasiewicz, "A Dangerous Undertaking"： The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases, 26 Yale J.L. & Human. 143, 171 (2014).例如，后現(xiàn)代藝術(shù)、抽象藝術(shù)的表現(xiàn)方式和表達(dá)意蘊(yùn)并不是一般公眾所能評(píng)判的。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該以使用者的主觀意圖為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵髡邔?duì)其自身使用目的最清楚，同時(shí)以使用者的主觀意圖為準(zhǔn)，在某種程度上，也是對(duì)作者完整人格的一種尊重。54See Caroline L. McEneaney,Transformative Use and Comment on the Original-Threats to Appropriation in Contemporary Visual Art,78 Brook. L. Rev. 1521,1548-1550(2013).例如，在“Educational Testing Serv案”中，法院認(rèn)為使用的“目的和特點(diǎn)”取決于被告的“目標(biāo)和意圖”。55Educational Testing Serv. v. Stanley H.Kaplan, 965 F. Supp. 731, 736(D. Md.1997).第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)該以“普通理性公眾”作為評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)榘鏅?quán)法已經(jīng)為作者設(shè)置專屬性權(quán)利，合理使用是為了實(shí)現(xiàn)更高程度的公共利益而對(duì)作者權(quán)利的一種限制，因而在轉(zhuǎn)換性使用的判斷中，以普通公眾為標(biāo)準(zhǔn)更有利于實(shí)現(xiàn)版權(quán)法的客觀目的。56See Laura A. Heymann, Everything Is Transformative： Fair Use and Reader Response, 31 Colum. J.L. & Arts .445,448(2008); Brian Sites,Fair Use and the New Transformative ,39 Colum. J.L. & Arts 513,545(2016).例如，在“Abilene Music, Inc案”中，法院便認(rèn)為判斷被告是否構(gòu)成滑稽模仿，并不是基于被告的主觀意圖的問題，而是基于普通理性公眾。57See Abilene Music, Inc. v. Sony Music Enter., Inc., 320 F. Supp. 2d 84, 89-90(D.N.Y. 2003).然而，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)“普通理性公眾”也存在不同理解，有人主張建立一種假想理性公眾標(biāo)準(zhǔn)，也有人主張建立實(shí)際目標(biāo)公眾標(biāo)準(zhǔn)，各執(zhí)一詞。58See Robert Kirk Walker Ben Depoorter, Unavoidable Aesthetic Judgments in Copyright Law： A Community of PracticeStandard, 109 Nw. U. L. REv.343, 349 (2015) ; Cf Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both?, 90 WASH. L. REV. 869, 874 (2015).

上述觀點(diǎn)中，“普通理性公眾”標(biāo)準(zhǔn)較具合理性和客觀性。相比普通理性公眾標(biāo)準(zhǔn)而言，專家標(biāo)準(zhǔn)一方面范圍太小，不符合合理使用所要實(shí)現(xiàn)的促進(jìn)社會(huì)公共利益的目的；另一方面其門檻太高，法官畢竟不是專業(yè)的文藝專家，如果每個(gè)案件都要求法院站在專家的視角予以評(píng)測(cè)，顯然難度太大，不易實(shí)現(xiàn)。相比之下，普通公眾標(biāo)準(zhǔn)是較為客觀且最易衡量的。而之所以不主張建立“使用者意圖”標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)槭褂谜哂锌赡茉谑褂弥皼]有在任何場(chǎng)合表達(dá)過主觀意圖，同時(shí)作為訴訟當(dāng)事人，使用者的證詞可能具有誤導(dǎo)性。59See Caroline L. McEneaney,Transformative Use and Comment on the Original-Threats to Appropriation in Contemporary Visual Art,78 Brook. L. Rev. 1521,1549(2013). Anthony R. Enriquez, The Destructive Impulse of Fair Use After Cariou v. Prince, 24 DePaul J. Art Tech. & Intell. Prop. L 1, 4(2013).此外，作品的最終呈現(xiàn)對(duì)象是普通公眾，人們只以作品為欣賞對(duì)象，無(wú)須揣測(cè)作者的意圖。作者對(duì)文本的統(tǒng)治，減損了文本詮釋的多種可能性，壓制了作品本身的價(jià)值。60李?。骸顿|(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)之“人格財(cái)產(chǎn)一體性”》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第3期，第74頁(yè)。對(duì)于轉(zhuǎn)換性使用的判斷而言，判斷的關(guān)鍵是對(duì)被告使用程度的差異的評(píng)價(jià)，也即被告對(duì)原作的使用的差異是否給公眾呈現(xiàn)了一個(gè)明顯的、不同的認(rèn)知感覺。因而判斷的焦點(diǎn)不在于被告使用的目的，而在于普通公眾的反應(yīng)。事實(shí)上在“Campell案”中，法院在判斷被告對(duì)原告作品的滑稽模仿是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，明確指出“作品的滑稽性特征應(yīng)該被理性感覺”。這暗示法院認(rèn)為對(duì)轉(zhuǎn)換性的判斷不取決于法官，也不取決于被告，而是取決于普通公眾。

應(yīng)注意的是，“普通理性公眾”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是法律基于一定的規(guī)范目的，模擬現(xiàn)實(shí)公眾的一種假想標(biāo)準(zhǔn)。不設(shè)立實(shí)際目標(biāo)公眾標(biāo)準(zhǔn)的理由在于實(shí)際公眾的感知并不容易獲得，需要花費(fèi)大量的成本進(jìn)行實(shí)地調(diào)查，在每一個(gè)案件中都要求適用此標(biāo)準(zhǔn)顯然不實(shí)際。61See Brian Sites,Fair Use and the New Transformative ,39 Colum. J.L. & Arts 513,545(2016).同時(shí)本文所倡導(dǎo)建立的“普通理性公眾”指的是相關(guān)作品領(lǐng)域的理性公眾，并非廣泛的普通公眾。相較于普通公眾而言，其范圍較為狹窄，即只有對(duì)原被告使用的相關(guān)作品都較為熟悉的理性公眾。任何作品都有相對(duì)固定的認(rèn)知群體，例如學(xué)術(shù)文章的閱讀群體、藝術(shù)作品的欣賞群體等。這是基于著作權(quán)法中公共利益與私人權(quán)利平衡的考量，因?yàn)槿绻圆淮笫煜ぷ髌返钠胀ü姌?biāo)準(zhǔn)來衡量，對(duì)于作者來說不大公平，同時(shí)也會(huì)限制藝術(shù)自由。正如商標(biāo)法中對(duì)于“混淆可能性”的判斷，法律所建立的理性消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，是法律模擬現(xiàn)實(shí)消費(fèi)者所建立的一種假想消費(fèi)者，同時(shí)是以相關(guān)商品或服務(wù)領(lǐng)域的理性消費(fèi)者為基準(zhǔn)，因?yàn)橄嚓P(guān)商品或服務(wù)領(lǐng)域的理性消費(fèi)者對(duì)于原告的商標(biāo)及其商品較為熟悉，以其作為判斷標(biāo)準(zhǔn)更具客觀性和合理性。在德國(guó)的“阿斯特利斯案”中，原審法院認(rèn)為對(duì)于被告自由利用的認(rèn)定，應(yīng)由平均觀察者的角度來判斷。但是聯(lián)邦最高法院對(duì)此點(diǎn)表示反對(duì)，其認(rèn)為基于藝術(shù)自由的考量，對(duì)藝術(shù)創(chuàng)作自由空間不宜太過限制，因此是否構(gòu)成自由利用，應(yīng)從知悉原作的觀察者且對(duì)新作有足夠知識(shí)和理解力之人的角度觀察之。62BGH,Urteil vom 11.3.1993-I ZR 264/91,GRUR 1994,191(193).轉(zhuǎn)引自：林昱梅：《藝術(shù)自由與嘲諷性模仿之著作權(quán)侵害判斷》，載《成大法學(xué)》2004年第7期，第39頁(yè)。

