建立中國現(xiàn)代仲裁制度的三點構(gòu)想

黃 進(jìn)

中國政法大學(xué)校長、教授，中國法學(xué)會副會長

建立中國現(xiàn)代仲裁制度的三點構(gòu)想

黃 進(jìn)

中國政法大學(xué)校長、教授，中國法學(xué)會副會長

習(xí)近平總書記在2017年5月3日考察中國政法大學(xué)時特別強(qiáng)調(diào)，全面推進(jìn)依法治國是一項長期而重大的歷史任務(wù)，全面依法治國是堅持和發(fā)展中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障，事關(guān)我們黨執(zhí)政興國，事關(guān)人民幸福安康，事關(guān)黨和國家事業(yè)發(fā)展。隨著中國特色社會主義事業(yè)不斷發(fā)展，法治建設(shè)將承載更多使命、發(fā)揮更為重要的作用。推進(jìn)全面依法治國既要著眼長遠(yuǎn)，打好基礎(chǔ)、建好制度，又要立足當(dāng)前，突出重點、扎實工作。依法治國，或者說法治，通常是從立法、執(zhí)法、司法、守法的角度來討論的；其實，也可以從另外一個角度來看待法治，即法治的功能，主要包括調(diào)整法律關(guān)系、規(guī)范法律行為、化解法律沖突、解決法律糾紛、維護(hù)法律秩序。在這五項功能中，有一個很重要的方面就是解決法律糾紛。就解決法律糾紛而言，最核心的方式方法有四種，即協(xié)商解決、調(diào)解解決、仲裁解決和訴訟解決。其中，仲裁扮演著特別重要的角色。

隨著“一帶一路”國家戰(zhàn)略的實施，我們針對亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行（以下簡稱亞投行）糾紛解決機(jī)制和“一帶一路”沿線國家國際投資貿(mào)易爭議解決機(jī)制等問題進(jìn)行了專題研究。就此與大家分享三個關(guān)于建立現(xiàn)代仲裁制度的構(gòu)想。

一、關(guān)于把中國打造成“國際商事仲裁目的地”

許多國內(nèi)同行都主張，要把中國建成國際仲裁中心。我認(rèn)為這一目標(biāo)的核心是要把中國打造成“國際商事仲裁目的地”。所謂仲裁目的地，不是請大家來參觀中國的仲裁機(jī)構(gòu)，來上海或者北京一起開仲裁研討會，而是要真正把國際商事仲裁案件提交到中國來，由中國仲裁機(jī)構(gòu)或者在中國的仲裁機(jī)構(gòu)解決。盡管中國每年有很多關(guān)于仲裁的活動，但是如果沒有大量的國際商事案件在中國仲裁，“仲裁地”不在中國，就還不是國際商事仲裁目的地，當(dāng)然也就不是一個真正的國際商事仲裁中心。

仲裁的核心價值是意思自治，只有越來越多的商事交易當(dāng)事人愿意把自己的爭議提交到中國某一個仲裁機(jī)構(gòu)來仲裁，中國才能成為大家公認(rèn)的“仲裁目的地”。為此，我認(rèn)為要有“四個一流”的意識：一是要有一流的法治環(huán)境，二是要有一流的仲裁法律制度，三是要有一流的仲裁管理服務(wù)，四是要有一流的仲裁品牌機(jī)構(gòu)。這是中國成為國際商事仲裁目的地、成為世界級國際商事仲裁中心的必要條件?，F(xiàn)在中國仲裁機(jī)構(gòu)有244家，但是在國際上特別有影響的品牌仲裁機(jī)構(gòu)還沒有真正建立起來。盡管我們的機(jī)構(gòu)仲裁案件量在世界上是最多的，但大都是跟中國有關(guān)的仲裁案件。所以，我的第一個構(gòu)想就是希望我們能夠把中國打造成為一個國際商事仲裁的目的地，并以此作為一個“小目標(biāo)”。

