循庸問惡：庸常規(guī)則、道德無涉與國際法*

劉 洋

循庸問惡：庸常規(guī)則、道德無涉與國際法*

劉 洋**

我們在討論法律的道德性問題時會忽略一部分規(guī)則而集中于另一部分規(guī)則。我們會認(rèn)為一部分法律規(guī)則與道德討論沒有關(guān)系，它們不能從道德上進(jìn)行評價，因此是道德無涉的。本文以國際法為例，討論了這種現(xiàn)象的緣起和影響。本文認(rèn)為，法律規(guī)則的道德無涉是社會建構(gòu)的結(jié)果。國際法學(xué)人團(tuán)體在與大眾的互動過程中通過知識手段將規(guī)則技術(shù)化，限制專業(yè)團(tuán)體與大眾的互動。建構(gòu)的道德無涉遮蔽了相關(guān)規(guī)則的道德立場，影響了大眾對法律規(guī)則的道德性乃至合法性的評價。

國際法 道德性 道德無涉 社會建構(gòu)

目 次

一、庸常規(guī)則

二、道德無涉

三、社會建構(gòu)

四、國際法

五、循庸問惡

一、庸常規(guī)則

理查德·波斯納（Richard A. Posner）在哈佛法學(xué)院1997年的霍姆斯講座的主題是“道德與法律理論的疑問”。1Richard A. Posner, "The Problematics of Moral and Legal Theory", Harvard Law Review, Vol. 111, (1997-1998), p. 1637.這篇講座的稿本經(jīng)過擴充，后來成為專著出版。經(jīng)過譯介，在中文學(xué)界也廣為人知。在這篇講座的最后一部分，波斯納法官指出，雖然法律也對某些行為予以禁止或者懲罰，但這些行為是難以用道德評價來區(qū)分的（morally indifferent)。他舉的例子包括（反壟斷法中的）固定價格、（證券法中的）內(nèi)幕交易、雇傭非法移民、開車不系安全帶，等等。2Richard A. Posner, "The Problematics of Moral and Legal Theory", p. 1695.他認(rèn)為，這些規(guī)定的背后可能有其原因，但這些原因和道德直覺或者道德理論沒有多少關(guān)系。3Richard A. Posner, "The Problematics of Moral and Legal Theory", p. 1695.德沃金（Ronald M.Dworkin）在《論規(guī)則的模式》中有一個關(guān)于限速的交通規(guī)則的例子。4Ronald Dworkin, "The Model of Rules", University of Chicago Law Review, Vol. 35, (1967-1968), p. 25.哈特（H.L.A. Hart）也提到過車輛禁止進(jìn)入公園的規(guī)則。5H.L.A.Hart, "Positivism and the Separation of Law and Morals", Harvard Law Review, Vol. 71, (1958), p.607.不論在法律與道德的論題上持哪種立場，學(xué)者們似乎大都同意，在探討法律與道德性問題時有些規(guī)則似乎沒有多大評價的意義，與交通有關(guān)的似乎就屬于這種情況。

在對法律進(jìn)行道德評價時，學(xué)者大多都把精力集中在與疑難案件有關(guān)的規(guī)則上。6例如 Ronald Dworkin, "Hard Cases", Harvard Law Review, Vol. 88, No. 6 (1975), pp.1057-1109。比如德沃金提到的殺人繼承案。7Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889). 相關(guān)討論參見Ronald Dworkin, "The Model of Rules", p.23。畢竟霍姆斯（Oliver W. Holmes, Jr.）法官有言，“難案生惡法”（hard cases make bad law）。8原文為: “Great cases like hard cases make bad law. For great cases are called great, not by reason of their real importance in shaping the law of the future, but because of some accident of immediate overwhelming interest which appeals to the feelings and distorts the judgment. These immediate interests exercise a kind of hydraulic pressure which makes what previously was clear seem doubtful, and before which even well settled principles of law will bend”。Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197, 400-01 (1904)(Holmes, J., dissenting).在關(guān)于惡法的討論中，如果實定法律規(guī)則與某些高級原則存在沖突，該法律規(guī)則就可能被視為惡法。9需要注意，由于不同法律體系的法律淵源存在區(qū)別，所以理論上惡法可能存在于各個淵源中。比如普通法系關(guān)于惡法的討論很多是關(guān)于作為案例的具體個案的。另一個例子是憲法中的惡法。此外，廣義來講，雖然成文法國家的法律淵源不包括判例，但如果在具體案件中的法律解釋和法律適用違反了高級原則，這個案件一般也被視為惡法。本文的討論主要指法律規(guī)則，在個別情況下也包括國際法中的判例?；诓煌睦碚摚覀兛梢哉J(rèn)為這些高級原則是道德，也可以認(rèn)為是其他原則，比如法律體系的一致性，或者是經(jīng)濟效用。10參見Frederick Schauer, "Do Cases Make Bad Law?", University of Chicago Law Review, Vol. 73, (2006), p. 883。本文僅討論其中的一種情況，即依據(jù)道德對法律規(guī)則進(jìn)行評價的情形。如果規(guī)則不符合道德，就會被認(rèn)為是惡法。不過，不是所有的規(guī)則都需要進(jìn)行道德評價，就像波斯納和德沃金舉的例子一樣，許多法律規(guī)則雖然規(guī)制著生活中的重要部分，但從道德評價的角度來看它們并不重要。對這些被認(rèn)為不涉及道德評價，或者在道德評價上沒有意義的規(guī)則，筆者將其稱為庸常規(guī)則。對于規(guī)則來說，被認(rèn)為不涉及道德評價，或者在道德評價上沒有意義的這種現(xiàn)象，稱為道德無涉。11部分中文著作將這個概念表述為非道德性。參見李學(xué)堯： 《非道德性：現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的困境》，載《中國法學(xué)》2010年第1期；莫紀(jì)宏：《論人權(quán)的非道德性》，載《廣東社會科學(xué)》2011年第2期。但從字面意思來看，非道德性可能含有不道德，即道德否定評價的意思。道德無涉表達(dá)的是沒有進(jìn)行道德評價，不能進(jìn)行道德評價的意思。它甚至和道德中立的狀態(tài)也存在區(qū)別。道德中立是指經(jīng)過道德評價之后，評價的結(jié)果是中立，而道德無涉是指沒有進(jìn)入道德評價。