此外，法院采取何種標(biāo)準(zhǔn)判斷被告使用行為的轉(zhuǎn)換性，與法官在司法審判中聽取雙方的舉證和專家證言并作出最后的判斷并不矛盾。即便法官以相關(guān)作品領(lǐng)域的普通理性公眾為視角來認(rèn)定被告使用行為的轉(zhuǎn)換性，但法官畢竟是最終判決的作出者，為防止法官判斷的主觀隨意性，專家證言、舉證認(rèn)定被告的主觀意圖、實(shí)際公眾對(duì)被告使用的調(diào)查等都可以作為法官判斷的參考因素。正如商標(biāo)法中對(duì)于“混淆可能性”的判斷，法院基于理性消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，同時(shí)綜合多要素進(jìn)行分析，其中就包括實(shí)際消費(fèi)者的混淆證據(jù)以及被告使用商標(biāo)的意圖，63美國(guó)聯(lián)邦第二巡回法院在“Polaroid案”中所總結(jié)歸納的混淆可能性判斷的6項(xiàng)要素，已成為當(dāng)前司法實(shí)踐所通用的標(biāo)準(zhǔn)。其中就包括第5項(xiàng)要素“實(shí)際消費(fèi)者的混淆證據(jù)”以及第6項(xiàng)要素“被告進(jìn)行商標(biāo)使用的意圖”。See Polaroid Corp. v. Polarad Elecs.Corp.,287 F.2d 492, 495,128 U.S.P.Q.411,413 (2d Cir.1961).其目的正是為了輔助法官作出準(zhǔn)確判斷。

（二）“轉(zhuǎn)換性使用”的判斷方法：從“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換”向“目的性轉(zhuǎn)換”轉(zhuǎn)移

總體而言，將當(dāng)前發(fā)生的涉及“轉(zhuǎn)換性使用”類案件進(jìn)行歸納，主要包括以下幾種類型：一是在不改變?cè)魇褂媚康幕蚬δ艿幕A(chǔ)上，利用原作內(nèi)容創(chuàng)作新的作品，如改變?cè)鞯耐庥^、文字、色彩和含義等。最為典型的是“挪用藝術(shù)”類案件，例如在“Carious案”中，被告對(duì)原作進(jìn)行拼貼組合，而并未改變?cè)鞯氖褂媚康幕蚬δ?。二是基于不同的目的或功能，使用原作的部分或整體，但沒有創(chuàng)作出新的作品形態(tài)，例如搜索引擎提供的網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)和縮略圖服務(wù)。三是兩者的重疊部分，即不但基于不同的目的或功能，而且還利用原作內(nèi)容創(chuàng)作新的作品。例如在“Campell案”中，被告借用原作內(nèi)容進(jìn)行改編，是以有益于社會(huì)文化豐富的評(píng)論的目的對(duì)原作進(jìn)行調(diào)侃和諷刺。簡(jiǎn)言之，轉(zhuǎn)換性使用包括“內(nèi)容性的轉(zhuǎn)換”（僅指第一類行為）和“目的性轉(zhuǎn)換”（包括第二類和第三類行為）。

“Campell案”中法院對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的定義，采取的是一種廣泛的含義，既包括“內(nèi)容性的轉(zhuǎn)換”，也包括“目的性轉(zhuǎn)換”。在司法實(shí)踐中，第三類使用行為由于兼具目的性和內(nèi)容性轉(zhuǎn)換，其正當(dāng)性比較容易證明，同時(shí)受“Campell案”的影響，法院判斷往往比較傾向于此類行為構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。比較有爭(zhēng)議的是僅具有內(nèi)容轉(zhuǎn)換（第一類行為）和僅具有目的轉(zhuǎn)換（第二類行為）的行為的定性，其中尤其以僅復(fù)制原作內(nèi)容的“挪用藝術(shù)”類案件最為典型。