二、關(guān)于構(gòu)建中國特色仲裁理論和仲裁制度

我們國家的近現(xiàn)代仲裁制度，在民國時期已建立起來，新中國的仲裁制度是從1956年開始建立的。但是真正有了比較完備的仲裁制度是1994年《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）的出臺。

我們應(yīng)該對六十多年來，特別是《仲裁法》實施二十多年以來，中國的仲裁實踐進(jìn)行系統(tǒng)的總結(jié)、梳理、分析、評估?？陀^地講，中國的仲裁實踐是能夠總結(jié)出一些經(jīng)驗的。比如，在仲裁的推進(jìn)方面，中國立法先行，而且把仲裁法律制度的構(gòu)建放在國家立法層次，由全國人大立法。另外，仲裁與調(diào)解相結(jié)合的理論與實踐也頗有特色。而且，中國政府的推動，社會各界的支持，仲裁機(jī)構(gòu)的自身發(fā)展，司法有力的支持和適度的監(jiān)督也發(fā)揮了很大的作用。我們應(yīng)該總結(jié)我們的經(jīng)驗，找出我們的問題，立足中國、面向世界，立足實踐、升華理論，立足當(dāng)下、面向未來，緊緊圍繞十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》里面提到的一句話，就是“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”，以這個思想來構(gòu)建中國特色仲裁理論和仲裁制度。

三、關(guān)于構(gòu)建“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議解決機(jī)制

“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議解決機(jī)制是一個大概念，其實要推進(jìn)“一帶一路”戰(zhàn)略的實施，可以適用我們現(xiàn)存的爭議解決機(jī)制，既有國內(nèi)機(jī)制，也有國際機(jī)制，比如有國際投資爭端解決中心（ICSID）、WTO爭端解決機(jī)制，還有其他的國際上的一些商事仲裁機(jī)制。但是，在當(dāng)前“一帶一路”戰(zhàn)略推進(jìn)過程中，我們還是要積極主動探索如何建立新的“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議解決機(jī)制。

（一）中國應(yīng)主導(dǎo)設(shè)立“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議調(diào)解中心與仲裁中心

關(guān)于建立新的“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議解決機(jī)制，我建議一是要探索建立“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議調(diào)解中心，二是要探索建立“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議仲裁中心。

“一帶一路”戰(zhàn)略包括在政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、生態(tài)等方面的合作交流，但主要是經(jīng)濟(jì)外交戰(zhàn)略。這個戰(zhàn)略由中國倡導(dǎo)并主導(dǎo)，“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議仲裁中心的建立當(dāng)然應(yīng)該由中國來主導(dǎo)，要服務(wù)于中國對外開放大局，服務(wù)于中國“一帶一路”戰(zhàn)略實施，服務(wù)于中國全面參與全球治理。

（二）“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議解決機(jī)制要與亞投行平臺相結(jié)合

這個中心的建立，不可能是由我國的某一個仲裁機(jī)構(gòu)，或者說是我國現(xiàn)在已建立的某一個仲裁機(jī)構(gòu)能夠去擔(dān)當(dāng)?shù)闹厝?，盡管各仲裁機(jī)構(gòu)都可能在“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議解決方面有所作為。新的“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議調(diào)解中心的建立一定是要基于國際條約，要達(dá)成一個建立“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議解決機(jī)構(gòu)的多邊國際條約，以這個條約為基礎(chǔ)，建立“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議仲裁中心。要達(dá)成這樣一個條約不是很容易的，因為“一帶一路”沿線國家有60多個，各國歷史文化傳統(tǒng)和法律制度風(fēng)俗差別較大，統(tǒng)一思想、統(tǒng)一意志、達(dá)成共識并非易事。因此我建議，應(yīng)該借助亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行平臺，在亞投行的框架下，在57個成員國共同推動下，成立一個“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議仲裁中心。

