論著作權(quán)法上“通知－移除”規(guī)則的移植問題

王烈琦 唐 艷

論著作權(quán)法上“通知－移除”規(guī)則的移植問題

王烈琦 唐 艷

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)突變的時代背景下，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所移植的他國制度存在在我國后續(xù)融入以及發(fā)展問題。我國著作權(quán)法上“通知－移除”規(guī)則移植借鑒于美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，在適用的過程中卻產(chǎn)生了不同于美國的問題。在美國，權(quán)利人利用該規(guī)則打擊侵權(quán)過度以致濫用，而我國的問題是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者配合不足以致打擊侵權(quán)不利。對制度來源國司法實(shí)踐新發(fā)展的盲目引進(jìn)可能與我國既有的法律制度沖突，并且不能解決我國司法實(shí)踐中真正存在的問題。我們需要觀察理解我國司法實(shí)踐中存在的真正問題，有效整合包括本土的司法經(jīng)驗(yàn)和學(xué)術(shù)積累在內(nèi)的多種學(xué)術(shù)資源，進(jìn)行有效的知識產(chǎn)出，發(fā)展相關(guān)制度，使移植來的制度更好地融入我國的法律體系與實(shí)踐。

“通知－移除”規(guī)則 法律移植 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 反通知 虛假陳述

從發(fā)達(dá)國家移植相對成熟的法律制度，無疑是“法治發(fā)展中國家”在短時間內(nèi)迅速填補(bǔ)制度空白、提升自身法治水準(zhǔn)的一個重要手段。近些年來，互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)的高速發(fā)展不斷對于知識產(chǎn)權(quán)提出新的制度訴求，知識產(chǎn)權(quán)制度移植面臨著新的挑戰(zhàn)。一方面，相對于我國而言，西方發(fā)達(dá)國家在制度實(shí)踐方面，領(lǐng)先的時間段其實(shí)非常有限a互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展經(jīng)歷了一個從美國軍方推動到研究機(jī)構(gòu)推動再到商業(yè)力量推動的過渡，事實(shí)上開展互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)實(shí)踐，我國與西方發(fā)達(dá)國家之間的時間差距很短。。并且，在這個技術(shù)突變的時代，對于諸多新產(chǎn)生的法律問題，事實(shí)上西方國家的解決方案遠(yuǎn)未成熟、定型。另一方面，同樣的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)條件下，由于文化、商業(yè)盈利模式的選擇不同（例如，我國的網(wǎng)民很少有付費(fèi)閱讀的習(xí)慣，網(wǎng)站更多是通過商業(yè)廣告盈利）等因素，我國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)了與西方國家不同的法律問題，產(chǎn)生了與西方國家不同的制度需求。上述問題的出現(xiàn)，使得我國的知識產(chǎn)權(quán)界在移植西方發(fā)達(dá)國家相關(guān)法律制度時，需要重新審視制度移植后的后續(xù)發(fā)展問題。

下面將介紹我國著作權(quán)法上對于源自美國的“通知－移除”規(guī)則的援引借鑒以及相關(guān)的司法實(shí)踐和理論回應(yīng)，由此展現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)突變的時代背景下，我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域在移植借鑒他國制度之后后續(xù)融入以及發(fā)展問題，以期為更好地借鑒他國制度改進(jìn)我國的實(shí)踐、并進(jìn)行有效的知識產(chǎn)出進(jìn)行理論上的鋪陳。

一、著作權(quán)法上“通知－移除”規(guī)則的移植及新問題的產(chǎn)生

（一）著作權(quán)法上“通知－移除”規(guī)則的移植

我國在2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《保護(hù)條例》）中首次規(guī)定了“通知－移除”規(guī)則，該規(guī)則便是從美國1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（以下簡稱DMCA）中移植而來。兩者之間時間差僅有8年，而且1998年正是中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)呈井噴狀態(tài)蓬勃發(fā)展的一年。根據(jù)該規(guī)則，權(quán)利人只要按照法律規(guī)定的要求向信息存儲空間服務(wù)提供者或搜索、鏈接服務(wù)提供者（以下簡稱網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者b文中如未特別指明，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”指這三類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。）發(fā)出通知，就能促使其移除被控侵權(quán)作品或屏蔽侵權(quán)作品的訪問，因?yàn)樵撘?guī)則包含在為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者創(chuàng)設(shè)的“避風(fēng)港”制度中，接到通知的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果立即刪除被控侵權(quán)作品或屏蔽訪問，同時在符合其他免責(zé)條件的情況下，就能進(jìn)入“避風(fēng)港”，免于承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