許多學(xué)者都認(rèn)為挪用藝術(shù)是創(chuàng)造性的并且充滿進(jìn)步性，它并非建立在單純的復(fù)制上，而是一種“引用、語(yǔ)境重構(gòu)和評(píng)論”，是藝術(shù)進(jìn)步的奠基石，符合版權(quán)促進(jìn)文藝進(jìn)步的根本目的。挪用藝術(shù)的藝術(shù)價(jià)值并不在于藝術(shù)家本身的創(chuàng)作藝術(shù)目的，而在于其解放了公眾自身想象力和刺激了公眾的感官體驗(yàn)。64See Randall P Bezanson, Art and Freedom of Speech ,University of Illinois Press, p285(2009).也就是說，由于挪用藝術(shù)家通過對(duì)原作的融合和再現(xiàn)，將其置身于一種新的語(yǔ)境下，使其具有了一種新的藝術(shù)內(nèi)涵和價(jià)值，可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。正如“Carious案”的二審法院所言，即便被告與原告具有相同的使用目的，但被告對(duì)原告照片的使用行為，使其具有明顯不同的美感。原告的攝影作品所表達(dá)的是一種平靜祥和的意境，而被告通過拼貼組合使其呈現(xiàn)出了一種別樣的意境，即粗獷、錯(cuò)亂和挑逗性，因而具有“新的意義和表達(dá)”，可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。再如在“Gaylord案”中，被告將原告創(chuàng)作的雕塑的內(nèi)容描繪在了郵票畫面中，同時(shí)添加了一些新的內(nèi)容。 一審法院認(rèn)為，盡管郵票上的圖畫和雕塑都是為了紀(jì)念朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)而作，但是郵票上的圖畫因提供了一個(gè)種新的意境、表達(dá)和美感而具有轉(zhuǎn)換性。被告通過對(duì)原作雕塑的灰色色調(diào)進(jìn)行彩色著色，同時(shí)通過增加了相關(guān)背景的畫面調(diào)整，使其具有不同的觀感體驗(yàn)和內(nèi)涵。65Frank Gaylord v. United States, 595 F.3d 1364 ,1373(Fed.Cir.2010).然而一些法院也明確表示此類行為不構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，例如在“Friedman案”中，法院就斷然否定了此類“挪用藝術(shù)”行為可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，其理由是：如果僅僅因?yàn)槠渌囆g(shù)家想要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)具有可替換性的作品，而允許其自由地使用原作，顯然將不合理地?fù)p害作者的利益，同時(shí)也違背版權(quán)法促進(jìn)文藝進(jìn)步的根本目的。66Friedmanv.Guetta,No. CV 10–00014 DDP JCX, 2011 WL 3510890,7 (C.D.Cal.2011).在“Morris v. Guetta案”中，法院也據(jù)此認(rèn)為被告的行為不構(gòu)成合理使用。67See Morris v. Guetta, No. LA CV12–00684 JAK (RZx),2013 WL 440127,13(C.D. Cal. 2013).

本文贊同“Friedman案”和“Morris v. Guetta案”中法院的觀點(diǎn)，僅對(duì)原作內(nèi)容轉(zhuǎn)換的使用行為較難構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。合理使用是作者權(quán)利與公共利益的平衡器，對(duì)于原本受版權(quán)規(guī)制的行為，因?yàn)榉习鏅?quán)法所要服務(wù)的更為重要的社會(huì)利益目的，而將其排除在作者權(quán)利的規(guī)制范圍之外。可見，要構(gòu)成合理使用的行為必須與一般侵權(quán)行為相比更具有保護(hù)的正當(dāng)性和合理性。正如在“Rogers v. Koons案”中法官所言，“一個(gè)對(duì)受版權(quán)保護(hù)之表達(dá)的侵害，如果可以基于侵權(quán)者所主張‘為了更高或不同’的藝術(shù)目的之理由而被合理化，則合理使用將可被無(wú)限擴(kuò)展，形同虛設(shè)。”68Rogers v. Koons, ,960 F.2d 301,310 (2d Cir.1992).因?yàn)樵谠鞯幕A(chǔ)上，對(duì)內(nèi)容的改變和轉(zhuǎn)換恰恰是作者演繹權(quán)所要控制的范圍，而在“轉(zhuǎn)換性使用”的判斷中如果過度注重對(duì)原作內(nèi)容的轉(zhuǎn)換，會(huì)模糊“轉(zhuǎn)換性作品”與“演繹性作品”的界限。以“Carious案”為例，被告為追求一種藝術(shù)創(chuàng)作的目的而拼貼組合原作，在表現(xiàn)效果上，被告所創(chuàng)作的繪畫無(wú)非是在原作的基礎(chǔ)上增添了一些新的圖畫，其本質(zhì)上仍然實(shí)質(zhì)性地再現(xiàn)了原作的藝術(shù)美感，如果僅因其所表達(dá)的更高層次的藝術(shù)內(nèi)涵而認(rèn)為其可以構(gòu)成合理使用，那么是否意味著在復(fù)制任何藝術(shù)作品的時(shí)候只要改變或新增一些內(nèi)容就可以構(gòu)成合理使用？那么版權(quán)法所設(shè)定的“演繹權(quán)”意義何在？69王遷著：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第338頁(yè)。相比較而言，目的性轉(zhuǎn)換的使用更符合版權(quán)法所要推進(jìn)的促進(jìn)文藝發(fā)展的終極目標(biāo)，即便是僅具有目的轉(zhuǎn)換而無(wú)內(nèi)容轉(zhuǎn)換的使用行為（即第二類行為）。正如有學(xué)者所指出的，激勵(lì)創(chuàng)造新型作品已非版權(quán)法促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)進(jìn)步的唯一關(guān)注之要點(diǎn)，因?yàn)槿祟惿鐣?huì)當(dāng)前已經(jīng)擁有大量的信息產(chǎn)品，如何更便捷地、自由地、創(chuàng)造性地幫助用戶接觸、傳播和使用既有信息產(chǎn)品也是對(duì)于全人類來說極為重要的社會(huì)公共利益。70See JISUK Woo, Redefining the Transformative use of copyrighted works： toward a fair use standard in the digital environment ,27 Hastings Comm. & Ent. L.J. 51,73(2004).

對(duì)美國(guó)判例的實(shí)證研究也表明，美國(guó)法院對(duì)轉(zhuǎn)換性使用的判斷極為注重對(duì)使用目的的認(rèn)定。例如，根據(jù)Anthony Rees的調(diào)研，從1994年“Campell案”以來到2007年所發(fā)生的判決結(jié)果表明，被告使用行為的“目的性轉(zhuǎn)換”與最終構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)定之間存在高度的關(guān)聯(lián)性，而無(wú)論被告是否對(duì)內(nèi)容進(jìn)行轉(zhuǎn)換；相反，一旦法院認(rèn)定被告的使用行為沒有目的轉(zhuǎn)換而只有內(nèi)容轉(zhuǎn)換時(shí)，則傾向于認(rèn)定其不構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。71R. Anthony Reese, Transformativeness and The Derivative Work Right, 31 COLUM. J.L. & ARTS 467, 468-469 (2008).Michael D.Murray在其實(shí)證研究中指出，法院在司法判決中往往注重對(duì)被告使用行為目的或功能進(jìn)行認(rèn)定，如果被告使用行為的主要目的和功能與原作相比足夠不同（sufficiently different）并且符合版權(quán)法目的，那么即便被告對(duì)內(nèi)容沒有作任何改變，也可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。72See Michael D. Murray,What is transformative? An explanatory synthesis of the convergence of transformation and predominant purpose in Copyright Fair Use Law, 11 CHI.-KENT J.INTELL.PROP.260, 292(2012).Jane Ginsburg的實(shí)證分析也表明，在1992–2012年的案件中，法院對(duì)轉(zhuǎn)換性使用的界定重心，已經(jīng)從“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換”向“目的性轉(zhuǎn)換”進(jìn)行轉(zhuǎn)移。73See Jane C. Ginsburg, Copyright 1992-2012：The Most Significant Development?, 23 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 465, 487-489 (2013).