庸常規(guī)則因為細(xì)瑣所以顯得無聊：在大磚頭的法條匯編里面記滿了高速公路限速是60英里/時還是70英里/時，每年的納稅申報是截至4月1日還是6月1日，等等。這些規(guī)則十分具體而技術(shù)化，一般觀察者如果沒有法律專業(yè)知識很難對它們的影響做出估計，也不知道怎么從道德上去評價這些規(guī)則。所以李普斯坦說道，不少名家認(rèn)為道路交通規(guī)則涉及利益的衡量，而不涉及自由等根本問題。所以，政治哲學(xué)很少對交通規(guī)則這類東東進(jìn)行嚴(yán)肅的討論。12Arthur Ripstein, Force and Freedom: Kant's Legal and Political Philosophy, Harvard University Press, 2009, p. 233.但正如李普斯坦（Arthur Ripstein）指出，交通規(guī)則不僅并非與自由無關(guān)，而且恰恰是康德意義上自由的題中之義。13Arthur Ripstein, Force and Freedom, p. 238.類似的，我們也不禁要問，庸常規(guī)則難道真的在道德討論中不重要嗎？我們依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定一個規(guī)則是道德無涉的？

本文的觀點很簡單：法律規(guī)則的道德無涉狀態(tài)并不是自然而然產(chǎn)生的，而是社會建構(gòu)的結(jié)果。因此，在討論惡法問題，討論法律與道德之前，我們應(yīng)該對前提性問題保持警醒：我們觀察、討論和研究的對象的邊界是不是被局限了？如果這種邊界和限制是人為的，那它是如何形成的？如果人為的邊界是可以挑戰(zhàn)的，那么挑戰(zhàn)這一邊界的意義是什么？文章的第二部分對本文討論的對象——道德無涉進(jìn)行了界定。第三部分簡述了專業(yè)團(tuán)體社會建構(gòu)的原理。第四部分結(jié)合國際法的實例進(jìn)一步討論了法律規(guī)則道德無涉的狀態(tài)以及成因。最后的結(jié)語部分簡要討論了庸常規(guī)則中可能的道德偏見，以及新興學(xué)人應(yīng)該如何面對庸常規(guī)則。

二、道德無涉

道德無涉是本文關(guān)注的現(xiàn)象。14現(xiàn)有的法學(xué)作品關(guān)注這個問題的較少。英文作品有 Beth Stephens, "The Amorality of Profit: Transnational Corporations and Human Rights", Berkeley Journal of International Law, Vol. 20, (2002), pp.45- 90。但是這個現(xiàn)象與若干概念存在糾纏。所以在展開討論之前，有三個相關(guān)概念問題需要厘清。

其一，本文討論的道德無涉是大眾認(rèn)知上的現(xiàn)象，不是哲學(xué)上的道德狀態(tài)分類。在道德理論上，有人認(rèn)為道德無涉是一個單獨的道德狀態(tài)，與道德、不道德、道德中立等狀態(tài)是并列而獨立的。某些事實是與道德評價不相關(guān)的，例如科學(xué)事實，這些事實在道德評價上沒有意義。15Dale Dorsey, "Amorality", Ethical Theory and Moral Practice, 2016, Volume 19, Issue 2, pp.329-342. 當(dāng)然，也有相反的觀點，認(rèn)為任何行為在道德上都是可以評價的。See Samuel Scheffler, Human Morality, Oxford University Press, 1992, p.25.如果這一觀點是成立的，那就意味著法律規(guī)則的道德狀態(tài)是由其客觀性質(zhì)所決定的；某些規(guī)則與其他規(guī)則存在某些客觀性質(zhì)上的關(guān)鍵差別，所以這些規(guī)則是道德無涉的。不過，要搞清哲學(xué)上的道德無涉是否存在，可能需要一本《道德的概念》來討論。16當(dāng)然，德沃金在《刺猬正義》中認(rèn)為法律是政治道德的一部分，就可能暗示著所有法律規(guī)則都有道德影響。Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011, p. 410. Waldron, Jeremy, Jurisprudence for Hedgehogs (July 5, 2013). NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 13-45. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2290309, pp. 7-8; Mark Greenberg, "The Moral Impact Theory of Law", Yale Law Journal, Vol. 123, (2014), pp.1288-1342.至少從目前的研究來看，哲學(xué)家在這個問題上還沒有充滿信心的結(jié)論。17Dale Dorsey, "Amorality", p.330.但本文這里討論的不是哲學(xué)問題，是大家對規(guī)則能否被道德評價的認(rèn)知狀態(tài)：大家為什么會認(rèn)為某些規(guī)則是道德無涉的，而不是大家的這種看法在哲學(xué)上有沒有道理。可能有很多因素影響著大家對法律規(guī)則在道德判斷上的認(rèn)知?？赡苡腥私?jīng)過哲學(xué)探究，堅信這些規(guī)則本質(zhì)上就是道德無涉的；也可能是因為這些規(guī)則與自己熟悉的法律部門領(lǐng)域相去甚遠(yuǎn)，乍看之下大家沒有弄清其中玄機；甚至可能是早飯沒有吃好，或者是昨天沒有洗澡。影響認(rèn)知的因素可能是各種各樣的，哲學(xué)上的認(rèn)識可能是其中的一種因素。但即使是哲學(xué)上的判斷，也可能會受到其他認(rèn)知因素的影響。因此，哲學(xué)上的結(jié)論并不能代替這里對大眾認(rèn)知現(xiàn)象的探究。即使一位法哲學(xué)教授已經(jīng)充分論證了道德無涉在哲學(xué)上是可能的，在他對面的一位路人對同樣一條規(guī)則的判斷結(jié)果卻可能完全不同；或者結(jié)論相同，但理由卻迥然相異。本體論上的未決并不妨礙我們追究為什么某些規(guī)則在認(rèn)知上不被大眾納入道德評價的范圍。

