審判中心視域下有效辯護的構(gòu)成與適用
——兼論念斌案對被告人獲得有效辯護的啟示

楊建廣，李懿藝

(中山大學 法學院，廣東 廣州 510275)

審判中心視域下有效辯護的構(gòu)成與適用
——兼論念斌案對被告人獲得有效辯護的啟示

楊建廣，李懿藝

(中山大學 法學院，廣東 廣州 510275)

有效辯護是保證被告人辯護權(quán)的充分行使、推進以審判為中心的訴訟制度改革、實現(xiàn)庭審實質(zhì)化的題中之義。從有效辯護的構(gòu)成來看，判斷律師辯護行為是否有效可從權(quán)利要素、行為要素與結(jié)果要素三方面進行考察。從有效辯護的范圍來看，可通過對無效辯護行為的判斷來界定有效辯護的邊界。再審改判無罪的念斌案為刑事案件中確立無罪推定理念、確保證據(jù)質(zhì)證在法庭、辯護意見發(fā)表在法庭、法官心證形成在法庭等方面起到標桿作用，對被告人獲得有效辯護提供了有益的啟發(fā)。保障我國刑事被告人行使辯護權(quán)，要從確?！氨桓嫒擞袡?quán)獲得辯護”向確?！氨桓嫒擞袡?quán)獲得有效的律師辯護”發(fā)展，具體來講，需要進一步完善我國法律援助制度、擴大法律援助范圍，完善律師審前取證、庭上質(zhì)證的律師辯護保障機制，建立律師分專業(yè)分級制度，不斷提升律師的職業(yè)水準與專業(yè)水平。

審判中心；有效辯護；念斌案；庭審實質(zhì)化；法律援助

有效辯護是辯護權(quán)行使的核心。有效辯護是保證被告人辯護權(quán)的充分行使、推進以審判為中心的訴訟制度改革、實現(xiàn)庭審實質(zhì)化的題中之義。中共中央辦公廳、國務院辦公廳近日出臺《關(guān)于深化律師制度改革的意見》(以下簡稱《意見》)對律師的職能與定位進一步界定，指出“律師制度是中國特色社會主義司法制度的重要組成部分，是國家法治文明進步的重要標志。律師隊伍是落實依法治國基本方略、建設社會主義法治國家的重要力量，是社會主義法治工作隊伍的重要組成部分。”該《意見》連同最高人民法院《關(guān)于依法切實保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》和司法部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》一起成為保障律師行使辯護權(quán)的“三部曲”，為律師辯護“保駕護航”。然而實踐當中，律師行使辯護權(quán)仍然困難重重：刑事案件委托律師率屢創(chuàng)新低；“老三難”①“老三難”是指會見難、閱卷難、調(diào)查取證難。仍未解決，“新三難”②“新三難”是指發(fā)問難、質(zhì)證難、辯論難。亦不期而至；律師辦案容易受到司法機關(guān)無理違法的阻撓，以致無奈選擇在法庭內(nèi)外與法官“死磕”等。如何確保辯護權(quán)在庭審上的有效行使，激勵與保障律師實行有效辯護、高效辯護，是當前推進審判中心主義的訴訟制度改革、實現(xiàn)刑事庭審實質(zhì)化最為重要的任務與議題之一。

一、從“有”辯護到“有效”辯護：有效辯護的概念及其發(fā)展

有效辯護的概念發(fā)軔于美國，源自美國聯(lián)邦憲法修正案第6條對被告人享有“獲得律師幫助的權(quán)利”的規(guī)定，隨后美國聯(lián)邦最高法院在1937年的司法實踐中首次提出了“律師的有效辯護”這一概念，并在之后的判例中指出有效辯護的重要性，“若辯護人不能提供有效律師幫助，那么與無辯護人無異?！盵1]《元照英美法詞典》對有效辯護的界定為，“指律師為被告人提供了認真而有意義的法律服務，包括告知了被告人他所享有的權(quán)利；誠實、精通法律且有能力的律師被給予了合理的機會去履行他所承擔的義務。如律師的行為使對抗式訴訟程序不能發(fā)揮正常的作用，以致無法作出恰當?shù)呐袥Q，則律師被認為沒有提供有效的協(xié)助?！盵2]460有效辯護是一個含義層次豐富的概念。根據(jù)上述定義可以看出，對于有效辯護這一概念的理解至少應當包含兩各方面的含義：一是積極意義上的有效辯護。即律師在法律允許的范圍內(nèi)運用自己的聰明才智為被告人提供法律服務；二是消極意義上的有效辯護。即律師行使辯護權(quán)時因違反了法律規(guī)定或道德準則，其行為造成了對抗式訴訟不能正常發(fā)揮作用，或者判決不恰當?shù)姆珊蠊麜r，他的辯護行為不能被認為是有效。對消極意義辯護的界定導致了美國法院進一步延伸對無效辯護及其制度的規(guī)定。