法院在判斷“目的性轉(zhuǎn)換”時(shí)要注意以下幾個(gè)方面：第一，要明確區(qū)分“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換”與“目的性轉(zhuǎn)換”的界限?！皟?nèi)容性轉(zhuǎn)換”是對(duì)原作表達(dá)形式、內(nèi)涵的改變，而“目的性轉(zhuǎn)換”是指對(duì)原作所欲實(shí)現(xiàn)的目的或功能的改變。在判斷是否構(gòu)成“目的性轉(zhuǎn)換”時(shí)，法院應(yīng)以相關(guān)作品領(lǐng)域的普通理性公眾為視角，按照該作品類型、表達(dá)方式的特性判斷使用該作品通常所具有的用途、功能或目的。如果被告僅對(duì)原作增添新的表達(dá)、主題可能構(gòu)成“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換”，但并不足以構(gòu)成“目的性轉(zhuǎn)換”。例如在“Seltzer案”中，被告通過對(duì)原畫作外觀進(jìn)行一定的修改，將其用于演唱會(huì)的背景畫面，添加了“宗教”的主題蘊(yùn)意，顯然可以構(gòu)成一定程度的“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換”，但并未構(gòu)成“目的性轉(zhuǎn)換”。這是因?yàn)樵鞅旧肀憔哂幸曈X欣賞、裝飾性和娛樂性目的，而被告依然是基于視覺欣賞、裝飾性和娛樂性目的對(duì)原作進(jìn)行二次使用，所作的“轉(zhuǎn)換”僅是個(gè)別表達(dá)形式和主題蘊(yùn)意的改變。

第二，“目的性轉(zhuǎn)換”行為是將原作作為實(shí)現(xiàn)其目的的一種素材或原材料，并非為了再現(xiàn)原作的功能和價(jià)值。以滑稽模仿類案例為例，被告使用原作的內(nèi)容是為了將其作為諷刺、批判原作的工具；再以嘲諷性表演類案例為例，被告使用原作的內(nèi)容是為了諷刺、批判與原作無(wú)關(guān)的議題，如政治、經(jīng)濟(jì)等。顯然兩種使用行為都是將原作品作為其表達(dá)相關(guān)觀點(diǎn)、立場(chǎng)或思想感情的一種工具，其利用的不是原作的功能和價(jià)值，本質(zhì)上都有助于增加社會(huì)文化交流及政治表達(dá)的機(jī)會(huì)，使公眾獲益，具有較高程度的轉(zhuǎn)換性，對(duì)兩者的定性不應(yīng)該有所差異。

第三，“目的性轉(zhuǎn)換”的認(rèn)定并非是一個(gè)絕對(duì)“是或非”的一刀切概念，而是一種程度判斷。被告轉(zhuǎn)換使用的程度越高，其合理使用判斷中的權(quán)重也越大，反之，如果被告轉(zhuǎn)換使用的程度越低，其合理使用判斷中的權(quán)重就越小。具體而言，原告和被告對(duì)作品的使用往往都具有多種目的，并且可能存在重疊之處。例如他人創(chuàng)作或使用電影作品往往具有視覺欣賞、娛樂消遣以及表達(dá)相關(guān)觀點(diǎn)、立場(chǎng)或思想感情等多重目的。在判斷“轉(zhuǎn)換性使用”時(shí)，兩者越多重疊說明目的性轉(zhuǎn)換的程度越低，越不利于合理使用的認(rèn)定；相反，越少重疊說明目的性轉(zhuǎn)換的程度越高，越有利于合理使用的認(rèn)定。法院尤其要注意對(duì)比兩者的主要使用目的。所謂主要使用目的是指相關(guān)作品領(lǐng)域的普通理性公眾最通常認(rèn)為的該作品的使用目的或功能。以藝術(shù)作品為例，根據(jù)藝術(shù)群體最通常和普遍的認(rèn)知，藝術(shù)作品的主要使用目的是用于視覺欣賞和裝飾性目的；再以小說為例，根據(jù)相關(guān)小說的閱讀群體的通常認(rèn)知，小說的主要使用目的是閱讀和娛樂消遣。如果二次使用僅是對(duì)原作添加新的表達(dá)內(nèi)容，其主要使用目的并不改變；而如果二次使用具有完全不同于原作的主要目的，那么說明此種使用行為轉(zhuǎn)換性程度較高，更有利于證明其構(gòu)成合理使用。例如在“Harry Potter案”中，法院認(rèn)為原告羅琳寫作的哈利波特系列作品主要以?shī)蕵窞槟康模桓嬖谠骰A(chǔ)上創(chuàng)作的指導(dǎo)手冊(cè)不可否認(rèn)具有娛樂目的，然而其主要目的在于提供檢索和指導(dǎo)作用，可以為哈利波特的廣大書迷梳理清人物關(guān)系，使其更加了解作品，因而可以構(gòu)成合理使用。74See Warner Bros. Entrn't Inc. v. RDR Books, 575 F. Supp. 2d 513, 540-51 (S.D.N.Y.2008).再如在“Campell案”中，雖然被告創(chuàng)作的歌曲與原告創(chuàng)作的歌曲一樣具有娛樂目的，但是被告作品具有新的主要目的——滑稽模仿目的超越了其他目的使其具有較高程度的轉(zhuǎn)換性。相反，即便二次使用添加了新的使用目的，但是如果其主要目的仍然本質(zhì)相同，那么二次使用構(gòu)成合理使用的可能性也較小。例如在“Reyes案”中，被告未經(jīng)許可將他人作品用于廣告之中，法院認(rèn)定被告的使用行為具有新的廣告目的，但是兩者的本質(zhì)目的即娛樂和視覺欣賞目的依然一致，因而最終認(rèn)定其不構(gòu)成合理使用。75See Reyes v. Wyeth Pharm., Inc., 603 F. Supp. 2d 289, 292 (D.P.R. 2009).再如在“Infinity Broadcast Corp案”中，被告將原告的廣播節(jié)目在未作任何修改的前提下通過電話線進(jìn)行播送，被告認(rèn)為其使用原作的目的不同于原告作品的娛樂目的，而是為了讓廣告商和電臺(tái)考察廣告以及節(jié)目的播放能力和效果，然而法院最終以相關(guān)公眾為視角，認(rèn)為被告使用作品的主要目的仍然是出于相同的娛樂目的，使公眾欣賞相關(guān)廣播，最終認(rèn)定其不構(gòu)成合理使用。76See Infinity Broad. Corp. v. Kirkwood, 150 F.3d 104, 108 (2d Cir.1998).