我國之所以從美國移植該規(guī)則，一方面在于，兩國同處于技術(shù)變革時代，面臨相同的著作權(quán)法難題，也即互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)極大地改變了作品的發(fā)行和傳播模式，復(fù)制和傳播變得極其簡單和便捷，侵權(quán)行為在互聯(lián)網(wǎng)上有泛濫之勢，而互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展又離不開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)，其責(zé)任承擔(dān)問題也是一個難題。另一方面在于，DMCA首創(chuàng)了“通知－移除”規(guī)則，賦予了著作權(quán)人一項(xiàng)有力的自力救濟(jì)武器，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的配合下，可達(dá)到迅速刪除網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)作品的效果，且將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任限于一個有限的、可免除的范圍，有效地協(xié)調(diào)了權(quán)利人利益與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的矛盾和沖突，由此該規(guī)則具有領(lǐng)先性和先進(jìn)性，值得我們效仿。

“通知－移除”規(guī)則和避風(fēng)港制度提供了一個很強(qiáng)的激勵機(jī)制，促使著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠展開合作打擊網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為，但為了防止權(quán)利被濫用，DMCA又規(guī)定了兩項(xiàng)制衡的規(guī)則。

一個是“反通知”規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在刪除涉嫌侵權(quán)作品時，須通知上傳用戶應(yīng)著作權(quán)人的通知，材料已被刪除，而被控侵權(quán)人則可以反通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其善意相信該材料未侵權(quán)。按法律要求，反通知中須包含一個受制于偽證懲罰的聲明：即用戶善意相信材料被刪除或屏蔽訪問是基于錯誤（mistake）或誤認(rèn)（misidentification）的結(jié)果。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到反通知之后，須立即將反通知提供給著作權(quán)人。如果著作權(quán)人未能向用戶提起訴訟以阻止侵權(quán)行為并向其通知正在進(jìn)行的訴訟，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商須在收到反通知的14個工作日之內(nèi)將材料重新放回網(wǎng)絡(luò)。c17 U.S.C &512(g)(2)(C).

另一個是“虛假陳述”規(guī)則，該規(guī)則既針對發(fā)出通知的著作權(quán)人，也針對發(fā)出反通知的用戶。DMCA第512（f）條規(guī)定，任何人明知地（knowingly, 或可翻譯為故意）、實(shí)質(zhì)性地（materially）虛假陳述了（1）材料或活動是侵權(quán)的；（2）材料或活動被刪除或屏蔽是基于錯誤或誤認(rèn)，構(gòu)成虛假陳述，則對造成的損害需承擔(dān)包括律師費(fèi)在內(nèi)的損害賠償責(zé)任。d17 U.S.C &512(f).

我國的《保護(hù)條例》在移植“通知－移除”規(guī)則的同時，也借鑒了“反通知”和“虛假陳述”兩項(xiàng)制衡規(guī)則，但都做了一些修改，不同之處主要體現(xiàn)在以下一些方面：

1.美國的“通知－移除”規(guī)則要求著作權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的通知里面須包含一個聲明：申訴方善意相信（has a good faith belief）對該材料以被投訴方式的使用行為未得到著作權(quán)人、其代理人或法律的授權(quán)。e17 U.S.C.& 512(C)(3)(2010).而我國《保護(hù)條例》則要求通知書須包含構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料f《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》于2013年修訂，但本文所涉及的相關(guān)條文未作修改。見第14條。。換而言之，美國的制度只需要權(quán)利人善意相信他人侵權(quán)即可，并不需要提供證明材料。

2.美國的“反通知”規(guī)則要求用戶提供一個善意相信未侵權(quán)的聲明，而我國《保護(hù)條例》規(guī)定的“反通知”需要用戶提供未侵權(quán)的初步證明。

3.在美國，構(gòu)成“虛假陳述”有一個主觀要件——明知，即知道自己的陳述是錯的、虛假的，該要求是和權(quán)利人發(fā)出通知時“善意相信”的要求是一脈相承、從正反兩面來闡述的。而我國《保護(hù)條例》規(guī)定的是，因權(quán)利人的通知導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯誤刪除或錯誤斷開鏈接，給用戶造成損失的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對此，我們可以看出，美國的虛假陳述責(zé)任的承擔(dān)有一個主觀要件的要求，從歸責(zé)原則來說，適用的是過錯責(zé)任原則，而我國沒有該要求，適用的是嚴(yán)格責(zé)任原則。