其二，道德無涉與法律的道德性討論不同。道德無涉關(guān)注的是道德評價（是否可能）；而法律的道德性是在道德評價的基礎(chǔ)上關(guān)注合法性（legality)（是否受到道德評價的影響）。

法律的道德性問題是法律哲學(xué)的經(jīng)典問題之一。哈特式的實證主義，德沃金的非實證主義，以及后來衍生出的包容性實證主義以及排他性實證主義，諸多學(xué)者在此問題上近年來進(jìn)行了有趣的探討。18包容性實證主義， 參見Jules Coleman, "Beyond the Separability Thesis: Moral Semantics and the Methodology of Jurisprudence", Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 27, No. 4 (2007), pp. 581–608；排他性實證主義，參見Joseph Raz, The Concept of a Legal System, 2nd ed., Clarendon Press, 1980; 非實證主義，除了德沃金以外，另外參見Greenberg, "The Moral Impact Theory of Law"。其中，實證主義主張法律與道德是分離的，道德不是法律的淵源之一。實證法學(xué)的立場乍看之下與道德無涉有些相似，都是講法律與道德的無關(guān)，也確有作品把這種實證法學(xué)立場總結(jié)為“無涉道德”，19鄒利琴：《無涉道德的憲法——重讀戴西的憲法理論》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第3期。筆者在這里舉這個例子，意在說明實證法學(xué)立場與本文中的道德無涉有部分表面的相似性。這里不是要對“道德無涉”的中文用法進(jìn)行權(quán)威判斷，也沒有指責(zé)該文誤用概念的意思。相反，從正文來看該文作者用意是清晰的，是指憲法在合法性的問題上是無涉道德的，即道德不是憲法的一部分 。但其實兩者相去甚遠(yuǎn)。不論是實證主義還是非實證主義法學(xué)，他們都默認(rèn)某些法律規(guī)則有道德影響，可以被道德評價。他們的分歧在于這種道德評價對法律本身有什么樣的影響。實證主義認(rèn)為，即使一項規(guī)則的道德評價與法律本身沒有關(guān)系，即使一項法律被認(rèn)為是惡法，這也不影響該規(guī)則的法律效力。雖然實證主義者認(rèn)為道德與法律效力沒有關(guān)系，但是他們并不反對公眾的道德討論。這里的規(guī)則不是不能被道德評價，恰恰相反，這里的規(guī)則都是可以被道德評價的。20非實證法學(xué)派也同意法律規(guī)則是可以被道德評價的，但他們認(rèn)為道德評價的結(jié)果對法律本身有影響。因為道德是法律的一部分，如果一項規(guī)則被認(rèn)為是惡的，那么這個道德判斷則有可能影響規(guī)則的法律效力，有可能影響規(guī)則的合法性。因此，道德性爭論關(guān)注的是可以被道德評價的規(guī)則。只不過，法學(xué)家們關(guān)于道德性的討論只是集中于某一部分規(guī)則，而對庸常規(guī)則卻顯得缺乏熱情和興趣。21德沃金在他的遺作《國際法新哲學(xué)》一文中，回憶當(dāng)年在牛津求學(xué)時，國際法課上講授的海洋法相關(guān)內(nèi)容“枯燥乏味”（tedious)。Ronald Dworkin, "A New Philosophy for International Law", Philosophy and Public Affairs, Vol. 41, (2013) p.2.他們雖未明言，但這種處理和觀察到的態(tài)度似乎暗示庸常規(guī)則與道德性討論沒有多大關(guān)系，某些規(guī)則可能是道德中立的，甚至是道德無涉的。22道德中立和道德無涉是兩個有區(qū)別的概念。道德中立是指在道德上既不被鼓勵，也未被允許，但也不被禁止。道德無涉則指向某種超越這三種狀態(tài)的情況，即某規(guī)則在道德上可能不能夠被評價。此處感謝陳慶的評論。詳見Dale Dorsey, “Amorality”, p.330。

而道德無涉的出發(fā)點與上述爭論完全不同。道德無涉關(guān)注的是在道德評價上沒有意義的規(guī)則。所以本文的道德無涉問題與關(guān)于道德性的經(jīng)典爭論問題關(guān)注的是不同規(guī)則。同時也應(yīng)該注意到，對道德無涉的關(guān)注暗含了對道德性爭論的外部反思：我們在討論道德性、討論惡法的時候，把注意力集中在一部分規(guī)則上，而忽視了另外一些規(guī)則，這種區(qū)分是否合理，是否帶有偏見。法律的道德性討論是研究一個特定的范圍內(nèi)法律與道德之間的關(guān)系，法律的道德無涉關(guān)注的是為何將道德討論限制在某一個特定的區(qū)域，以及在這個區(qū)域的知識高墻外發(fā)生著什么樣的事情。