大陸法系并未明確使用“有效辯護”一詞，相較于英美法系通過賦予權(quán)利的方式來界定有效辯護，大陸法系更偏向于以發(fā)現(xiàn)真實為辯護的目的，從苛加義務的角度來探討辯護的有效性。德國刑事訴訟理論中首先對辯護人的地位進行了理論界定，從學理上主要有三種學說，分別是當事人利益代理人理論、司法機關(guān)理論和限制的司法機關(guān)理論。當事人利益代理人理論認為在刑事訴訟中，辯護人僅視為被告人利益的代理人，只有被告人才能稱作程序的主體，辯護人的任務僅為被告人在實行辯護時提供協(xié)助。[3]125司法機關(guān)理論(簡稱“機關(guān)理論”)認為，辯護行為除了要保護私主體之外，還需要像司法機關(guān)一樣保護公共利益。因此，辯護人不再完全是被告人的“輔助人”，而且還是獨立的程序主體。[4]71限制的司法機關(guān)理論(簡稱“限制機關(guān)理論”)由德國學者瓦爾納·布意克教授(Werner Beulke)提出，他認為將辯護人的功能定位為司法機關(guān)，很容易造成真正的國家司法機關(guān)借此對辯護人恣意干涉，因此必須先歸納出辯護人可以因具體哪些方面的公共利益而作出違反被告人意志的決定，而又無需被處罰的。經(jīng)過分析，他歸納出三種司法中的公共利益：實質(zhì)辯護的有效性、司法的有效性和國家安全，并進一步確認司法的有效性為辯護的界限，即如果辯護人為了保護被告人的私益而作出撒謊、惡意拖延訴訟等行為，這種辯護行為是不被允許的。當然可以進一步追問的是，何為司法的有效性問題？除了撒謊、拖延訴訟這些因素之外，還有哪些行為應被視為影響司法的有效性？這些問題在德國本土學界當中也持續(xù)引起爭論。

日本刑事訴訟法學界在對有效辯護界定為辯護權(quán)的組成部分，認為“犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人，從辯護人處獲得有效辯護的權(quán)利稱為辯護權(quán)?！蓖瑫r將有效辯護置于訴訟構(gòu)造與訴訟職能區(qū)分之下，將辯護區(qū)分為實質(zhì)性辯護與形式性辯護。按照不同主體對犯罪嫌疑人、被告人利益的維護，將辯護分為實質(zhì)性辯護和刑事性辯護?！皩嵸|(zhì)性辯護是指偵查機關(guān)、法官等有義務對犯罪嫌疑人、被告人的有利事實進行偵查與維護；形式性辯護是指，有辯護人進行的辯護?！睂τ谵q護人的地位，日本學者也提出了從委托人的“代理人”到“保護人”，再到“援助者”的角色轉(zhuǎn)變。[5]90

近年來，我國學界對有效辯護的關(guān)注逐漸增多。對于有效辯護的定義，有學者認為有效辯護應當分為廣義的有效辯護和狹義的有效辯護，廣義的有效辯護是指“保障被指控人獲得律師幫助的平等、及時和有效的原則”[6]68-71以及“所規(guī)定的保障被指控人獲得律師有效辯護的具體措施。”[6]202-204狹義的有效辯護指“律師在刑事案件中認真的，有意義的法律代理，包括律師要就所有權(quán)利對被告人提出建議，律師要根據(jù)流行的職業(yè)標準合理履行所要求的任務?！盵7]138-139有學者將有效辯護定義為一項憲法性原則，認為“有效辯護是指律師為被告人提供了富有意義的法律幫助?！盵8]有學者從辯護效果的角度定義有效辯護，認為“有效辯護主要是指在刑事辯護過程中，辯護主體能夠依靠國家完善的立法規(guī)定，充分有效地利用各種辯護資源獲取案件信息，使辯護意見能夠被法官積極采納，最大限度地保護犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益不受侵犯，實現(xiàn)司法的公平和公正。[9]75

綜上，從上述有效辯護的概念梳理可以歸納出有效辯護理論的發(fā)展特征：第一，有效辯護是辯護權(quán)行使的核心，各國通過法律與司法實踐均努力確保犯罪嫌疑人、被告人從“有”辯護到“有效”辯護；第二，有效辯護是辯護行為有效與否、庭審結(jié)果有效與否的界限性權(quán)利或義務；第三，有效辯護概念多元、層次豐富，其內(nèi)容因應辯護人與委托人的聯(lián)系而有所變化，然而無論有效辯護的概念內(nèi)涵有何變化，其最核心的仍然是辯護人與犯罪嫌疑人、被告人，辯護人與法官的相互關(guān)系。因此，筆者認為，結(jié)合我國國情，有效辯護是指律師為犯罪嫌疑人、被告人提供了認真而富有意義的辯護，且取得最大限度地實現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的辯護效果。

二、從有效辯護到無效辯護：有效辯護的構(gòu)成及其識別

有效辯護是被告人享有公正審判的權(quán)利前提，也是發(fā)現(xiàn)真實的有力武器，更是防止冤假錯案形成的最佳手段，能從側(cè)面反映出一國刑事司法水平的高低。