（二）規(guī)則的適用產(chǎn)生了不同于制度來源國的新問題

雖然我國的“通知－移除”規(guī)則來自美國，規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容大體相同，但有意思的是，因適用語境的不同，該規(guī)則在中美兩國的適用產(chǎn)生了不同的新問題。

在美國，出現(xiàn)了著作權(quán)人濫用該規(guī)則向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者頻發(fā)刪除通知的現(xiàn)象，甚至用來達(dá)到刪除不喜言論、非侵權(quán)作品的目的。如美國CBC新聞、Fox新聞等媒體就在2008年總統(tǒng)競選之前收到刪除McCain-Palin的競選視頻的通知gSee Wendy Seltzer, Free Speech Unmoored in Copyright’s Safe Harbor:Chilling Effects of the DMCA on the First Amendment, 24 Harv. J.L&Tech. 171,172 (2010).，甚至還存在“自動發(fā)送系統(tǒng)，每年發(fā)送一兩百萬的通知”，hJoe Waz, A Few Words About Copyright, Comcast Voices (Mar. 26, 2009).而自動檢測軟件的使用，使得通知竟發(fā)送到聯(lián)網(wǎng)的打印機(jī)。iLydia Pallas Loren, Deterring Abuse of the Copyright Takedown Regime by Taking Misrepresentation Claims Seriously, 46 Wake Forest L. Rev. 747, 2011.

在我國，并未出現(xiàn)像美國那樣的權(quán)利人大范圍、高頻率地濫用現(xiàn)象，雖然不能說完全沒有濫用情況，但作為一種普遍濫用現(xiàn)象是未見到的。相反，在我國，出現(xiàn)的訴訟往往在著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間，指控其未能及時依據(jù)通知履行刪除義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。比如，蘇州君鼎與張鳳萍、昆山阿拉丁糾紛案j（2016）蘇0583民初699號，北大法寶。中，原告稱已要求阿拉丁公司刪除或屏蔽該貼，對方置之不理，未采取必要措施，對損失擴(kuò)大部分應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；浙江泛亞與百度糾紛案k最高人民法院（2009）民三終字第2號，北大法寶。中，爭議的一個焦點(diǎn)問題也在于百度未能及時斷開侵權(quán)作品的鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)；等等l福建省高級人民法院（2013）閩終字第223號；河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院（2013）新中民四終字第178號。。對此，有論者專門撰文指出，“事實(shí)表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到通知后往往并未積極移除侵權(quán)內(nèi)容。這導(dǎo)致了通知移除制度未能如立法者所預(yù)期般有效抑制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的發(fā)生?！眒徐偉：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)治理中通知移除制度的局限性及其破解》，載《法學(xué)》2015年第1期。

總而言之，關(guān)于“通知－移除”規(guī)則的適用，美國出現(xiàn)的問題是權(quán)利人打擊侵權(quán)過度以致濫用，而我國的問題是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者配合不足以致打擊侵權(quán)不力。二者的產(chǎn)生有其各自的原因。

美國之所以會出現(xiàn)權(quán)利人濫用該規(guī)則的現(xiàn)象，本文歸納為以下幾個主要原因：

1.在美國，著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任非常重，侵權(quán)成本非常大。在民事責(zé)任承擔(dān)上，《美國版權(quán)法》第504條C款規(guī)定了法定賠償，且對故意侵權(quán)允許增加法定賠償數(shù)額，包含著懲罰性因素，此外，第505條規(guī)定律師費(fèi)也可由侵權(quán)者承擔(dān)，也具有懲罰性。n馮秋麗：《美國版權(quán)法中的懲罰性賠償規(guī)則》，北京法院網(wǎng)，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2012/10/id/887740.shtml，訪問時間：2017年4月21日。在刑事責(zé)任承擔(dān)上，國會在1997年通過了《禁止電子盜竊法案》oNo Electronic Theft Act，Pub. L. No. 105-147, 111 Stat. 2678 (1997).，擴(kuò)大了追究著作權(quán)侵權(quán)行為的刑事責(zé)任的范圍，根據(jù)該法案，網(wǎng)上復(fù)制和發(fā)行侵權(quán)作品的行為即便被告不存在利潤或商業(yè)性收入，都可能受到刑事處罰，而以前只有存在營利動機(jī)才可能構(gòu)成犯罪。p同注釋i。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有非常強(qiáng)的動力進(jìn)入避風(fēng)港以避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，故而非常樂于積極配合權(quán)利人。