其三，道德無涉與道德規(guī)范的具體內(nèi)容是兩個層面的問題。

為了利于討論，我們可以暫時簡單地把對規(guī)則的道德評價分為兩個階段：第一個階段是判斷某個規(guī)則在道德評價上有沒有意義，是不是可以對其進(jìn)行道德評價；第二個階段是確認(rèn)可以進(jìn)行道德評價之后，適用某些標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。23需要注意的是，這只是為了分析上的便利所進(jìn)行的簡單劃分。實際上道德評價的過程可能只有一步。因為第二階段的道德規(guī)范與道德理論可能在一定程度上影響在第一步的判斷。比如我們觀察到一個事實，火星人吃土星人。在一個以人類個體為中心的道德理論中，沒有關(guān)于別的星球物種的行為或事實的規(guī)范。又假設(shè)類比在道德判斷中不適用。那么對于這個事實，我們可能也會認(rèn)為這個事實在道德判斷上沒有意義。這樣，第二步中的道德理論和道德標(biāo)準(zhǔn)也會影響第一步中關(guān)于道德無涉的判斷。如果對我們的道德理論進(jìn)行發(fā)展，將外星人的行為納入新的道德規(guī)范，那么火星人吃土星人的行為就不再是道德無涉的，而是在道德判斷上有意義的。那么道德無涉與道德規(guī)范的具體內(nèi)容對應(yīng)的是不同的階段。道德無涉的判斷是第一個階段，道德規(guī)范是第二個階段中進(jìn)行評價的標(biāo)準(zhǔn)。如果從認(rèn)知上（而不是哲學(xué)上）來理解道德無涉的現(xiàn)象，那么道德無涉可以看作是一種知識，是一種引導(dǎo)人們關(guān)于對哪些規(guī)則可以進(jìn)行道德評價的知識。如果將道德規(guī)則比喻成一本評價手冊，道德評價的過程就是按照手冊的內(nèi)容對規(guī)則進(jìn)行評估。而道德無涉和手冊本身的內(nèi)容關(guān)聯(lián)不大， 講的是使用手冊評價規(guī)則之前的一步。它更像是關(guān)于在哪里適用手冊的一幅地圖。這幅地圖本身并不對具體的法律規(guī)則進(jìn)行道德評價。它只是在這幅圖上標(biāo)明，哪些規(guī)則可以依照手冊來進(jìn)行道德評價，而哪些法律規(guī)則被視為與手冊不相關(guān)，不需要適用手冊進(jìn)行評價。依據(jù)地圖的知識，如果規(guī)則被視為細(xì)碎繁瑣、道德無涉，我們就不會對它們進(jìn)行道德評價。循著第一步中的這幅地圖，大眾進(jìn)而在第二步依照手冊對法律規(guī)則進(jìn)行道德評價的實踐：哪些是惡法，哪些是善法，哪些是道德中立的法律。他們可能意識到，也可能意識不到，這幅地圖上的某些區(qū)域被屏蔽了。雖然在那些區(qū)域里可能有法律規(guī)則，但是依照這幅地圖的提示，他們不需要去進(jìn)入屏蔽領(lǐng)域進(jìn)行道德評價實踐。本文認(rèn)為這一幅地圖是由社會建構(gòu)的?，F(xiàn)在看起來，人們不難接受道德規(guī)范的內(nèi)容是社會構(gòu)建的。道德規(guī)范的內(nèi)容是社會共識，不同的社會環(huán)境會建構(gòu)出不同的道德規(guī)范。即使道德客觀論者不認(rèn)同這一點，也對這種說法不陌生。除了極少數(shù)的觀點（如認(rèn)為道德與法律皆出自神意），一般大眾都承認(rèn)道德的內(nèi)容不是從自然世界中來的，而是在社會世界中由社會成員所建構(gòu)的。24Ian Hacking, The Social Construction of What?, Harvard University Press, 1999, pp.46-47.但本文要討論的不是道德規(guī)則的內(nèi)容，而是我們對于法律規(guī)則是否可以進(jìn)行道德評價的認(rèn)知，是指引大眾關(guān)于對哪些法律規(guī)則可以進(jìn)行道德評價的知識。這種知識是如何被構(gòu)建的？

對道德無涉問題的研究，與哲學(xué)研究不完全一致，與法律的道德性討論的旨趣大相徑庭，也更加不同于具體道德規(guī)范形成過程的探究。法律的道德無涉是一種大眾的認(rèn)知，這種群體的認(rèn)知也可以被視為一種事實，是社會建構(gòu)的產(chǎn)品，是在國際法專家、知識分子以及大眾的互動中形成的。對此過程進(jìn)行反思，有助于我們更深刻地理解國際法中的道德話語背后所包含的偏見與變革機會。

三、社會建構(gòu)25本部分是對社會建構(gòu)理論的一個非常初步的概括。如果專業(yè)讀者發(fā)現(xiàn)此處有什么創(chuàng)新，那很可能是因為筆者對文獻(xiàn)的理解存在偏差，歡迎批評指正。

有學(xué)者認(rèn)為，我們對某些事物進(jìn)行習(xí)以為常的分類，然后在各自的分類中適用不同的知識和分析。比如，哪些問題屬于國際法，哪些屬于國內(nèi)法；哪些屬于經(jīng)濟問題，哪些屬于法律問題，等等。這些區(qū)分是基于某種背景知識而形成的，而這種背景知識不是自然形成的，而是由專家群體建構(gòu)的。26David Kennedy, A World of Struggle: How Power, Law, and Expertise Shape Global Political Economy, Princeton University Press, 2016, pp.108-167.借用此種分析，我們也可以這么看待關(guān)于道德評價的知識。大眾對法律規(guī)則進(jìn)行道德評價，也會首先依據(jù)某種背景知識進(jìn)行分類：這些是屬于在道德評價上沒有意義的，是道德無涉的；那些是可以進(jìn)行道德評價的。那么，這種背景知識是如何被社會建構(gòu)的？27