(一)有效辯護的構(gòu)成要素

從有效辯護的概念中可以看出，有效辯護的構(gòu)成應當至少包括如下方面：

1.權(quán)利要素——犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助

犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟獲得律師的法律幫助是有效辯護實現(xiàn)的重要前提，是有效辯護的基礎，有學者也稱之為“形式性辯護”。[5]90刑事訴訟結(jié)構(gòu)要求控辯雙方平等武裝、法官居中裁判，賦予犯罪嫌疑人、被告人充分的辯護權(quán)能夠有效平衡強勢的國家機關(guān)與相對弱勢的犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利，彌補雙方天然不對等的缺憾。從現(xiàn)有刑事司法準則看，各國多以立法方式明確了獲得辯護的方式，包括自行辯護、委托辯護和指定辯護(法律援助辯護)，我國亦是如此。有效辯護的權(quán)利要素主要來源于律師的法律幫助，而委托辯護與指定辯護又是律師辯護權(quán)的兩個來源。因此，有效辯護的第一要義是允許律師辯護并且充分確保律師行使辯護權(quán)。從有效辯護的形式來看，委托辯護是犯罪嫌疑人、被告人通過與法律允許的辯護人訂立合約，主要是借助律師專業(yè)技能來落實辯護，是現(xiàn)代辯護中最為重要、使用率最高的一種辯護方式。指定辯護則是指經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人或其近親屬申請，或公安機關(guān)、檢察院、法院基于法律規(guī)定要求提出，由政府司法援助機構(gòu)指派律師為屬于特殊、弱勢或可能被處重刑的嫌疑人、被告人提供辯護，并由政府承擔費用。指定辯護作為刑事法律援助的高級實現(xiàn)形式，亦經(jīng)歷了從社會道義向國家義務的轉(zhuǎn)變，確保毫無歧視地解決司法懲罰體系所面對的無資力問題，一方面強化國家對其所發(fā)動的偵訴可能帶來傷害負有防范之責，另一方提升特定群體參與司法的話語權(quán)。

2.行為要素——律師為犯罪嫌疑人、被告人提供忠實盡職的辯護

律師開展高質(zhì)量的辯護是有效辯護的行為基礎，也是律師辯護的具體內(nèi)容，也有學者稱之為“實質(zhì)及忠實辯護”[10]。何為“實質(zhì)及忠實辯護”？臺灣最高法院在經(jīng)過多年的實踐之后，在不同的案件判決中提出了“實質(zhì)辯護”和“忠實辯護誠信執(zhí)行職務之義務”，并在案件判決中提到“辯護人必須本乎職業(yè)倫理探究案情，搜求證據(jù)，盡其忠實辯護誠信執(zhí)行職務之義務，否則與辯護人未經(jīng)到庭無異”以及實行“確實有效辯護”。無論是“實質(zhì)及忠實辯護”還是“確實有效辯護”，都是基于辯護完成的效果來界定的。而一旦涉及到辯護的效果這一價值判斷問題，再要確定評價標準就顯得相當困難。盡管如此，并不意味著有效辯護的標準便是不能言說與不可捉摸的，反而對有效辯護內(nèi)涵的不斷界定和標準的不斷探求，將大大地有利于刑事辯護制度的改革、刑事庭審實質(zhì)化與審判公正、律師職業(yè)能力與水平的提高。對于何種辯護行為才能算作“盡職忠實”？盡管沒有定論但仍然可以達成一定的共識，包括：一是專業(yè)。辯護律師要具備為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護的專業(yè)知識水平、技能與經(jīng)驗。辯護律師在法庭調(diào)查階段能夠有效質(zhì)證，及時發(fā)問、善于發(fā)問；在法庭辯論階段能夠發(fā)揮思辨能力，及時反駁控方漏洞、善于分析與總結(jié)；二是忠實。辯護律師要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)為犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益作最大努力爭取，作出最符合當事人利益的職業(yè)判斷；三是盡職盡責。辯護律師要做好充分的辯護準備，熟知案情、證據(jù)與法律法規(guī)，不打無準備之仗；確保犯罪嫌疑人、被告人的知情權(quán)。在涉及到實體性權(quán)利等重要權(quán)利的問題上應當毫無保留地告知權(quán)利與風險，進行充分的協(xié)商；辯護律師應當在法律允許的范圍內(nèi)收集一切有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，并加以充分利用等。

3.結(jié)果要素——最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益

對于有效裁判行為是否應當保證結(jié)果正義，即確保犯罪嫌疑人、被告人實現(xiàn)合法權(quán)益且獲得公正審判的問題，司法界與學界是存在一定爭議的。有觀點認為，對于律師辯護的要求不能太高，只需保障辯護權(quán)由律師行使即可，對于辯護權(quán)行使的效果如何，不應作過多考慮。筆者認為這樣的觀點值得商榷。原因有三：第一，有效辯護的標準較難界定，但并非毫無標準。不能否認有效辯護重在辯護的“效”，即辯護所取得的效果、功效。而有效辯護本身就是對律師職業(yè)水準的一種價值判斷。若對辯護的效果都沒有一種正確而明晰的評估，就無法促進辯護制度的改革、促進律師職業(yè)水準的提高，也無法對庭審的質(zhì)量進行全面的判斷。第二，無效辯護的判斷標準也將辯護“結(jié)果”考慮在內(nèi)。盡管未有正面回應有效辯護的標準，但美國聯(lián)邦最高法院通過判例的形式界定了無效辯護的標準，指出“判斷律師幫助是否有效，重點在于辯護人的行為有無破壞這一功能，致審判產(chǎn)生不正義的結(jié)果”，即“行為瑕疵”與“結(jié)果不利”。[11]例如因辯護人行為的嚴重瑕疵導致被告上訴時遭受上訴審法院的駁回，那么經(jīng)過審查程序后，該判決也可視為構(gòu)成“結(jié)果不利”的要件，構(gòu)成無效的律師辯護。第三，以辯護的效果是否有利于最大限度地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益作為判斷標準，其可獲得性最強，是相對穩(wěn)定的標準之一。尤其從審判的角度看，辯護的效果是可以衡量的。辯護的有效性可分為兩個方面：一方面是實質(zhì)上的有效性，即辯護意見被辦案機關(guān)接受或采納，使犯罪嫌疑人、被告人獲得無罪、罪輕、減輕或者免除刑罰等有利的處理決定；另一方面是程序上的有效性，即辯護律師在訴訟過程中，針對偵查、檢察、審判在訴訟中存在的對犯罪嫌疑人、被告人產(chǎn)生不利影響的程序違法行為，提出異議要求糾正并獲得解決的有利結(jié)果。