2.從規(guī)則本身的設(shè)定來看，正如前所述，權(quán)利人發(fā)出的通知并不需要提供侵權(quán)的證明材料，只需要一個“善意相信”的聲明。這也就意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不需要對通知內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，只需從形式上進(jìn)行簡單審查即可，所以網(wǎng)絡(luò)提供者收到通知后，很容易就放行。此外，美國DMCA還規(guī)定了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，也即，如果知道侵權(quán)行為明顯的事實(shí)或情境，則不能進(jìn)入避風(fēng)港。但在實(shí)踐中，法院一般都認(rèn)為，除非網(wǎng)絡(luò)提供者收到了符合法律要求的侵權(quán)通知，版權(quán)人事實(shí)上幾乎不可能知道。q同注釋m。換而言之，網(wǎng)絡(luò)提供者收到通知后，便意味著其知道侵權(quán)事實(shí)了，刪除便能進(jìn)入避風(fēng)港，不刪除則不能進(jìn)入?？傊?，從規(guī)則本身的便捷性和確定性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到通知后往往就將所涉材料刪除了，不論是否真是侵權(quán)作品。

3.作為制衡機(jī)制之一的“反通知”規(guī)則并不能很好地發(fā)揮作用。其原因在于：第一，激勵不足。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，遵守“反通知”規(guī)則與遵守“通知－刪除”規(guī)則一樣，并不是法律的強(qiáng)制性要求，而只是能夠受到“避風(fēng)港”保護(hù)的要求。遵守“反通知”規(guī)則可以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受到“避風(fēng)港”保護(hù)用以對抗上傳用戶對其提起的訴訟，而該訴訟的可能性本來就不大，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶的協(xié)議中往往有責(zé)任限制條款。r同注釋i。第二，用戶有時也不愿意通過發(fā)送反通知的方式要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將材料重新放回網(wǎng)絡(luò)，因?yàn)榘凑辗梢蟊仨毰蹲约旱纳矸莺痛_定能被起訴的司法管轄區(qū)，而很多用戶之前往往是匿名的，并不愿意披露自己的身份。s同注釋i。此外，作為另一制衡機(jī)制的“虛假陳述”規(guī)則本身也問題重重，因其對權(quán)利人有一個“明知”要件的要求，再加上法院未能巧妙、妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行法律解釋，也未能很好地發(fā)揮遏制濫用的作用。t同注釋i。

而我國出現(xiàn)該規(guī)則適用不足、打擊侵權(quán)不力的原因，本文認(rèn)為主要存在于以下幾個方面：

第一，違法收益大于違法成本，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往沒有足夠動力移除侵權(quán)內(nèi)容，有論者將其稱為“選擇性守法”。u同注釋m。違法收益在于，大量的侵權(quán)內(nèi)容往往容易吸引大量的用戶注冊、增加網(wǎng)站流量，由此提高網(wǎng)站的知名度、獲得更高的廣告收益，甚至可以帶來融資機(jī)會，為上市帶來可能性。v同注釋m。而違法成本則主要體現(xiàn)于所需承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。我國的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的主要承擔(dān)方式為停止侵權(quán)、損害賠償，基于源自大陸法系民法的填平原則，對此還并不存在懲罰性損害賠償，損害賠償金額相對也不高，而且，根據(jù)我國法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不移除侵權(quán)內(nèi)容，僅對擴(kuò)大的而非所有的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。而在行政責(zé)任和刑事責(zé)任承擔(dān)上，一般只涉及直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不太涉及間接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

第二，規(guī)則本身的設(shè)定上，我國法律要求權(quán)利人在通知中提供侵權(quán)的初步證明，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，在刪除動力本來就不足的情況下，容易以通知不符合要求為由拒絕刪除，在涉訴時則以通知中未能證明、證明不足或其他通知不符合要求而抗辯。如在全景視拓訴韓偉信息案w上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦民三（知）初字第643號。中，被告認(rèn)為圖片上任何人都可以加上自己的水印，原告的水印不能證明自己是權(quán)利人。此外，我國也引入了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，與美國不同，我國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在未收到權(quán)利人通知時也常常會被認(rèn)定為明知（或應(yīng)知）侵權(quán)行為事實(shí)，也即不論其是否刪除，都將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只能寄希望于原告不對其提起訴訟，而無法依靠履行刪除義務(wù)而進(jìn)入避風(fēng)港來避免責(zé)任，由此刪除動力更不足。