社會建構(gòu)理論的核心在于挑戰(zhàn)自然世界與社會世界的區(qū)分。強社會建構(gòu)主義主張：人們所認(rèn)為的自然存在的現(xiàn)實并非當(dāng)然如此。這些現(xiàn)實其實依賴于我們的社會性中的偶然性。最為典型的說法是，如果我們不這么去做，這些東西就不會存在，或者不會以這種形式存在。28Paul A. Boghossian, "What is Social Construction?", Times Literary Supplement, February 2001., available at http:// philosophy.fas.nyu.edu/docs/IO/1153/socialconstruction.pdf.社會建構(gòu)的矛頭主要指向那些被認(rèn)為是客觀的現(xiàn)實，29Paul A. Boghossian, "What is Social Construction?".［英］彼得·伯格、托馬斯·盧克曼：《現(xiàn)實的社會構(gòu)建》，汪涌譯，北京大學(xué)出版社2009年版。如科學(xué)事實。在國際政治中最為著名的例子是無政府的國際結(jié)構(gòu)。30Alexander Wendt, "Anarchy is What States Make of It: The Social Construction of Power Politics", International Organization, Vol. 46, No. 2 (1992), pp. 391-425.建構(gòu)主義學(xué)者們認(rèn)為我們不應(yīng)當(dāng)屈從于這些所謂客觀事實的前提，而應(yīng)該看到，通過我們的努力， 這些一般被認(rèn)為是基本事實的存在其實本來可以呈現(xiàn)為另外一種樣態(tài)。31Roberto Unger, False Necessity: Anti-Necessitarian Social Theory in the Service of Radical Democracy, Revised Edition, Verso, 2004, p.2.由此可見，這種建構(gòu)論帶有激進(jìn)的色彩。被國際法學(xué)界和政治學(xué)界更為熟悉的是另一種更緩和的建構(gòu)主義。這派學(xué)者認(rèn)為社會建構(gòu)的主要對象是依賴于人類主觀能動的認(rèn)知，比如利益。國際關(guān)系中的建構(gòu)主義學(xué)者認(rèn)為，國家利益是可以被建構(gòu)的。

27社會建構(gòu)理論受到了一些質(zhì)疑。比如作為一種社會科學(xué)理論，它的假設(shè)是難以被驗證的，因為持論者幾乎可以主張一切都是社會建構(gòu)的。中文的簡要介紹可以參見張舜翔：《社會建構(gòu)論之后：一個過量的方法論及其超越》， 載http://www. srcs.nctu.edu.tw/cssc/essays/18-2.pdf；英文作品如 Ian Hacking, "Social Construction of What?"; Susan Marks, "False contingency", Current Legal Problems, Vol. 62 (1), (2009), pp. 1-21; Samuel Moyn, "Knowledge and Politics in International Law", Harvard Law Review, Vol. 129, pp. 2164-2189, at 2172。國家在認(rèn)識自己的利益時，有可能基于規(guī)范與身份來認(rèn)識哪些屬于國家利益，而并非完全出于理性計算。因此，理性行為的模型不能完全解釋國家為什么在“不利”于自己的情況下仍然作出這樣的選擇。32Alastair Iain Johnston, Social States: China in International Institutions, 1980-2000, Princeton University Press, 2008,p.xiv.以中國的軍控為例，江憶恩認(rèn)為，如果純粹計算中國軍事實力利益，中國決策者選擇的軍控政策對這種意義上的國家利益實際上是不利的，他認(rèn)為這一情況的出現(xiàn)是因為中國的國防以及外交政治精英被社會化，影響了對國家利益的看法，因而接受了新的規(guī)范和觀念。用社會建構(gòu)能夠很好地解釋這一現(xiàn)象。另外參見 Ian Hurd, After Anarchy: Legitimacy and Power in the United Nations Security Council, Princeton University Press, 2008, p.16。有國際法學(xué)者主張，通過國際條約的制度設(shè)計來影響國家對利益的認(rèn)識，比如在人權(quán)條約中規(guī)定加入條約的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，加入該條約就會成為高人權(quán)水準(zhǔn)的一個標(biāo)志，而尚未加入的國家就會被標(biāo)記為低人權(quán)水平。這種國際社會聲譽的壓力會通過某些國內(nèi)機制轉(zhuǎn)化為政治成本，從而促使國家政權(quán)加入條約接受人權(quán)法規(guī)范。33Ryan Goodman & Derek Jinks, Socializing States: Promoting Human Rights through International Law, Oxford University Press, 2013,pp.89-109.