最后，從當(dāng)前司法實(shí)踐來看，由于合理使用所承載的公共使命，二次使用的主要目的或功能如果越有利于促進(jìn)社會(huì)公共利益，二次使用所達(dá)到的轉(zhuǎn)換性程度也越高，其構(gòu)成合理使用的可能性也越大?？梢允恰睹绹?guó)版權(quán)法》第107條所明確列舉的批判、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)和研究的目的，也可以是歸檔、方便公眾檢索、接觸信息等其他社會(huì)公共利益的目的。例如，搜索引擎快照提供的網(wǎng)頁(yè)快照、縮略圖服務(wù)，其并非是為單純?cè)佻F(xiàn)原作的美感和內(nèi)容，而是有利于公眾獲取、比較和瀏覽信息。再如，在“A.V. ex rel. Vanderhyea案”中，被告將大量學(xué)術(shù)論文存入其防抄襲系統(tǒng)是為了便于公眾比對(duì)后續(xù)論文是否構(gòu)成抄襲。77See A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms, 562 F.3d 630, 640 (4th Cir.2009).

四、我國(guó)對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”理論的借鑒與適用

（一）我國(guó)借鑒和適用“轉(zhuǎn)換性使用”理論的必要性

誠(chéng)如前文所言，美國(guó)的“轉(zhuǎn)換性使用”理論雖然尚待完善，但是其作用和地位已經(jīng)日益突出。對(duì)于我國(guó)而言，合理地借鑒美國(guó)的“轉(zhuǎn)換性使用”理論顯得尤其迫切和必要。這主要是因?yàn)槲覈?guó)當(dāng)前著作權(quán)合理使用制度存在固有缺陷，已經(jīng)愈發(fā)難以應(yīng)對(duì)日新月異的技術(shù)發(fā)展和紛繁復(fù)雜的新型使用行為。與美國(guó)開放的合理使用要素分析法不同，我國(guó)著作權(quán)合理使用制度類似于歐洲大陸法系國(guó)家采取的著作權(quán)“限制與例外”模式，即立法通過具體列舉12種合理使用的情形，78參見我國(guó)《著作權(quán)法》第22條。將我國(guó)的合理使用制度完全限制在法條明確規(guī)定的12種行為當(dāng)中。我國(guó)采用這種封閉的“限制和例外”模式，一方面無(wú)法給法院提供合理的解釋空間，另一方面其所明確列舉的情形遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于其他大陸法系國(guó)家的著作權(quán)立法，許多本應(yīng)規(guī)定的限制和例外情形并沒有被納入。同時(shí)，我國(guó)的理論研究和實(shí)踐操作的經(jīng)驗(yàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法與著作權(quán)制度較為成熟的歐洲大陸國(guó)家相比，我國(guó)并不像德國(guó)、法國(guó)等采取限制與例外制度的國(guó)家可以與合理使用相輔相成的其他著作權(quán)概念，79許多歐洲國(guó)家雖采用封閉的“限制和例外”，但司法實(shí)踐中法院經(jīng)常借助于其他制度對(duì)合理的使用行為進(jìn)行解釋，以彌補(bǔ)該種方式的不足。比如德國(guó)著作權(quán)法體系中就有“實(shí)質(zhì)性使用”和“自由利用”的概念?！皩?shí)質(zhì)性使用”是西方著作權(quán)理論中侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，“實(shí)質(zhì)性使用”的判定也包括對(duì)使用的量和質(zhì)的判定，非實(shí)質(zhì)性使用的免責(zé)在一定程度上起到了“合理使用”的類似效果。同時(shí)，《德國(guó)著作權(quán)法》第24條規(guī)定了“自由利用”制度：對(duì)他人作品進(jìn)行與著作權(quán)無(wú)關(guān)的利用而創(chuàng)作的獨(dú)立作品，可不經(jīng)被利用的作品的著作權(quán)人許可，予以發(fā)表或使用。德國(guó)將“自由利用”也交由法院進(jìn)行個(gè)案解釋，因此在實(shí)踐中也承擔(dān)了與合理使用一定相似性的作用。在法國(guó)，也曾有法院依據(jù)“著作權(quán)的目的”允許某種使用行為。參見李?。骸墩撐覈?guó)著作權(quán)法修訂中“合理使用”的立法技術(shù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第1期。加入新概念對(duì)我國(guó)著作權(quán)法體系將會(huì)產(chǎn)生更大地沖擊，直接援引憲法言論自由或著作權(quán)目的條款在我國(guó)目前的司法體系下也顯得不合時(shí)宜。而從世界各國(guó)當(dāng)前的整體立法趨勢(shì)上看，合理使用制度的改革方向是增加判斷標(biāo)準(zhǔn)的彈性規(guī)定，比如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和德國(guó)。80我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“著作權(quán)法”在1998年之前對(duì)“合理使用”采用窮盡式列舉，1998年修訂時(shí)將第65條改為：“著作之利用是否合于第44條至第63條規(guī)定或其他合理使用之情形，應(yīng)審酌一切情狀，尤應(yīng)注意下列事項(xiàng)，以為判斷之標(biāo)準(zhǔn)……”由于增加了“其他合理使用之情形”，使此條款變更為彈性規(guī)定。德國(guó)2008年對(duì)第51條合理引用規(guī)定的修改也使其更具開放性。參見李?。骸墩撐覈?guó)著作權(quán)法修訂中“合理使用”的立法技術(shù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第1期。我國(guó)2002年修訂的《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條雖試探性地引入了《伯爾尼公約》和《TRIPS協(xié)議》的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，81“三步檢驗(yàn)法”作為制定限制與例外的基本標(biāo)準(zhǔn)和方法，在主要的著作權(quán)國(guó)際公約中，都通過“三步檢驗(yàn)法”對(duì)各國(guó)進(jìn)行合理使用的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。例如《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定：“成員國(guó)法律有權(quán)允許在某些特殊情況下（不經(jīng)作者許可）復(fù)制作品。只要這種復(fù)制不致?lián)p害作品的正常使用，也不致侵害作者的合法利益?！薄禩RIPS協(xié)議》第13條規(guī)定：“各成員對(duì)專有權(quán)作出的任何限制或例外規(guī)定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相抵觸，也不得不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法權(quán)益。” WCT第 10條規(guī)定：“（1）締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無(wú)理地?fù)p害作者合法利益的特殊情況下，可在其國(guó)內(nèi)立法中對(duì)依本條約授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者的權(quán)利規(guī)定限制或例外。（2）締約各方在適用《伯爾尼公約》時(shí)，應(yīng)將對(duì)該公約所規(guī)定權(quán)利的任何限制或例外限于某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無(wú)理地?fù)p害作者合法利益的特殊情況?！蔽覈?guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！钡捎谧鳛樯衔环ǖ摹吨鳈?quán)法》封閉地列舉了12種特定情形，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定成為滿足12種情形下再判斷的標(biāo)準(zhǔn)，也即其并非提供了一個(gè)開放性的新標(biāo)準(zhǔn)，而是對(duì)“限制的再限制”。換言之，即使“限制和例外”條款中允許了一種未經(jīng)許可使用的行為，但如果該行為無(wú)法通過“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，仍然屬于侵權(quán)行為。