建立該中心的必要性不言而喻，因為該中心的建立可以優(yōu)化國際投資貿(mào)易爭議解決現(xiàn)狀，積極應(yīng)對“一帶一路”區(qū)域內(nèi)不斷增長的投資貿(mào)易爭議，還有利于加強(qiáng)地緣性投資貿(mào)易保護(hù)并推進(jìn)中國參與乃至引領(lǐng)國際投資貿(mào)易規(guī)則重構(gòu)。據(jù)統(tǒng)計，“一帶一路”沿線國家包括中國在內(nèi)大概有66個。在這些國家當(dāng)中，大多簽訂了數(shù)量不一的雙邊保護(hù)投資協(xié)定（BIT），比如中國就簽訂了128個。而且，各國簽訂的BIT大多選擇了國際投資爭端解決中心（ICSID）作為第三方爭端解決機(jī)構(gòu)，比如中國簽訂的128個BIT里面就有93個選擇了在ICSID解決投資爭議。在全部被統(tǒng)計的66個國家中，對外簽訂的BIT有選擇ICSID作為第三方爭端解決機(jī)構(gòu)的國家達(dá)63個，占比為95.45%。

（三）現(xiàn)有的國際投資爭議解決機(jī)制存在問題

總部設(shè)在美國首都華盛頓的國際投資爭端解決中心（ICSID）是世界銀行推動建立起來的，是世界銀行的一個機(jī)構(gòu)，盡管過去對國際投資爭端的解決起了很好的促進(jìn)作用，但是它自身也存在一些問題。比如，ICSID的一些仲裁庭比較注重對投資者的保護(hù)，經(jīng)常對投資條約規(guī)定作出偏向投資者的解釋，沒有平衡好投資者和投資東道國之間的利益，加劇了東道國與投資者的沖突與矛盾。一些仲裁庭對相同條約規(guī)定的解釋不同，導(dǎo)致裁決缺乏一致性和可預(yù)見性。而且，仲裁程序透明度也不夠，有的仲裁員還缺乏獨立性和中立性。

還有一個重要問題是仲裁員的“集團(tuán)化”，我們統(tǒng)計看到，ICSID仲裁的500多件案件大多數(shù)都涉及包括“一帶一路”沿線國家的發(fā)展中國家。而涉及“一帶一路”沿線國家的案件，占整個ICSID的500多個仲裁案件的43%，但是擔(dān)任仲裁員仲裁案件的只有17%的仲裁員是來自這些國家的國民，更多的仲裁員來自西方發(fā)達(dá)國家，這顯然是不合理的。我認(rèn)為，如果我國新打造一個“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議解決機(jī)構(gòu)，可以在制度設(shè)計、公約規(guī)定方面解決ICSID過去存在的一些問題。而且，實施“一帶一路”戰(zhàn)略，區(qū)域內(nèi)國際投資貿(mào)易糾紛必然會大量的增加，現(xiàn)實需要在“一帶一路”沿線國家中有這樣一個公信力比較高的投資貿(mào)易爭議解決機(jī)構(gòu)。

“一帶一路”建設(shè)是一項系統(tǒng)工程，必須要有與之配套的投資貿(mào)易爭議解決機(jī)制，中國本著共商、共建、共享原則，理應(yīng)借此機(jī)會積極引導(dǎo)國際規(guī)則的制定，構(gòu)建新的國際投資貿(mào)易爭議解決機(jī)構(gòu)，創(chuàng)新世界和平解決爭議機(jī)制。

（四）建立“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議仲裁中心的可行性

首先是法律上可行，一是在亞投行協(xié)定里面，為這個機(jī)構(gòu)的建立預(yù)留了一些空間，規(guī)定成員可以基于協(xié)議建立特別程序來解決銀行與成員之間的爭端。另外，可以借助亞投行并與成員國一道，在亞投行的框架下達(dá)成“一帶一路”投資貿(mào)易爭議解決國際公約。其次，在資源上也是可行的，主要包括資金可行性、人力可行性和案源可行性?！耙粠б宦贰毖鼐€國家無論是在資金、人才方面還是在法治環(huán)境方面，盡管還存在許多不足，但也已有相當(dāng)?shù)膬?，?yīng)該借助“一帶一路”戰(zhàn)略的推進(jìn)，在投資貿(mào)易爭議大量增加、不愁案源的情況下，構(gòu)建一個新的自成一體的國際投資貿(mào)易爭議仲裁中心。