社會建構(gòu)理論將自己研究的目標(biāo)設(shè)定在解釋那些被認(rèn)為是不證自明、被視為理所當(dāng)然的現(xiàn)實。某些理論家將這種現(xiàn)實稱為日常生活，但其實它不僅包括了閑暇的生活，也包括了職業(yè)生活中的部分，這個叫法的重點在于日常，即習(xí)以為常。34［美］彼得·伯格、托馬斯·盧克曼：《現(xiàn)實的社會構(gòu)建》，第20頁。它是以特定的個體，圍繞特定的時間和特定的空間而展開的。因此，凱爾森和哈特的日常生活世界是不一樣的；不僅如此，奧地利憲法法院時期的凱爾森和在伯克利執(zhí)教期間的凱爾森的日常生活世界也是不一樣的。但不論是在職業(yè)領(lǐng)域在是在閑暇生活中，日常的部分都是指特定個體認(rèn)為理所當(dāng)然（因而也很少會反思）的現(xiàn)實。對于國際法學(xué)人或者廣義的國際法律執(zhí)業(yè)者（包括法官、律師以及外交部的法律官員）而言，在他們的職業(yè)生涯中，與國際法相關(guān)的部分現(xiàn)實就成為他們?nèi)粘Ｉ畹暮诵牟糠种弧１热?，他們幾乎都同意《國際法院規(guī)約》第38條記載的是各國普遍認(rèn)同的國際法的淵源，而浩瀚宇宙中的神秘力量不是國際法的淵源。社會建構(gòu)理論認(rèn)為日常生活不僅是一個現(xiàn)實，而且社會中個體要對這個現(xiàn)實進(jìn)行詮釋。35［美］彼得·伯格、托馬斯·盧克曼：《現(xiàn)實的社會構(gòu)建》，第17—18頁。所以，對于一個特定的個體而言，他不僅是將日常生活（包括職業(yè)生活）中的存在視為獨立于存在他的現(xiàn)實，更重要的是，這些存在與他的日常生活發(fā)生聯(lián)系，產(chǎn)生意義，需要這位國際法學(xué)人對這些存在進(jìn)行詮釋。例如，一個木質(zhì)的，有一個寬大平面以及四只腳的物體是一個存在。但要在社會生活中獲得意義，就需要他對這個木質(zhì)物體進(jìn)行詮釋：這是一張書桌，所以我可以它來看書寫字，進(jìn)行研究。再如，國際法中的禁止使用武力規(guī)則，也需要詮釋。同時，這位個體也會認(rèn)識到他還會面臨競爭，還可能會有其他國際法律師、公共知識分子以及一般大眾對這個規(guī)則進(jìn)行詮釋。

所以，根據(jù)社會建構(gòu)理論，日常生活中的現(xiàn)實是一個互為主觀的世界。個體與他人在持續(xù)不斷地溝通，對同一個存在的詮釋進(jìn)行溝通。在這個過程中，個體之間的目標(biāo)和認(rèn)識會出現(xiàn)不同，進(jìn)而出現(xiàn)沖突和爭論。比如禁止使用武力規(guī)則的法律性質(zhì)和影響，在國家間，在學(xué)界和實務(wù)界存在著激烈的爭議。不過在這個層面上的爭論不一定會摧毀日常生活的共同認(rèn)識。因為每個個體都認(rèn)識到大家生活在一個共同的世界中，必須在沖突的同時找到一個共同的基礎(chǔ)。這個共同的基礎(chǔ)就是背景知識。36［美］彼得·伯格、托馬斯·盧克曼：《現(xiàn)實的社會構(gòu)建》，第21頁。比如在上述的例子中，禁止使用武力規(guī)則是不是具有絕對效力的國際強行法？盡管各方會有相當(dāng)激烈的爭論，但他們也會在一些問題上達(dá)成基本一致：使用武力規(guī)則的討論出發(fā)點是國家，而不是其他形態(tài)的政治或社會組織，更不是個人。各方也基本會同意：在國際法中的確存在一類特殊的規(guī)則，這類規(guī)則被稱為國際強行法。這類規(guī)則具有絕對效力，在其他國際法規(guī)則與這類規(guī)則發(fā)生沖突時，強行法總是優(yōu)先適用。37Article 53, 65, United Nations, Vienna Convention on the Law of Treaties, 23 May 1969, United Nations, Treaty Series, Vol. 1155, p. 331.雖然曾經(jīng)有法國等國家反對這個概念，但現(xiàn)在強行法規(guī)則的確已經(jīng)被普遍認(rèn)可為國際法中的一類單獨規(guī)則。在上述互動討論中，就形成了共同基礎(chǔ)。背景在這里被看成常識性知識，似乎是不證自明的，不會被爭論的各方所注意。38對于第一代的慣習(xí)或者背景的創(chuàng)造者來說， 這個背景的緣起是清晰的，構(gòu)建的過程來說對他們是透明的，并無神秘可言。但是對于第三方，或者下一代人來說，這個背景或者慣習(xí)對他們來說就是客觀的存在。與此同時，這一過程會在新的層面上再次重復(fù)。因為參與者的增加，原有的慣習(xí)或者背景由于新的互動而演化得更加復(fù)雜。就新生成的這一部分而言，參與者們可能可以意識到這是他們構(gòu)建的成果。但對于既有的背景來說，那些對于他們來說似乎就是自然而然的存在。［美］彼得·伯格、托馬斯·盧克曼：《現(xiàn)實的社會構(gòu)建》，第50—70頁。同時，這個背景不是自然存在的，它來自于參與爭論和溝通的人。39當(dāng)然，背景不一定僅僅在爭議中才能形成。如果參與討論的各方能夠達(dá)成一致，那么這種認(rèn)識也可能成為背景。特別是經(jīng)過時間和空間的傳遞，比如在下一代學(xué)者那里，或者在另外一個國家的學(xué)術(shù)團(tuán)體那里，這種一致就會被視為當(dāng)然的存在。背景的形成可能是無意識的，也可能是適用策略的后果。但總體來說，背景知識總是在互動中形成的。40David Kennedy, A World of Struggle, pp. 110-111.即使使用策略，單獨的個體也不一定能夠達(dá)到策略的目標(biāo)。如果爭論發(fā)生變化，這個背景可能也會受到挑戰(zhàn)，不再理所當(dāng)然，從而進(jìn)入新的爭議。隨之而來的，會有新的背景形成。比如，假設(shè)在上述關(guān)于禁止使用武力規(guī)則的討論中，有新的聲音加入進(jìn)來。這一派觀點認(rèn)為當(dāng)前國際安全形勢中，最主要的威脅之一不是來自國家的武力，而是非國家團(tuán)體，如恐怖組織的武裝攻擊。所以傳統(tǒng)的禁止使用武力規(guī)則這種以國家為中心的思維已經(jīng)逐漸落伍，不能回應(yīng)世界安全的主要問題。因此，在討論通過國際法規(guī)則禁止武力、維持和平這個問題時，真正有意義的討論是如何在現(xiàn)有以主權(quán)國家為基礎(chǔ)的框架下對非國家團(tuán)體施加法律義務(wù)，并有意義地執(zhí)行。如果既有的討論參與者面對這種挑戰(zhàn)，也開始在這個問題上進(jìn)行爭論，那么原有的背景知識就不再是理所當(dāng)然的。新的背景也就形成了。這個新的討論各方都認(rèn)同的背景是，大家普遍認(rèn)為以主權(quán)國家為基礎(chǔ)的國際法需要在結(jié)構(gòu)上對非國家團(tuán)體進(jìn)行直接規(guī)制。當(dāng)然，不是所有的新聲音都會得到回應(yīng)。另一種可能是既有的背景仍然維持，團(tuán)體中的多數(shù)對這個挑戰(zhàn)視而不見，沒有形成新的互動。41就目前已經(jīng)發(fā)表的作品來看，很難說假設(shè)中的這一派觀點得到了足夠的回應(yīng)。相關(guān)的討論參見Nicholas Tsagourias, "Non-State Actors and the Use of Force", in Participants in the International Legal System: Multiple Perspectives on Non-State Actors in International Law, Routledge, 2011, pp.83-96。所以背景的常識性知識是在主體間（intersubjective）建構(gòu)而成的。日常生活一方面被社會中的人視為理所當(dāng)然的現(xiàn)實，另一方面這個理所當(dāng)然的現(xiàn)實也來自于人們的思想和行動。42［美］彼得·伯格、托馬斯·盧克曼：《現(xiàn)實的社會構(gòu)建》，第17—18頁。