可見，隨著新技術(shù)和新商業(yè)模式對(duì)著作權(quán)法帶來不斷的沖擊和改變，立法之初精心設(shè)計(jì)的封閉式合理使用條款已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐的需要。尤其是置身于當(dāng)前以通訊技術(shù)、計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為指征的信息社會(huì)，作品的傳播途徑更便捷，內(nèi)容更多樣化，特別是作品復(fù)制和傳播的方式發(fā)生了徹底的變化。例如我國(guó)近幾年來司法實(shí)務(wù)中頻發(fā)的搜索引擎提供快照服務(wù)類案件和游戲直播類案件，顯然都無(wú)法根據(jù)著作權(quán)法明文列舉的12種合理使用情形予以解決。為應(yīng)對(duì)新型使用行為的層出不窮，我們需要建立一個(gè)更具靈活性和適應(yīng)性的合理使用制度。而在合理使用制度中引入彈性規(guī)定，82事實(shí)上，我國(guó)最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中曾提出：“在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！痹撘庖娡黄屏宋覈?guó)合理使用列舉性的范圍，引入了判斷合理使用的抽象標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上已經(jīng)超越了立法的規(guī)定。但實(shí)際上背后反映了最高人民法院對(duì)司法中遇見問題的回應(yīng)，更是作為國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)對(duì)合理使用范圍問題的價(jià)值判斷。許多法院基于司法實(shí)踐的需要，也往往突破我國(guó)當(dāng)前封閉式立法的規(guī)定，或者直接采用“三步檢驗(yàn)法”，或者參考美國(guó)合理使用的四要素進(jìn)行判案。參見北京市一中院（2012）一中民終字第4035號(hào)和（2003）一中民初字第12064號(hào)民事判決書。尤其是合理借鑒美國(guó)的“轉(zhuǎn)換性使用”理論，不但可以對(duì)我國(guó)當(dāng)前司法難題及時(shí)予以回應(yīng)，而且符合當(dāng)前技術(shù)發(fā)展與利益平衡的需求，無(wú)疑是當(dāng)前新技術(shù)、版權(quán)人和公共利益之間最精妙的“平衡器”。

（二）我國(guó)適用“轉(zhuǎn)換性使用”理論的問題與建議

從我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐來看，一些法院或者堅(jiān)持我國(guó)合理使用的封閉式條款規(guī)定，或者未對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”理論予以充分重視，導(dǎo)致相關(guān)判決對(duì)一些新型使用行為產(chǎn)生了錯(cuò)誤定位。近年來爭(zhēng)議最大的要屬游戲用戶未經(jīng)許可對(duì)電子游戲進(jìn)行直播的定性，“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案”（以下簡(jiǎn)稱“斗魚案”）是這一爭(zhēng)議的代表。對(duì)于這一問題，法院面臨著兩難選擇，一方面游戲直播產(chǎn)業(yè)背后涉及巨大的產(chǎn)業(yè)利益，83游戲直播是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展所衍生的新興產(chǎn)業(yè)，根據(jù)《2016年中國(guó)游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》，2016年中國(guó)游戲直播用戶規(guī)模突破1億。同時(shí)根據(jù)艾瑞斯出具的《2016年中國(guó)電子競(jìng)技及游戲直播行業(yè)報(bào)告》顯示，中國(guó)電子競(jìng)技發(fā)展已經(jīng)入行業(yè)成熟期，當(dāng)年電競(jìng)整體用戶規(guī)模達(dá)到1.7億，市場(chǎng)規(guī)模超過300億元，其中電競(jìng)俱樂部和直播平臺(tái)等電競(jìng)衍生收入達(dá)60億。如果輕易認(rèn)定游戲直播行為侵權(quán)則可能對(duì)該行業(yè)造成巨大沖擊；另一方面，我國(guó)合理使用的封閉式條款卻并未對(duì)這一類行為進(jìn)行明確規(guī)定。為此，“斗魚案”的一審和二審法院回避了對(duì)這一問題的爭(zhēng)論，而是以游戲用戶直播的比賽畫面不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品為由認(rèn)定被告行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。84參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第191號(hào)民事判決書和上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第641號(hào)民事判決書。然而這一認(rèn)定卻建立在對(duì)游戲整體畫面錯(cuò)誤定性的基礎(chǔ)之上，正如上海法院在“《奇跡 MU》網(wǎng)絡(luò)游戲案”中所認(rèn)為的，一些網(wǎng)絡(luò)游戲與傳統(tǒng)電影無(wú)論是在表現(xiàn)效果上還是在創(chuàng)作過程上都高度相似，可以構(gòu)成類電影作品。85參見（2015）浦民三（知）初字第529 號(hào)民事判決書。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的所引發(fā)的作品定性的爭(zhēng)議，詳細(xì)可見王遷、袁鋒：《論網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的作品定性》，載《中國(guó)版權(quán)》2016年第4期。事實(shí)上，對(duì)游戲直播的定性最恰當(dāng)?shù)乃悸肥抢谩稗D(zhuǎn)換性使用”理論予以認(rèn)定。即使承認(rèn)游戲直播的整體畫面可以構(gòu)成作品，但根據(jù)前述的“目的性轉(zhuǎn)換”界定規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)游戲本身具有視覺欣賞和娛樂性目的，而游戲用戶對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行直播并非為了再現(xiàn)游戲本身的視覺美感，而是為了向公眾展示其游戲技巧和經(jīng)驗(yàn)。公眾觀看直播也不單純是為了欣賞游戲的畫面美感，而主要是通過觀看直播學(xué)習(xí)他人的游戲技巧和經(jīng)驗(yàn)。因此，利用網(wǎng)絡(luò)游戲的畫面對(duì)游戲進(jìn)行直播具有較高程度的轉(zhuǎn)換性。并且游戲直播也不會(huì)替代著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)，因?yàn)楣姴粫?huì)因?yàn)橛^看了游戲直播就不去玩游戲，相反游戲直播還有推廣和宣傳網(wǎng)絡(luò)游戲的作用。據(jù)此，可以認(rèn)定游戲直播構(gòu)成合理使用，這樣的結(jié)論不僅符合著作權(quán)法原理，而且有利于電子競(jìng)技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