（五）建立“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議仲裁中心的建議方案

1.基本構(gòu)想

由中國主導(dǎo)推動的、“一帶一路”沿線國家平等協(xié)商參與的、開放包容的區(qū)域性投資爭端國際組織。參考借鑒《華盛頓公約》創(chuàng)設(shè)的國際投資爭端解決中心模式，兼顧歐盟多邊投資法庭模式，結(jié)合我國仲裁與調(diào)解相結(jié)合解決糾紛的東方經(jīng)驗，以個案糾紛解決為中心，設(shè)置公開、靈活、高效、權(quán)威、有公信力的仲裁多元糾紛解決程序。

2.實現(xiàn)方式

我國倡議并提出《“一帶一路”國家解決投資貿(mào)易爭議公約》草案文本（以下簡稱公約），邀請“一帶一路”沿線國家參加公約協(xié)商會議，完善并形成最終公約文本，開放簽署，待特定數(shù)量的國家批準(zhǔn)后公約生效。公約內(nèi)容包括設(shè)置“一帶一路”投資貿(mào)易爭議解決中心（以下簡稱爭議解決中心）的國際組織和該組織受理、管理爭議解決的基本機(jī)制。公約實施中的程序規(guī)則，由行政理事會決議制訂。

3.具體制度

（1）機(jī)構(gòu)組織。設(shè)立理事會、常設(shè)理事會和秘書處。理事會由公約締約國委派代表組成，具有制訂程序規(guī)則、確定仲裁員名冊、選任秘書處組成人員、決定專業(yè)委員會的設(shè)立、決定機(jī)構(gòu)的行政和財務(wù)事項以及公約授予的權(quán)限內(nèi)的所有保留權(quán)力。理事會可以決議將部分權(quán)力授予常設(shè)理事會行使。秘書處由理事會產(chǎn)生，負(fù)責(zé)爭議解決及日常管理服務(wù)。秘書處下設(shè)仲裁分處和調(diào)解分處，分別管理相應(yīng)案件。爭議解決中心機(jī)構(gòu)所在地、常設(shè)理事會和秘書處設(shè)在中國北京。

（2）管轄權(quán)。爭議解決中心受理公約成員國投資者與公約另一締約國之間投資爭議案件。公約成員國可以在雙邊或者多邊投資協(xié)定中約定爭議解決中心的管轄權(quán)，或者投資者也可以在投資合同中和東道國約定爭議解決中心的管轄權(quán)，或者東道國在本國外國投資法中約定爭議解決中心的管轄權(quán)。公約締約國也可以將與第三國的投資爭議提交爭議解決中心受理，此類案件可以適用其他仲裁程序規(guī)則。此外，中心可以受理“一帶一路”沿線國家的國際商事爭議當(dāng)事人基于仲裁協(xié)議提交中心解決的爭議。

（3）仲裁員名冊制。爭議解決中心采用仲裁員名冊制。仲裁員名冊由公約締約國指派具有公約締約國國籍的仲裁員組成。成員國提名的仲裁員，由理事會討論通過。仲裁員名額的分配應(yīng)當(dāng)考慮成員國的代表性、成員國案件數(shù)量以及避免仲裁員重復(fù)指定的情況綜合確定。