第三，可能更根本的原因在于產(chǎn)業(yè)政策，“從現(xiàn)狀來看，我國網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，因此，對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的扶持仍然是立法所需重點(diǎn)考量的公共政策?！眡史學(xué)清、汪涌：《避風(fēng)港還是風(fēng)暴角——解讀〈信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例〉第23條》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2期。2008年美國曾提出一個《特別301報告》，要求我國政府對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商施加強(qiáng)制移除義務(wù)，“中國應(yīng)當(dāng)以懲罰措施為后盾，提供強(qiáng)有力的行政監(jiān)督手段，以確保網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到國際公認(rèn)的權(quán)利人代表發(fā)出的通知后，立即移除侵權(quán)內(nèi)容和/或鏈接。”y王遷：《荒謬的邏輯無理的要求——評2008年度美國〈特別301報告〉要求我國政府對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商施加的“強(qiáng)制移除義務(wù)”》，載《中國版權(quán)》2008年第3期。王遷教授指出，“這其實(shí)反映出美國對其本國利益保護(hù)的片面追求”，z同注釋y。由于該報告不符合我國產(chǎn)業(yè)政策和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，我國政府并未采納。

總之，由于與美國規(guī)則的具體設(shè)定、相關(guān)配套制度、產(chǎn)業(yè)政策的不同，我國在移植“通知－移除”規(guī)則之后，并未出現(xiàn)規(guī)則來源國的權(quán)利人大規(guī)模濫用現(xiàn)象，而是出現(xiàn)該規(guī)則適用不足、打擊侵權(quán)不力的后果。47該規(guī)則打擊侵權(quán)不力，并不意味著我國法律制度打擊侵權(quán)行為不力，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能適用該規(guī)則也即意味著其不能進(jìn)入避風(fēng)港，在被起訴時，往往（但也不一定）需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

二、學(xué)界對制度來源國司法實(shí)踐的跟隨及對其批判

關(guān)于“通知－移除”及其制衡規(guī)則，近期美國司法實(shí)踐上有一最新進(jìn)展，即在2015年9月14日，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院對Lenz v Universal Music Corp.48Lenz v. Universal Music Corp, et al., No. 13-16107 (9th Cir. Sept. 14, 2015).案（以下簡稱Lenz案）作出了判決，該案對未來美國“通知－移除”規(guī)則的適用有較大的影響，并在美國學(xué)界引發(fā)了熱議。對此，我國學(xué)界也在第一時間對該案進(jìn)行了介紹、引入，并引發(fā)了一股學(xué)習(xí)、跟進(jìn)浪潮，然而，該種學(xué)習(xí)有盲目跟風(fēng)、脫離具體語境之嫌。

該案案情并不復(fù)雜，2007年2月，Lenz錄了一段他的孩子在廚房跳舞的視頻放在YouTube網(wǎng)站上以分享給朋友和家人，視頻里放了一段普林斯（Prince）演唱的歌曲“Let’s Go Crazy”作為背景音樂，歌曲只持續(xù)了大概20秒，而且音質(zhì)很差。環(huán)球音樂公司作為這首歌曲的著作權(quán)人，于6月4日向YouTube發(fā)出了通知，于是YouTube刪除了該視頻。后來Lenz又向YouTube發(fā)出了反通知，稱其對該歌曲的使用構(gòu)成合理使用，因而未侵權(quán)。YouTube于是又將該視頻重新放回了網(wǎng)絡(luò)。Lenz便對環(huán)球音樂公司提起訴訟，認(rèn)為違反了DMCA“通知－除移”規(guī)則中的“善意相信”，構(gòu)成“虛假陳述”。

美國第九巡回上訴法院為該案確立的一個非常重要的規(guī)則便是：版權(quán)人在發(fā)出移除通知之前需考慮涉案材料是否構(gòu)成合理使用，否則將可能違背“善意相信”，構(gòu)成虛假陳述而需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

該規(guī)則之所以對美國司法實(shí)踐具有重要意義，根本原因就在于，如前所述，美國圍繞“通知－移除”規(guī)則出現(xiàn)的問題就在于權(quán)利人濫用，而該新規(guī)則正是對治權(quán)利人濫用的，是給權(quán)利人套上的一個緊箍咒，使其發(fā)出通知前需更審慎、考慮更周全。