當(dāng)然，當(dāng)前不少法院為應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐的需要早已通過不同形式靈活借鑒和適用美國(guó)的“轉(zhuǎn)換性適用”理論：一種方式是明確根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第22條的著作權(quán)的限制與例外第（二）項(xiàng)的規(guī)定適用“轉(zhuǎn)換性適用”理論，即“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。此項(xiàng)規(guī)定是為創(chuàng)作作品，特別是創(chuàng)作評(píng)論文章或?qū)W術(shù)著作所必需的，“引用”他人作品的目的并非是為了單純?cè)佻F(xiàn)原作本身，而是為了“介紹、評(píng)論和說明”，因而被引用作品的功能或價(jià)值在新的作品中應(yīng)當(dāng)發(fā)生改變或轉(zhuǎn)換。例如，在“上海美術(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，法院便認(rèn)為，“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”等美術(shù)作品被引用在電影海報(bào)中具有了新的價(jià)值、意義和功能，其原有的藝術(shù)價(jià)值功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，而且轉(zhuǎn)換性程度較高，屬于我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的為了說明某一問題的情形。86上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號(hào)民事判決書。在“中山醫(yī)院照片侵權(quán)案”中，法院也認(rèn)為“引用他人已發(fā)表作品要構(gòu)成對(duì)作品的合理使用，引用人對(duì)作品的使用應(yīng)當(dāng)是間接性、輔助性的，被引用作品的功能或價(jià)值在新的作品中應(yīng)當(dāng)發(fā)生改變或轉(zhuǎn)換?！?7廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2015）佛中法知民終字第159號(hào)民事判決書。另一種方式是法院突破我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)限制與例外的封閉式規(guī)定，直接根據(jù)“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”或美國(guó)的合理使用理論來適用“轉(zhuǎn)換性使用”理論。最為典型的便是我國(guó)發(fā)生的“谷歌數(shù)字圖書館”，北京市高級(jí)人民法院擴(kuò)大解釋我國(guó)的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為“如果某一行為雖屬于著作權(quán)所控制的行為，但其不影響著作權(quán)人對(duì)作品的正常利用，且不會(huì)對(duì)著作權(quán)人的利益造成不合理的損害，則該行為符合合理使用行為的實(shí)質(zhì)條件。”同時(shí)借鑒了美國(guó)的“轉(zhuǎn)換性使用”理論，認(rèn)為“涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為所采取的片段式的提供方式，及其具有的為網(wǎng)絡(luò)用戶提供方便快捷的圖書信息檢索服務(wù)的功能及目的，使得該行為構(gòu)成對(duì)原告作品的轉(zhuǎn)換性使用行為，不會(huì)不合理地?fù)p害原告的合法利益”。88北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第1221號(hào)民事判決書。

本文認(rèn)為，法院在利用上述方式適用“轉(zhuǎn)換性使用”理論時(shí)要注意以下幾個(gè)問題：首先，僅僅根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第（二）項(xiàng)的規(guī)定來完全適用“轉(zhuǎn)換性使用”理論是不夠的，難以應(yīng)對(duì)不斷發(fā)展的新技術(shù)利用行為。這是因?yàn)椋?/p>

其一，《著作權(quán)法》第22條第（二）項(xiàng)條款規(guī)定的固有缺陷使其難以囊括所有的、正當(dāng)合理地“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題”的使用行為。《著作權(quán)法》第22條第（二）項(xiàng)的限制與例外將適用的客體限定在作品之上，所以若有人不是在作品中適當(dāng)引用已經(jīng)發(fā)表的作品，而是以其他形式引用已發(fā)表的作品，即使也是“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題”目的進(jìn)行使用，也不屬于這一條的控制范圍。例如，許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商時(shí)常為介紹目的而對(duì)受著作權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行少量復(fù)制并提供作品的在線預(yù)覽，如亞馬遜網(wǎng)和當(dāng)當(dāng)網(wǎng)。顯然，亞馬遜網(wǎng)和當(dāng)當(dāng)網(wǎng)之所以提供部分內(nèi)容預(yù)覽，主要是為了便于讀者感受相關(guān)圖書的行文風(fēng)格，并從正文前幾頁(yè)大致了解該書的結(jié)構(gòu)與主要觀點(diǎn)。而對(duì)于大部分作品而言，僅閱讀作品目錄、前幾頁(yè)，根本無(wú)法完整了解相關(guān)作品的內(nèi)容。讀者若因閱讀預(yù)覽部分而對(duì)原作產(chǎn)生興趣而希望閱讀全書，仍需通過合法渠道獲得作品，此時(shí)權(quán)利人對(duì)作品的正常利用與合法權(quán)益并不受影響。89在我國(guó)的司法實(shí)踐中，有法院顯然已經(jīng)意識(shí)到了這一問題，而為解決這一問題，一些法官往往突破現(xiàn)行著作法對(duì)限制與例外的封閉式規(guī)定，根據(jù)著作權(quán)法基本原理和合理使用原則判定被告不構(gòu)成侵權(quán)。例如在“吳銳與北京世紀(jì)讀秀技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，“讀秀公司在其運(yùn)營(yíng)的讀秀網(wǎng)上進(jìn)提供了涉案三種圖書的版權(quán)頁(yè)、前言、目錄和正文8-10頁(yè)的內(nèi)容，其目的在于向讀者介紹圖書的主要內(nèi)容，便于讀者根據(jù)少量的正文閱覽了解作者的表達(dá)風(fēng)格?？紤]到讀秀公司對(duì)于涉案圖書的使用量在整個(gè)作品中所占比例較小，沒有對(duì)涉案作品的市場(chǎng)價(jià)值造成不利的影響，也不會(huì)對(duì)涉案作品的發(fā)行和傳播構(gòu)成威脅，即既未影響涉案作品的正常使用，也未不合理地?fù)p害作者吳銳對(duì)其作品享有的合法權(quán)益，因此，讀秀公司的這種使用行為構(gòu)成合理使用，無(wú)需征得著作權(quán)人的許可，未構(gòu)成對(duì)吳銳著作權(quán)的侵犯?！眳⒁姳本┦械谝恢屑?jí)人民法院（2008）一中民終字第6512號(hào)。因此，若嚴(yán)格依據(jù)第22條第（二）項(xiàng)的文義，只有在向公眾提供的“作品”中引用他人作品方可適用本項(xiàng)，顯然無(wú)法容納上述合理行為。其二，《著作權(quán)法》第22條第（二）項(xiàng)的規(guī)定無(wú)法包含其他非基于“介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題”目的的“轉(zhuǎn)換性使用”行為。例如在我國(guó)的“谷歌數(shù)字圖書館案”中，谷歌未經(jīng)原告許可在網(wǎng)站中片段式提供原告作品的行為顯然并非基于評(píng)論或說明的目的，而是“在于為網(wǎng)絡(luò)用戶提供更多種類、更為全面的圖書檢索信息”，顯然是可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的。此外，我國(guó)所發(fā)生的多起搜索引擎提供快照服務(wù)類案件也說明了這一點(diǎn)。對(duì)于搜索引擎提供快照服務(wù)類案件而言，搜索引擎服務(wù)商未經(jīng)許可對(duì)原作提供快照服務(wù)顯然也不是基于評(píng)論或說明的目的，但如果其提供的快照服務(wù)是為了輔助用戶實(shí)現(xiàn)檢索需求、方便用戶對(duì)新舊網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行對(duì)比、利用網(wǎng)頁(yè)快照高亮的關(guān)鍵詞快速查找信息等目的，那么根據(jù)“轉(zhuǎn)換性使用”理論是可以構(gòu)成合理使用的。正如“三面向公司訴人民搜索公司案”中法院所言，“搜索引擎為原始網(wǎng)站提供路徑指引和用戶流量，原始網(wǎng)站為搜索引擎提供網(wǎng)頁(yè)和信息資源，搜索服務(wù)提供者提供‘網(wǎng)頁(yè)快照’服務(wù)僅為輔助用戶實(shí)現(xiàn)檢索需求，提高用戶體驗(yàn)，無(wú)意通過‘網(wǎng)頁(yè)快照’服務(wù)代替用戶對(duì)于原網(wǎng)站的訪問”。90北京市第二中級(jí)人民法院（2013）二中民終字第15446號(hào)民事判決書。