背景也是知識分化的基礎(chǔ)。如果兩個個體正在建構(gòu)一個背景，它會為雙方的互動提供基礎(chǔ)。有了這個基礎(chǔ)，兩個個體的單獨行動也因此獲得了穩(wěn)定性。所以背景的構(gòu)建反過來使得個人之間的勞動分工和知識分化成為可能。43［美］彼得·伯格、托馬斯·盧克曼：《現(xiàn)實的社會構(gòu)建》，第49頁。在知識分化之后，隨著知識的分配，社會被區(qū)隔成若干個子領(lǐng)域，如經(jīng)濟、道德、法律、宗教等領(lǐng)域。各個子領(lǐng)域繼續(xù)分化、復(fù)雜化，形成專業(yè)知識。例如，一般認(rèn)為國際法作為一個專業(yè)領(lǐng)域，大致是在真蒂利和格勞秀斯的著作出版時期為標(biāo)志而形成的。從此時開始，國際法學(xué)說積累和發(fā)展開始離開宗教，成為獨立的知識。44Alberico Gentili, "De Jure Belli Commentationes Tres",trans,John Rolfe, The Classics of Internatimal Law, No.16, Vol.2, Clarendon Press,1933; Hugo Grotius, The Rights of Law and Peace, trans,A.C.Campbell, Richard Tuck,ed., Liberty Fund,2005.這種特殊化發(fā)展到一定程度，專門知識就將特殊群體與大眾區(qū)別開來。專業(yè)知識必然與社會的共同存儲知識相對。社會的共同存儲知識，比如近親不能結(jié)婚，是需要大眾廣泛接受的。45［美］彼得·伯格、托馬斯·盧克曼:《現(xiàn)實的社會構(gòu)建》，第71頁。而專業(yè)知識則是只有內(nèi)行這個特殊群體才懂，外行人很難理解甚至獲得這些知識。46同上。同時，在專業(yè)的內(nèi)部，比如國際法學(xué)界，專家47在本文中，在討論到國際法專業(yè)時，采用了若干相近的表述指向同一個團(tuán)體，如國際法學(xué)人、國際法律師、國際法專家、國際法專業(yè)團(tuán)體等，雖然在文義上有細(xì)微差別，但此處指代的都是受過國際法專業(yè)訓(xùn)練，以國際法的研究、教學(xué)、法律服務(wù)或者外交中的法律顧問等為職業(yè)的學(xué)者、律師以及外交人員，從廣義上來說，還包括分享國際法專業(yè)知識的學(xué)生。們共享著專業(yè)知識。這些知識作為背景，為專業(yè)共同體提供穩(wěn)定性，為行內(nèi)人的爭論提供基礎(chǔ)。因此，專業(yè)知識形成了對內(nèi)和對外兩個有力的邊界：對外來說，它是一道壁壘，防止外行人進(jìn)入子領(lǐng)域；對內(nèi)而言，專業(yè)知識起著凝聚作用。以專業(yè)知識為基礎(chǔ)的互動會產(chǎn)生職業(yè)的倫理，防止行內(nèi)人放棄本專業(yè)向外逃逸。由此可見，對國際法執(zhí)業(yè)者這個群體而言，一方面它們要進(jìn)行專業(yè)化，即將政治學(xué)者、道德哲學(xué)家以及國內(nèi)法學(xué)者等局外人排除在外，而且要將局內(nèi)人控制在共同體之內(nèi)，維持國際法學(xué)人群體的身份。實現(xiàn)這個雙重任務(wù)的手段之一就是將專業(yè)知識展現(xiàn)出來，使局外人認(rèn)知這種區(qū)別程序的正當(dāng)性，通過各種操控技巧來將職業(yè)邊界正當(dāng)化。