（4）調(diào)解與仲裁相結(jié)合。仲裁與調(diào)解相結(jié)合是我國首創(chuàng)并受到全世界廣泛認(rèn)可的東方經(jīng)驗?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略是以合作共贏為基調(diào)的發(fā)展框架，發(fā)生糾紛時應(yīng)本著整體利益最大化和繼續(xù)合作的思路提供創(chuàng)造性的解決方案。除非當(dāng)事人明確排除，爭議解決中心將調(diào)解程序作為爭議解決的前置程序，先由秘書處調(diào)解分處指定獨立調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解。僅當(dāng)一方當(dāng)事人拒絕調(diào)解時或調(diào)解員決定停止調(diào)解時，方可啟動仲裁程序。仲裁程序中，仲裁庭也可以一致決定啟動調(diào)解程序。

（5）程序公開機(jī)制。爭議解決中心可采用聯(lián)合國貿(mào)易法委員會的《投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》，有關(guān)文書和聽證都向公眾公開，爭議相關(guān)的第三人可以向仲裁庭提交書面意見。同時公約規(guī)定，當(dāng)事人約定仲裁程序不公開的，可以采用較低標(biāo)準(zhǔn)公開程序和裁決。

（6）建立條約解釋和咨詢機(jī)制。為避免仲裁庭解釋投資協(xié)定時濫用裁量權(quán)，平衡爭議各方重大政治利益，設(shè)立條約解釋和咨詢機(jī)制。在涉及爭議的雙邊投資協(xié)定的解釋問題時，如果條約雙方對投資協(xié)定作出一致解釋，仲裁庭必須遵守。仲裁庭在遇到條約解釋問題時，也可以向締約國遞交解釋條約的請求，締約國作出一致解釋的，仲裁庭必須遵守。發(fā)生爭議后，所涉投資協(xié)定締約國可以向仲裁庭發(fā)出立場文件，該文件對仲裁庭沒有約束力，但仲裁庭必須在仲裁裁決中說明接受或不接受的理由。

（7）上訴機(jī)制。對投資仲裁，可考慮設(shè)立對裁決上訴的救濟(jì)機(jī)制，防止特殊情況下仲裁庭作出嚴(yán)重違反事實、違反程序正義或者違反法律的情況。由于公約已經(jīng)建立條約解釋和咨詢機(jī)制，上訴機(jī)制主要保障的不是裁決一致性和可預(yù)見性，而是提供個案糾錯機(jī)制。在裁決存在重大瑕疵的情況下，一方當(dāng)事人向上訴委員會提交上訴申請，上訴委員會同意申請的，由常設(shè)理事會指定仲裁員組成上訴仲裁庭。上訴仲裁庭重新審查裁決，并作出裁決。上訴仲裁庭的裁決具有終局性。上訴委員會由仲裁員名冊中的仲裁員全體協(xié)商選出。

（8）執(zhí)行機(jī)制。根據(jù)公約和爭議解決中心仲裁規(guī)則作出的仲裁裁決，具有等同于締約國國內(nèi)法院判決的效力，無論締約國是否承認(rèn)，締約國都有義務(wù)執(zhí)行。

（六）“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議仲裁中心可以受理其他經(jīng)貿(mào)糾紛

我認(rèn)為，這個中心的建設(shè)應(yīng)當(dāng)具有開放性、新穎性，可以借鑒但不要刻意模仿國際投資爭端解決中心，要走自己的創(chuàng)新發(fā)展之路。比如，在爭議受理范圍方面，除了投資者與東道國之間的投資爭議，其他與亞投行有關(guān)的貸款爭議、普通的國際貿(mào)易爭議、私人之間的投資爭議，基于交易當(dāng)事人的意思自治，都可以提交到這個中心來解決。所以，可以考慮直接一步到位把它取名為“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議仲裁中心。

現(xiàn)在很多國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)都想把自己打造成為“一帶一路”的仲裁中心，我個人認(rèn)為是有難度的，當(dāng)然在這個過程中任何仲裁機(jī)構(gòu)都是可以受理一些涉及“一帶一路”沿線國家的仲裁案件。從可行性而言，我們要真正為“一帶一路”戰(zhàn)略服務(wù)的話，就要集中力量，真正推動建立“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議調(diào)解中心和“一帶一路”國際投資貿(mào)易爭議仲裁中心。