其次，一些法院僅將“轉(zhuǎn)換性使用”理論作為認(rèn)定合理使用的宣示用語(yǔ)，而未能予以充分論證。例如在“中山醫(yī)院照片侵權(quán)案”中，法院認(rèn)為被告在其官網(wǎng)上所呈現(xiàn)的攝影作品，“直接展現(xiàn)的是涉案作品中人物健康、和諧的藝術(shù)形象，被引用作品的功能或價(jià)值未發(fā)生改變或轉(zhuǎn)換，該使用行為顯然與優(yōu)圖佳視公司對(duì)涉案作品的正常使用相抵觸，”最終認(rèn)定被告的行為不構(gòu)成合理使用。91參見廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2015）佛中法知民終字第159號(hào)民事判決書。然而法院并未就“轉(zhuǎn)換性使用”與合理使用的關(guān)聯(lián)以及“轉(zhuǎn)換性使用”的判斷給出進(jìn)一步論述，這就難免會(huì)引發(fā)關(guān)于“司法造法”的爭(zhēng)議，也突顯了我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”具體界定標(biāo)準(zhǔn)和方法的缺失。

此外，法院突破我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)限制與例外的封閉式規(guī)定，根據(jù)著作權(quán)法的基本原理和美國(guó)的合理使用原理來適用“轉(zhuǎn)換性使用”理論，雖可以解決一時(shí)問題，但也僅是權(quán)宜之計(jì)，因?yàn)槲覈?guó)不存在類似美國(guó)的“合理使用”一般條款，法院判定被告構(gòu)成“合理使用”在我國(guó)法律體系中欠缺規(guī)范依據(jù)。為及時(shí)應(yīng)對(duì)新技術(shù)和新商業(yè)模式給著作權(quán)法帶來的不斷地沖擊和改變，從而更好地保證著作權(quán)法的穩(wěn)定性，最佳做法是值此著作權(quán)法修法之際，通過對(duì)我國(guó)著作權(quán)法相應(yīng)規(guī)定予以調(diào)整，具體如下：第一，將《著作權(quán)法》第22條第（二）項(xiàng)“在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”改為“在信息中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，即將“作品”改為“信息”。事實(shí)上，從比較法的視野來看，許多國(guó)家的立法中都不要求必須在作品中進(jìn)行引用，其僅僅要求為批評(píng)、評(píng)論或其他正當(dāng)目的進(jìn)行引用即可92例如，《歐盟關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會(huì)版權(quán)和相關(guān)權(quán)的指令》第5條第3項(xiàng)第（d）款規(guī)定：“為了批評(píng)或評(píng)論的目的而引用，條件是有關(guān)的作品或其他客體已經(jīng)向公眾合法提供并應(yīng)指出來源……?！薄兑獯罄鳈?quán)法》第五章第一節(jié)第70條規(guī)定了“適當(dāng)引用”的限制與例外：“為了進(jìn)行評(píng)論或者討論，可以在符合上述目的范圍內(nèi)，摘錄、引用或者復(fù)制作品的片段或者部分章節(jié)并向公眾傳播……” 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)適當(dāng)引用的規(guī)定顯得更加寬松，其“著作權(quán)法”第52條規(guī)定：“為報(bào)導(dǎo)、評(píng)論、教學(xué)、研究或其他正當(dāng)目的之必要，在合理范圍內(nèi)，得引用已公開發(fā)表之著作?！薄５诙?，對(duì)著作權(quán)法的限制與例外規(guī)定增加一般性條款規(guī)定。值得注意的是，在國(guó)家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法（送審稿）》中，第43條合理使用的規(guī)定中就加入了第（十三）項(xiàng)“其他情形”規(guī)定，并且增加了“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。”這一規(guī)定顯然是立法的一大進(jìn)步，也將使得法院在司法實(shí)踐中適用一般性條款和“轉(zhuǎn)換性使用”理論更加有據(jù)可循。

“Transformative use” was initially proposed by American judges. With the emergence of new forms of works usage and the related cases, “transformative use” is becoming vital in fair use system. In judicial practice,it is frequently used in judging fair use. In establishing“transformative use”, courts need to defi ne “reasonable public” in related work areas, and stress “transformative content ” rather than“transformative purpose”.Chinese judicial practice also shows a need for“transformative use”. However, it is only an expediency for the courts to apply the “transformative use” theorybeyond the stipulation of Copyright Law. It is recommended to localization the “transformative use” theory during the revision of the Copyright Law.

transformative use; fair use; the effect upon the potential market; reasonable public

袁鋒，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生

本文是2014年度國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目《互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)重大立法問題研究》（批準(zhǔn)號(hào)：14ZDC020）的階段性研究成果。