需注意的是，該新規(guī)則并非法官憑空造法，而是對DMCA“通知－移除”規(guī)則中要求的“善意相信”的一個司法解釋，法官一方面給權(quán)利人施加了義務(wù)，要求其事先考慮合理使用原則，另一方面，也強(qiáng)調(diào)“善意相信”的要求只能要求權(quán)利人主觀上相信涉案材料侵犯版權(quán)，而并不能要求其對合理使用原則的考慮達(dá)到客觀的合理或正確的標(biāo)準(zhǔn)。49同注釋@8。根據(jù)這一邏輯，第九巡回法院將第512（f）虛假陳述規(guī)則中“明知地”解釋為完全主觀的“實(shí)際知道”。

也正是因?yàn)榉ü俚倪@種對合理使用原則考慮的主觀標(biāo)準(zhǔn)的確立，使其在美國學(xué)界受到了批判?！白屑?xì)審視后，會發(fā)現(xiàn)法院的判決其實(shí)為DMCA的‘通知－移除’規(guī)則并未做什么。只要求原告缺少對侵權(quán)的主觀相信，該判決實(shí)際上鼓勵原告在考慮合理使用時盡量做得很少，似乎仍在鼓勵原本試圖阻止的濫用行為——粗心、不謹(jǐn)慎地發(fā)出移除通知?！?0Recent Case: Copyright Law-Digital Millennium Copyright Act--Ninth Circuit Requires Analysis of Fair Use Before Issuing of Takedown Notices--Lenz-Universal Music Corp., No 13-16106 WL 1056082, reh'g en banc dinied.id. 129 Harv. L. Rev. 2289.該論者進(jìn)一步指出，第512（f）中“明知地”解釋為“實(shí)際知道”，意味著原告若要勝訴則必須證明（只要著作權(quán)人主張已經(jīng)考量過合理使用）著作權(quán)人并不是真正地相信涉案材料的使用不屬于合理使用，而要證明對方?jīng)]有相信什么，則具有太高的舉證責(zé)任。51同注釋#0。本文對此表示完全同意，從邏輯上分析，即便法院要求權(quán)利人考慮涉案材料是否構(gòu)成合理使用，但對于完全主觀的標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利人很容易以“已考慮過合理使用，但認(rèn)為不構(gòu)成合理使用”來應(yīng)對，而由對方來證明權(quán)利人不是真正相信不構(gòu)成合理使用確實(shí)很難。

由此，我們可以看到，美國法院針對權(quán)利人濫用“通知－移除”規(guī)則的現(xiàn)象，通過解釋“善意相信”，給權(quán)利人施加了一個需考慮合理使用的義務(wù)，但由于適用完全主觀的標(biāo)準(zhǔn)，使其可能并不能有效地遏制濫用。

但對于這樣一個針對美國司法實(shí)踐問題提出一個不算完美解決方案的案例，在我國學(xué)界卻受到了不少的關(guān)注和追捧。如有介紹該案后認(rèn)為“對于發(fā)送錯誤通知時權(quán)利人狀態(tài)的判斷應(yīng)以故意為限。權(quán)利人就合理使用的構(gòu)成成為初步判斷具有可操作性和現(xiàn)實(shí)意義，應(yīng)作為判斷是否故意的考察因素之一。”52崔越：《論濫用通知行為的法律規(guī)制及其完善》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第10期。有人認(rèn)為Lenz案明確了版權(quán)人在發(fā)出移除通知前應(yīng)考慮合理使用問題，這對于規(guī)制濫用通知與移除程序的規(guī)則予以完善，53阮開欣：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法下濫用“通知與移除”程序的規(guī)制》，載《中國版權(quán)》2015年第6期。等等。

本文認(rèn)為，這種新規(guī)則引入是沒有必要的，理由如下：

首先，如上所述，我國《保護(hù)條例》在移植“虛假陳述”規(guī)則時，將過錯責(zé)任歸責(zé)原則修改為嚴(yán)格責(zé)任原則，并不要求權(quán)利人有故意或明知地做出虛假陳述的主觀要件，從文義解釋，承擔(dān)責(zé)任只需三個要件：（1）錯誤的通知行為；（2）造成損失；（3）因果關(guān)系。就這一點(diǎn)而言，雖然我國法律并未明確指出權(quán)利人在發(fā)出通知前需考慮合理使用原則，但這是不言而喻地，因?yàn)橛捎阱e誤的通知導(dǎo)致了損害的結(jié)果，是需要承擔(dān)賠償責(zé)任的。這樣的制度設(shè)計(jì)在遏制濫用方面已經(jīng)走得比美國遠(yuǎn)多了。