(二)通過對無效辯護的判斷來確認有效辯護的邊界

實際上，對于何種辯護行為可以稱之為有效辯護的問題，學界也有不同的觀點。歸納起來主要有兩個判斷方法，第一，正向規(guī)定有效辯護的標準，回答的是“什么行為是有效辯護”的問題。第二，反向規(guī)定無效辯護的構(gòu)成，通過回答“什么是無效辯護”，從而為有效辯護界定范圍。有歐洲學者從正向角度探討有效辯護的標準，構(gòu)建了判斷有效辯護的“三角模式”。該模式“以有效辯護的國際標準為基礎，將關(guān)注點延伸至有效辯護的實踐，不僅揭示了有效辯護與公正審判權(quán)之間的關(guān)系，而且揭示了有效辯護的權(quán)利構(gòu)成要素及其動態(tài)關(guān)系?！薄12]通過對《歐洲人權(quán)公約》與《歐盟基本權(quán)利憲章》的分析，制定了判斷有效辯護的具體標準及“路線圖”：第一階段是關(guān)于權(quán)利告知的判斷，包括對各項權(quán)利的告知，逮捕與拘留原因的告知，證據(jù)(案卷)的告知等；第二階段是對實質(zhì)性的程序權(quán)利是否獲得保障的判斷，如無罪推定、沉默權(quán)、取保候?qū)彊?quán)、到庭參與審判權(quán)、接受合理審判的權(quán)利、上訴權(quán)等；第三階段是對有利于加強有效辯護的權(quán)利進行檢視，包括調(diào)查取證權(quán)、充分準備辯護的權(quán)利、對等的傳喚及質(zhì)證證人權(quán)利以及口譯、筆譯的權(quán)利。[13]33-35不可否認的是，從正向界定有效辯護標準的模式是十分困難與復雜的，不僅有效辯護的影響因素難以列舉窮盡，而且一國法治水平、刑事司法的制度、政策、訴訟傳統(tǒng)這些環(huán)境因素對辯護的影響程度是難以準確估量的，各種關(guān)聯(lián)因素更是難以覺察與捕捉。

司法實務上往往偏向于以確認“無效辯護”的角度來實現(xiàn)辯護的有效性。無效辯護，是指律師的辯護行為存在嚴重缺陷以致于給犯罪嫌疑人、被告人帶來明顯不利的結(jié)果，則對該行為作出無效的認定并給予相應的救濟。對于判斷無效辯護的標準，美國聯(lián)邦最高法院的判例中曾作出多個標準。第一，“正義的笑柄”：即辯護人的無能致使審判成為一場鬧劇而已。但在此標準下，對該事實的證明責任落在被告人身上，事實證明是非常困難的。第二，美國聯(lián)邦最高法院隨后又提出了“合理勝任”標準，認為只要辯護人的行為在刑事辯護律師所認可的適當范圍之內(nèi)，就視作提供有效辯護。然而實踐證明該標準規(guī)定得太模糊不明確。第三，美國聯(lián)邦最高法院在80年代通過案例確立了最新標準，主張無效辯護的必須同時符合兩個要件，即“行為瑕疵”要件和“結(jié)果不利”要件。

值得注意的是，無效辯護的對立面并非有效辯護，只要在律師的辯護行為存在嚴重缺陷，且導致辯護效果對犯罪嫌疑人、被告人造成明顯不利時，才可以由犯罪嫌疑人、被告人提出主張并承擔證明責任。因此，無效辯護確認的只是有效辯護的邊界，守護的是最低限度的有效辯護。

三、從念斌案看有效辯護在我國的適用及其完善

在庭審實質(zhì)化視域下，要做到“庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”，實現(xiàn)“訴訟證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭”，就必須強調(diào)律師辯護在刑事庭審質(zhì)證、認證中不可替代的作用，充分保障律師在庭審回歸司法規(guī)律“新常態(tài)”下能夠充分行使辯護權(quán)、達到有效辯護的效果。刑事訴訟的歷史就是辯護權(quán)的擴張史。刑事辯護制度的發(fā)展主要經(jīng)歷三個階段，即從“被告人有權(quán)獲得辯護”到“被告人有權(quán)獲得律師幫助”，再到“被告人有權(quán)獲得律師的有效幫助”三個重要階段。我國憲法第一百二十五條規(guī)定，“被告人有權(quán)獲得辯護?！蔽覈淌略V訟法第十一條規(guī)定，“被告人有權(quán)獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護?！蔽覈蓭煼ǖ诙藯l規(guī)定，“(律師)接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助機構(gòu)的指派，擔任辯護人?！鄙鲜龇梢?guī)定為構(gòu)建我國有效辯護制度提供了法律依據(jù)，對不同的訴訟主體課以義務或賦予權(quán)利，以保障辯護權(quán)的充分運行。但也表明我國刑事辯護制度僅處于“被告人有權(quán)獲得辯護”的階段。我國司法實踐也在為被告人獲得律師的有效辯護、實現(xiàn)庭審實質(zhì)化作了非常多的努力，念斌案對于被告人獲得充分有效的律師辯護，辯護律師在庭審上充分舉證、質(zhì)證，對證據(jù)與事實發(fā)表辯護意見并被法庭充分考慮與采納，便是最佳例證。

(一)念斌案中被告人獲得有效辯護的標本意義及其啟示

念斌死刑再審改判無罪案歷時8年之久，是我國審判史上又一樁經(jīng)歷了曠日持久糾錯過程的典型錯案。2006年7月,福建福州平潭縣澳前鎮(zhèn)澳前村陳炎嬌、丁云蝦兩家人用餐之后,多人同時中毒,丁云蝦一對兒女搶救無效死亡,事后警方檢驗顯示,兩人系氟乙酸鹽鼠藥中毒。2006年8月7日,念斌被警方帶走。2008年2月、2009年6月、2010年4月、2011年11月福州中院、福建高院分別四次判處念斌死刑。2013年7月、2014年6月,福建高院先后兩次開庭審理此案。2014年8月22日,福建省高級人民法院終審宣判,念斌被判無罪釋放。念斌案歷時8年，10次開庭審理，4次被判死刑立即執(zhí)行。念斌案的標本式意義在于通過律師進行有效辯護實現(xiàn)從二審判死刑到再審改判無罪的定罪量刑上的重大跨越，在案件所收集的證據(jù)沒有發(fā)生重大變更的情況，律師在庭審上的質(zhì)證以及進行的辯護就顯得異常重要。作為一起典型的在真兇沒有出現(xiàn)、死者也沒有復活的案件，在法院4次判死刑的情況下最終在再審中被確認為無罪，律師辯護在本案中起到如何重要的作用與分量？對被告人來說，獲得有效辯護與否對案件的定罪量刑與被告人的個人命運有何聯(lián)系？可從念斌案的司法實踐中來個管中窺豹：

1.從疑罪從有到疑罪從無的理念轉(zhuǎn)變

念斌案是我國近年來刑事訴訟從有罪推定思維到疑罪從無理念轉(zhuǎn)變過程的縮影。從訴訟法理來看，刑事審前程序均是朝著定罪方向往前推動，有著強烈的治罪思維，而法律要求刑事審判程序堅持無罪推定原則，在罪疑時應當做最有利于被告人的解釋。在理論上，無罪推定原則基本上已經(jīng)達成了共識，但在實踐中要做到則需要有相應的制度約束。這是因為，隨著從審前程序向?qū)徟谐绦虻耐埔?，治罪思維的慣性會帶入審判程序，從而阻礙無罪推定原則的適用?？梢哉f，有罪推定的思維慣性是天然地存在，若無法為此種慣性安裝上“剎車裝置”，那么這種治罪思維將隨著慣性思維一直延續(xù)下去，從偵查階段一直到二審結(jié)束，均無法被輕易打破。正如念斌案四次被判死刑，根本原因之一在于此種治罪思維慣性之下，即使證據(jù)存疑、即使被告人多次翻供，在未找到新的“真兇”的情況下，法官不敢貿(mào)然無罪釋放已在押的被告人，更不敢貿(mào)然下判無罪，最終在有罪推定的慣性驅(qū)使下采取“留有余地”的有罪判決，作疑罪從有的解釋。筆者認為，若要對司法公權(quán)力天然帶有的治罪慣性進行有力的遏制，只能對其實施外部監(jiān)督與內(nèi)部監(jiān)督：外部監(jiān)督主要依靠社會監(jiān)督手段，例如媒體與公正輿論的監(jiān)督；內(nèi)部監(jiān)督應當成為重中之重，則主要依靠建立落實辯護制度，賦予律師切實有效的辯護權(quán)利來實現(xiàn)。因此，律師有效行使辯護權(quán)是落實無罪推定理念的重要手段，也是對有罪推定思維最為有效的“制動裝置”。