其次，與美國不同，我國權(quán)利人在向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)移除通知時，需提供侵權(quán)的初步證明而不是簡單的一個善意相信的聲明，這就意味著在我國即便權(quán)利人沒考慮合理使用原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也可能會考慮并基于合理使用原則而拒絕移除相關(guān)材料。

再次，我國的問題是：即使材料確實(shí)是侵權(quán)材料，通知也符合要求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也往往不愿移除，而不是反之，像美國那樣，材料不是侵權(quán)材料，一經(jīng)通知也被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除了。所以，美國的經(jīng)驗(yàn)只是解決其本國問題的，而不是針對我國法律適用問題的。

總而言之，對規(guī)則移植來源國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的盲目引進(jìn)既不符合我國的法律規(guī)則，也不能解決我國司法實(shí)踐中真正存在的問題。

三、我國司法界提出的解決方案及學(xué)界的誤讀

針對我國適用“通知－移除”規(guī)則出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者配合不力的問題，我國法院在司法實(shí)踐中也在解釋法律的過程中創(chuàng)設(shè)出一些細(xì)化的規(guī)則，有些其實(shí)非常有價值，只是未在學(xué)界得到應(yīng)有的肯定和重視。下面本文將以全景視拓訴寒偉信息科技有限公司案54上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦民三（知）初字第643號。為例，在該案中，法院確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用避風(fēng)港存在準(zhǔn)入門檻規(guī)則。

在該案中，用戶未經(jīng)許可上傳了五張受著作權(quán)保護(hù)的攝影作品至被告寒偉信息科技有限公司所經(jīng)營的網(wǎng)站，因被告未設(shè)置便捷的通知接收系統(tǒng)，原告無法通知被告進(jìn)行刪除，遂對被告提起訴訟，認(rèn)為其構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。在該案中，被告認(rèn)為原告發(fā)現(xiàn)圖片侵權(quán)后未通知其刪除，且被告已以公示方式告知會員不得上傳侵權(quán)作品，故不構(gòu)成侵權(quán)。針對該抗辯，法院認(rèn)為“設(shè)置明確、便捷的通知－刪除程序，并采取措施制止同一用戶重復(fù)侵權(quán)，是服務(wù)商在提供網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)時享受避風(fēng)港保護(hù)的門檻?！?5同注釋#4。由此確立了網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)提供者適用避風(fēng)港準(zhǔn)入門檻規(guī)則。

法院在確立該細(xì)化規(guī)則時，運(yùn)用了目的解釋方法對《保護(hù)條例》第22條進(jìn)行解讀，認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)存儲空間避風(fēng)港，其設(shè)立目的是為了方便公眾通過網(wǎng)絡(luò)快速、便捷地共享信息，防止服務(wù)商因擔(dān)心為用戶上傳的侵權(quán)信息承擔(dān)責(zé)任而不提供該種服務(wù)，阻礙網(wǎng)絡(luò)存儲空間的發(fā)展。”但又指出，“法律也要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，防止存儲空間網(wǎng)站成為侵權(quán)人大規(guī)模地、不斷侵權(quán)的工具。因此……服務(wù)商應(yīng)采取一定的預(yù)防、制止侵權(quán)的合理措施，設(shè)置明確、便捷的通知－刪除程序，并對發(fā)送侵權(quán)通知的聯(lián)系方式予以公示。”此外，從可操作性的角度，法院還指出，在網(wǎng)站沒有設(shè)置通知—刪除程序、沒有公示通知途徑的情況下，權(quán)利人如何向其發(fā)出侵權(quán)通知？56同注釋#4。

本文認(rèn)為上述理由非常有道理，此外，從文義上解釋，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接收合格的通知后履行了移除義務(wù)才能進(jìn)入避風(fēng)港，因其未設(shè)置便捷的接收系統(tǒng)無法接收到通知而導(dǎo)致無法進(jìn)行移除，當(dāng)然無法滿足適用避風(fēng)港的條件，故而設(shè)置便捷的通知—刪除程序作為準(zhǔn)入門檻也是適用法律應(yīng)有之義。另外，從解決問題的角度來看，像本案被告這樣的不規(guī)范的網(wǎng)站在我國其實(shí)大量存在，其知識產(chǎn)權(quán)意識淡漠，很多并未公示發(fā)送侵權(quán)通知的聯(lián)系方式，使得權(quán)利人無法順利發(fā)出侵權(quán)通知，該準(zhǔn)入門檻的確立也具有宣示和普法宣傳作用，對解決我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者配合不力的問題有著非常積極的意義。

然而，該案例確立的規(guī)則在學(xué)界卻受到了批評，有論者認(rèn)為，美國DMCA中的避風(fēng)港規(guī)則能夠免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的無過錯責(zé)任，而我國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商損害賠償?shù)恼J(rèn)定采過錯責(zé)任原則，這一立法目的的差異導(dǎo)致避風(fēng)港準(zhǔn)入門檻在我國不能適用。57陳紹玲：《避風(fēng)港準(zhǔn)入門檻在我國的不適應(yīng)性分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第12期。本文認(rèn)為該論證存在嚴(yán)重缺陷，因?yàn)槠湔撟C的理由并非從我國法律制度、法律解釋的內(nèi)在視角，也非從解決我國司法實(shí)踐面對困境的外在視角，而是著眼于如何對美國制度亦步亦趨的模仿，這屬于機(jī)械的類似于植物學(xué)意義上的移植論調(diào)，是不能成立的。

四、代結(jié)論：技術(shù)突變時代下知識產(chǎn)權(quán)制度移植問題的思考

上面概述了“通知－移除”規(guī)則在美國的產(chǎn)生背景緣由及其在美國自身法律環(huán)境中發(fā)展以及面臨的問題，同時探討了我國立法層面對于該規(guī)則的借鑒、司法層面對相應(yīng)問題的處理、學(xué)界對于中美理論及實(shí)踐的一些觀點(diǎn)?？傮w上而言，就互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域而言，在移植相關(guān)制度時，本文以為，以下幾點(diǎn)或許需要我們注意：

其一，在探討他國法律實(shí)踐時，必須從整體上基于語境理解其制度知識的真正內(nèi)涵；但在移植借鑒的時候，更需要對相關(guān)制度進(jìn)行更為具體的細(xì)微分析，探討哪些零件是可以“拆解”開來單獨(dú)移植到我國法律體系中來，哪些制度是必須“配套”引入才能有相關(guān)制度效果的。

其二，某些制度，如著作權(quán)法上的“通知－移除”規(guī)則，即便最初基于我國的法律需求，已經(jīng)移植到了我國，但是，隨著國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國會出現(xiàn)一些與移植來源國——美國不同的新問題。這時，我們可以從比較法學(xué)的探討角度觀察美國基于其自身實(shí)踐的新發(fā)展，但同時更需要發(fā)揮自己的主觀能動性，觀察理解中國司法實(shí)踐中存在的新問題、真問題，從而有效整合多種學(xué)術(shù)資源——不僅包括對于美國法律的學(xué)習(xí)與理解，還應(yīng)包括對本土司法實(shí)踐的理解、闡釋以及其他學(xué)術(shù)資源的引入，進(jìn)行有效的知識產(chǎn)出，發(fā)展相關(guān)制度，從而解決我國現(xiàn)實(shí)中存在的制度問題，并且使移植來的制度更好地融入我國的法律體系與實(shí)踐。

總之，法律移植是一種“醫(yī)學(xué)”意義上的移植，而非“植物學(xué)”意義上的移植，這種移植既需要對于供體、受體、供體受體之間的關(guān)系進(jìn)行深刻理解，更需要移植之后被移植制度融入本國既有的法律體系，并且基于本國的法律體系、法律環(huán)境發(fā)展成長。

In the Internet era, the transplantation of IP system from foreign countries into the Chinese law needs further embedment and development. The “notice-takedown” rule of Chinese Copyright Law was borrowed from the US DMCA, however it generates different problems from that happened in US. In the US, this rule is abused by right owners in that it strikes the infringement beyond the necessary scope. While in China, the insuf ficient cooperation by network service provider leads to insuf ficient crackdown of infringement. Blindly import new development of judicial practices to China may cause legal con fliction, and unable to solve the real problems in Chinese judicial practices. It is recommended to observe the genuine problems existing in Chinese judicial practices, integrate all kinds of judicial and academic resources throughout the world, in order to provide effective systems and healthy transplantation of foreign system into China’s legal system and practices.

notice-takedown rule; legal transplantation; internet service provider; counter notice; misrepresentation

王烈琦，重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師，西南政法大學(xué)博士研究生

唐艷，重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授，法學(xué)博士

課題項(xiàng)目：本課題受重慶市科學(xué)技術(shù)委員會“知識產(chǎn)權(quán)法院建設(shè)相關(guān)問題及對策研究”項(xiàng)目支持。