2.庭審質(zhì)證方式與證人出庭作證

刑事庭審質(zhì)證是在刑事審判程序中貫徹落實直接言詞原則的重要環(huán)節(jié)，而判斷律師辯護質(zhì)效高低的判斷標準之一就是律師在庭審上質(zhì)證的辯護質(zhì)量與水平。眾所周知，我國證人出庭率不高，即使在刑事訴訟法修改過后依然如此。這里面有司法制度的原因，更有司法文化的原因。但是退一步講，即使證人能夠?qū)崿F(xiàn)多數(shù)情況下的出庭作證，那么我國律師的質(zhì)證水平與質(zhì)證技巧能否很好地運用在庭審之上？這是存有疑問的。修改后的刑事訴訟法要求律師對于出庭證人的質(zhì)證需要作出三個方面的應對：一是對鑒定人、偵查人員等擁有“特殊身份”的證人的質(zhì)證。刑事訴訟法規(guī)定上述人員均有出庭作證的義務，而對于此類證人的質(zhì)證策略與質(zhì)證技巧的運用也應當成為律師有效辯護的重要內(nèi)容；二是對法律規(guī)定必須出庭的關(guān)鍵證人的質(zhì)證策略與技巧，刑事訴訟法第一百八十八條規(guī)定，人民法院通知的必須到庭的證人無故不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(2013)第二百零九條規(guī)定了可以強制證人出庭的案件范圍，包括危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件。另外，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(2013)第四百四十一條規(guī)定了對證人證言筆錄存疑、確實需要證人出庭作證的強制出庭情形。由此可見，法律規(guī)定雖然沒有明確使用關(guān)鍵證人一詞，但以強制出庭作為關(guān)鍵證人的要件，則法律是明確了關(guān)鍵證人的來源案件以及適用情形；三是對“間接出庭”的證人的質(zhì)證。此類按照法律規(guī)定可以隱匿身份如真實姓名、住址和工作單位等，或者通過不暴露其外貌、真實聲音等措施進行特別保護的“間接出庭”證人，也屬于律師實行有效辯護時需要制定有針對性的質(zhì)證策略與內(nèi)容。在念斌案再審開庭審理中，福建省高級人民法院在第一次開庭時，4名鑒定人、9名偵查人員、4名專家輔助人悉數(shù)出庭；第二次開庭時，有2名證人、3名鑒定人、4名偵查人員與5名專家輔助人均參與庭審。對于出庭證人的質(zhì)證，使得法官對控方舉證的鑒定意見、偵查筆錄等關(guān)鍵證據(jù)產(chǎn)生了合理懷疑，控辯雙方就案件的主要爭議例如被害人的死因問題進行了激烈而成分的辯論，雙方意見均完整在庭審上展示，訴辯意見均發(fā)表在法庭的實質(zhì)化庭審使真相越辯越明，最終影響著法官對案件的定性與犯罪行為存在與否的判斷。

不可否認的是，現(xiàn)實中大量的刑事案件中，辯護律師對于證人的詢問與證據(jù)的質(zhì)證工作準備并不充分，甚至不知道如何開展有效的質(zhì)證，辯護一方對于公訴人的舉證，質(zhì)證情緒不高，有的甚至放棄質(zhì)證。這種情況下，對于證據(jù)之間的矛盾關(guān)系的處置因庭審中缺乏交鋒，矛盾中心隨即就轉(zhuǎn)移到法官身上，成為讓法官梳理抉擇的難題，也難怪法官依靠庭前閱卷來形成心證與預斷了。

3.庭審辯護意見的發(fā)表與采納

念斌案的改判，很大程度上與辯護律師的職業(yè)水準與專業(yè)素養(yǎng)密不可分?！稗q護律師的敬業(yè)精神和專業(yè)水平堪稱楷模，為被告人提供的有效辯護功不可沒?！盵14]到了再審階段的念斌案，律師團隊共有40人之多，堪稱“夢幻律師團”，律師們都盡職盡責，不放過任何澄清事實與制造合理懷疑的機會。例如他們共同完成了一份3萬余字的《念斌投毒案律師辯護意見》，三十多位律師悉數(shù)簽名，意見中寫道“念斌案走到今天，是一個既沒有'亡者歸來'也沒有'真兇落網(wǎng)'的案件。但從證據(jù)上來看，是一個完全不能夠成立的案件?！痹诼蓭煹墓餐ο拢畋蟀父呐?，有人曾評價“念斌案律師團，是一群為了糾正冤案而手挽手團結(jié)協(xié)作、前赴后繼、英勇無畏的律師們”。[15]美國著名學者兼刑辯專家艾倫·德肖維茨曾寫道，“只要我決定接下一個案子，我就只有一個信念——打贏這場官司。我將全力以赴，用一切合理合法的手段讓我的當事人無罪開釋，不管會產(chǎn)生什么后果。”[16]3對于刑事辯護律師來講，沒有比合理合法地為當事人爭取最大化的權(quán)益更為重要了，德肖維茨甚至一針見血地指出“沒有人需要正義”，[16]4由此可見，為犯罪嫌疑人、被告人最大限度的合法權(quán)益而進行充分有效的辯護是十分必要的。

4.合理懷疑的“制造者”：促使法官心證形成在法庭

刑辯律師應當成為刑事案件中合理懷疑的“制造者”，也應當是法官心證的“塑造者”。念斌案的標本意義在于，辯護律師從一審開始即堅持作無罪辯護，并從各個角度提出了案件存疑之處，在事實與法律的基礎上為法官作無罪判決制造無法排除的“合理懷疑”，正是律師堅持作無罪辯護，才能夠使念斌從被四判死刑到平反糾錯無罪釋放，一改“你訴你的，我辯我的”這種我國絕大部分刑事案件的法庭控辯常態(tài)。我國著名訴訟法學家陳光中教授認為造成冤假錯案的主要原因之一在于律師的辯護意見不受重視，“有些司法人員總覺得，辯護人是給被告人說好話、找理由的。有些明顯對嫌疑人有利的證據(jù)，擺出來也不去核實。”[17]這是因為，一方面，我國辯護律師調(diào)查取證權(quán)先天不足，能夠獨立獲得證據(jù)并提出合理懷疑的機會與概率很低，從而只好轉(zhuǎn)向依靠控方提供的證據(jù)材料進行辯護；而由于法律援助的范圍過窄、律師未能實行分專業(yè)分級制，導致律師的專業(yè)素質(zhì)普遍偏低，難以制造出有效的“合理懷疑”，更不用說還存在大量既非法律援助的范圍、也請不起律師的刑事案件了。另一方面，法官心證的形成并沒有完全建立在庭審當中，而是通過庭審之外的閱卷形成，從而導致有價值的律師辯護意見沒有被充分考慮與采納，更談不上在庭審上制造“合理懷疑”了。因此，念斌案給出的啟示之一，就是從制度上保障律師能夠制造、愿意制造、敢于制造“合理懷疑”，創(chuàng)造良好的辯護環(huán)境與庭審條件，讓辯護律師成為真正的合理懷疑的“制造者”、法官心證的“塑造人”。

(二)有效辯護在我國的適用障礙及其完善

盡管念斌案已然成為有效辯護在我國適用的典型案例，然而，要在我國確立有效辯護的理念及其制度，仍然需要謹慎評估我國辯護制度的發(fā)展現(xiàn)狀及其存在問題，過程并非一蹴而就。筆者認為，不宜過急建立有效辯護的相關(guān)制度及法律規(guī)定，而應當首先從理念入手，貫徹好有效辯護的理念。

第一，當前我國刑事案件的辯護律師參與率低、參與程度不充分，應當積極完善我國法律援助制度、擴大法律援助的范圍，為刑辯律師實行有效辯護奠定權(quán)利基礎。我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定，犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者被采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人，在偵查期間職能委托律師作為辯護人。法律保障了律師提前介入，犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利。然而，在實踐中容易出現(xiàn)以下問題：一是偵查階段的律師參與度比較低。在對我國A省、J省等省市的調(diào)研數(shù)據(jù)[18]中，偵查階段聘請辯護律師的犯罪嫌疑人約占總?cè)藬?shù)的20%左右。二是審判階段辯護律師參與率比較低、地區(qū)差異較大。受管轄案件類型的影響，某些地區(qū)中級法院一審案件辯護律師參與率較高，達到90%以上；某些地區(qū)基層法院一審辯護律師參與率則不足20%。三是犯罪嫌疑人、被告人獲得法律援助、指定辯護率低，地區(qū)差異較大。根據(jù)調(diào)研，法律援助率一般在10%左右，但最低的還不足1%，差異比較大。

法律援助制度仍然存在諸多問題亟待解決：一是承擔援助責任或義務的主體定位有偏差?！斗稍鷹l例》明確規(guī)定了法律援助是政府的責任，包括提供財政支持、設立援助機構(gòu)、監(jiān)督及管理法律援助工作。同時律師法及《法律援助條例》又規(guī)定了法律援助也是律師的義務，但實踐中，國家似乎變成是法律援助的監(jiān)督管理者，而非主要工作的實際執(zhí)行者。二是律師提供援助的標準不明確。實踐中出現(xiàn)了律師提供刑事法律援助時不負責任，走過場的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)案件以執(zhí)業(yè)律師的名義接而實際上由實習律師辦理。三是法律援助的資金保障仍顯不足，導致公職律師在無報酬情況下進行高風險的辯護工作，導致法律援助中律師參與率極低。四是法律援助的范圍不足，例如法律規(guī)定被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。但一般來說，處于資金上的考慮，對于這種情形的法院也可以不為其提供辯護，造成大量的刑事案件沒有律師擔任辯護人的情況。

建立法律援助制度的意義就在于讓每個公民在有司法利益需要之時不因任何無關(guān)的因素而享受不到平等的司法資源。為了真正實現(xiàn)法律援助設置意義在所在，應該制定我國的《法律援助法》，對法院援助的對象、法律援助的工作標準、法律援助的機構(gòu)組織、法院援助報酬的發(fā)放以及對承辦法律援助律師的制度保障等作出統(tǒng)一的[19]131、全面的規(guī)定。完善律師從事法律援助工作的考評機制。可探索由司法行政機關(guān)負責，由當事人、審判、檢察機關(guān)工作人員評價的考評機制，并將考評結(jié)果定期在社會上公布，以此來激勵法律援助律師提高辦案責任心。針對律師辯護的報酬問題。我國應當借鑒德日等國的做法，盡早設立法律援助基金，此項基金由國家財政撥款建立，把每年的法律援助經(jīng)費作為一項單獨的財政預算撥付，而不是與其它的一些司法經(jīng)費捆綁撥付，做到專款專用，用以支付律師進行法律援助的報酬，這樣才可以激發(fā)律師的責任心和辦案的積極性。

第二，當前我國刑事案件依然存在調(diào)查取證難、證人出庭難等律師辯護的難題，應當建立完善的審前取證、庭上質(zhì)證的律師辯護保障機制，讓每一個案件的律師都能充分有效地為被告人進行辯護。在司法實踐中，雖然律師享有調(diào)查取證的權(quán)利，但由于權(quán)利無救濟，故若受委托的律師提出調(diào)查取證的申請，檢察機關(guān)或者法院不予支持或拒絕辦理的情況下，律師沒有相應的救濟程序。此外，我國在保障證人出庭方面制度不健全，也導致了證人出庭率低的問題，進一步影響了被告人得到有效辯護。

對于完善律師調(diào)查取證的問題，應當區(qū)別不同情況對待。對于證人等言詞證據(jù)的取證，按照我國法律的規(guī)定，取得當事人的同意，以自愿為前提，這個是沒有任何問題的；對于銀行賬單、錄音錄像、航班車船班次等各種物證、書證的信息披露問題，國家可以建立專門的司法信息公開輔助機構(gòu)，以政府機構(gòu)、公營機構(gòu)的方式向律師無償或有償開放，提供公共服務。這個解決思路與解決律師“閱卷難”問題的思路是相似的，主要由司法機關(guān)或政府牽頭進行信息公開服務，將能夠比較妥善地解決律師取證難問題。對于證人出庭作證難的問題，值得注意的是，即使證人出庭作證了，律師對于普通證人，尤其是鑒定人或偵查人員的質(zhì)證能力也應當相對提升，否則會導致證人出庭了，律師發(fā)問難的情況。

第三，當前我國律師素質(zhì)水平參差不齊，律師辯護專業(yè)化程度比較低，律師辯護意見采納機制不完善，應當建立完善律師分專業(yè)分級辯護制度，不斷提升律師的職業(yè)水準與專業(yè)水平。隨著我國法治進程不斷深入，我國的職業(yè)律師隊伍不斷蓬勃發(fā)展、日益壯大。然而與傳統(tǒng)民商事訴訟領域以及新興非訴訟領域律師業(yè)務的日益繁盛形成對照的，卻是刑事辯護業(yè)務量的日益萎縮和普通大眾對刑事辯護律師評價的日趨負面，我國專職從事刑事辯護的律師數(shù)目非常少，這是一個不爭的事實。究其原因，最主要是由于我國律師隊伍的管理機制相對落后，此外從律師行業(yè)生存狀況來看，對于初出茅廬的新人律師來說，專職從事高風險且相對低收入的刑事辯護工作很可能連基本生存都不能保證，在這種情況下，幾乎沒有人選擇專門從事刑事辯護業(yè)務。筆者認為，解決之道在于首先應對律師進行專業(yè)化、精英化的管理，讓律師從事專業(yè)化、類型化的辯護業(yè)務。

具體來說，可以分兩步走：第一步實行律師業(yè)務分專業(yè)，按照案件類型確定從事的律師業(yè)務，對律師進行以案件類型為導向的專業(yè)化管理。如此一來能夠解決相當部分的辯護律師不懂辯護的問題，因為相對于“萬金油”式的律師隊伍，分專業(yè)管理后的律師專業(yè)化程度自然增強，就同一類型案件業(yè)務的辯護技巧、熟悉程度與經(jīng)驗水平相對能夠有所積累，日漸豐富；第二步，在律師辯護專業(yè)化水平提升到一定程度時，可作律師分級制度的進一步嘗試?；貞斍皩W界討論的熱點問題，即律師應不應當分級進行刑事辯護的問題，筆者認為，在律師辯護專業(yè)化分工程度達到一定高度時，可以實行律師分級相配套的制度。但并非所有案件均需要律師進行分級辯護，應當強調(diào)律師分級辯護要與案件類型化相結(jié)合，即某一范圍的案件可設置律師的分級限制。案件分類的標準可以是案件的復雜疑難程度、案件涉及的專業(yè)類型等方面，最終目的是為了平衡公正與效率。例如，無期徒刑、死刑案件可以規(guī)定由級別較高的律師進行辯護，適用簡易程序的案件或被告人認罪的案件可以由級別較低的律師進行辯護；又如，金融詐騙等專業(yè)領域的犯罪可以由對應某一級別的律師擔任辯護人等，均可成為未來刑事辯護及律師職業(yè)改革的突破口。

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責任編輯：馬 睿

The Constitution and Application of Effective Defense from the Perspective of Trial Center-Partly on the Nian Bin Case's Enlightenment for the Defendants to Obtain Effective Defense

Yang Jian-guang, Li Yi-yi

(School of Law, Sun Yat-sen University, Guangzhou 510275, China)

Effective defense is to ensure the full execution of the defendant's right to defend, to promote the trial-centered litigation system reform and to achieve substantive trial. Judging from the composition of the effective defense, the validity of the lawyer's defense can be viewed from three aspects: the right element, the action element and the result element. From the point of view of effective defense, the boundary of effective defense can be defined by judging the invalid defense behavior. Retrial of the Nian Bin Case establishes the concept of presumption of innocence in criminal cases, ensures that the evidence cross-examination in the courts, the defense opinion published in the court, the judge formed evidence in the court play a benchmark role, and provides a useful inspiration for the defendant to obtain effective defense. To safeguard the criminal defendant's right of defense in China, it must start with development from ensuring that 'the accused has the right to a defense' to ensuring that 'the accused is entitled to an effective defense', specifically, we need to further improve our legal aid system, expand the scope of legal aid, improve lawyers pre-trial evidence acquirement and the court counsel defense mechanism of attorney defense, establish the lawyers sub-professional classification system, and continuously improve the professional standards and professional standards of lawyers.

trial center; effective defense; Nian Bin case; trial substantive; legal aid

2016-10-20

教育部重點研究基地重大項目“香港特別行政區(qū)司法權(quán)與終審權(quán)問題研究” (12JJD81008)；中山大學“司法體制改革系列立法決策支持系統(tǒng)研究團隊”

楊建廣(1960-)，男，內(nèi)蒙古赤峰人，中山大學法學院教授，法學博士，從事訴訟法學、地方立法、法治系統(tǒng)工程研究；李懿藝(1985-)，女，廣東廣州人，中山大學法學院博士生，從事訴訟法學、證據(jù)法學、司法制度研究。

D925.11

A

1009-3745(2017)01-0042-09