子領(lǐng)域從社會分化之后， 特殊群體不僅憑借專業(yè)知識在子領(lǐng)域內(nèi)對大眾進(jìn)行排斥，還與其他特殊群體存在競爭。因為分化之后，各個領(lǐng)域內(nèi)的知識形成了封閉，整個社會還需要將子領(lǐng)域進(jìn)行整合。整合各個子領(lǐng)域的就是社會的共同存儲知識。48［美］彼得·伯格、托馬斯·盧克曼：《現(xiàn)實的社會構(gòu)建》，第71頁。比如，職業(yè)物理學(xué)家與職業(yè)法律人出現(xiàn)之后，作為一般大眾很可能不具有任何專業(yè)物理或者法律知識，但他會擁有一個基本的認(rèn)知，告訴他哪些問題可能是物理學(xué)問題，哪些問題是法律問題。即使他不能自己解答這個問題，基于社會共同存儲知識，他也知道應(yīng)該去求助于物理學(xué)家還是律師。這樣一來，特殊群體要獲得更大的社會認(rèn)可，就需要將專業(yè)話語轉(zhuǎn)化為社會的共同儲備知識，轉(zhuǎn)化為一般意義，使得局外人在一般意義上能夠認(rèn)知這個群體的意義。整個社會需要一個意義共同體，“它會將社會包含在內(nèi)，為個體零散的社會經(jīng)驗與知識提供一個客觀意義的整個背景”。49［美］彼得·伯格、托馬斯·盧克曼：《現(xiàn)實的社會構(gòu)建》，第70頁。這一點不難理解。對于沒有專業(yè)知識的大眾而言，一般意義上的認(rèn)知就像一幅地圖：這幅地圖會表明這一塊領(lǐng)域是法律，那一塊領(lǐng)域是倫理。這種關(guān)于專業(yè)領(lǐng)域范圍和分布的一般認(rèn)知會將局外人指向某一個群體，以尋求專業(yè)的幫助。這一個過程，就是專業(yè)群體獲得社會認(rèn)可，在一般意義上被認(rèn)知的過程，也是獲得權(quán)力的過程。比如一個人發(fā)燒，他會明白他需要醫(yī)學(xué)專業(yè)人員的幫助。一般意義上的認(rèn)知會將他的問題與特定的專業(yè)聯(lián)系起來 ——這是醫(yī)學(xué)問題，他應(yīng)該去看醫(yī)生，而不是去求簽消災(zāi)。此時這種區(qū)分是顯而易見的。但另一些時候區(qū)分就模糊一些：比如一個人發(fā)燒，他是去看西醫(yī)還是中醫(yī)？這個時候，社會的共同儲備知識會導(dǎo)向他的選擇。這個選擇不僅僅關(guān)乎一個發(fā)燒的人怎么治療，更重要的是關(guān)系到在社會的一般層面上中醫(yī)與發(fā)燒的關(guān)聯(lián)是否會被強化。中醫(yī)與治療疾病越相關(guān)，中醫(yī)群體在社會一般意義上的權(quán)力就越大。社會共同儲備的指向和分配知識對于專業(yè)群體來說，就是一種權(quán)力。所以專業(yè)共同體就會在這一問題上投入大量資本和精力。職是之故，專業(yè)群體除了將知識專門化，設(shè)置專業(yè)門檻之外，另一方面又要在與其他群體的競爭中建構(gòu)社會共同儲備知識，將一般意義與本專業(yè)連接起來。換句話說，要找到存在感。

對于國際法專家來說，展示規(guī)則的道德相關(guān)性就是建構(gòu)社會共同儲備知識的一部分，是要尋求存在感，是建立國際法與社會關(guān)注議題的關(guān)聯(lián)，是對權(quán)力的追逐。如果國際法學(xué)人在與大眾的互動中展示出國際法與道德議題的相關(guān)性（無論大眾是否認(rèn)為道德規(guī)范是國際法規(guī)則的一個部分），大眾在面對道德議題的時候，就會把這些問題與國際法聯(lián)系起來——這個問題我很關(guān)心，我也能聽得懂，但也是與國際法有關(guān)，所以我要去聽聽國際法律師怎么說。50對于為什么要對實在法規(guī)則展開道德討論，或者從更一般的意義上來說，展開理論討論，有一個更直白的解釋。那就是通過道德討論反思規(guī)則，從而改變規(guī)則。把這個觀點簡化表述，就是對國際法規(guī)則開放道德討論是為了否定這些規(guī)則，而不是處于追求、鞏固國際法群體權(quán)力。參見Benedict Kingsbury, "Legal Positivism as Normative Politics: International Society, Balance of Power and Lassa Oppenheim's Positive International Law", European Journal of International Law, Vol. 13 (2), (2002), pp. 401-436。

這些關(guān)聯(lián)有的很容易建立，有的則沒有那么直觀。比如戰(zhàn)爭的正義性，多數(shù)人都同意這個問題可以是道德問題，同時，受過一般教育的非法律專業(yè)大眾也會大致了解，國際法中有一些規(guī)則是與戰(zhàn)爭相關(guān)的（不論他們認(rèn)為這些國際法規(guī)則有沒有用，是不是“法”，他們至少了解某些國際法規(guī)則在表面看來討論了戰(zhàn)爭問題)。51參見Michael Walzer, Just and Unjust Wars: A Moral Argument with Historical Illustrations, Basic Books, 1977。國際法關(guān)于戰(zhàn)爭的論著數(shù)不勝數(shù)。這里僅舉例國際法學(xué)者對Michael Walzer著作的研討與回應(yīng)，參見European Journal of International Law, Vol. 24 (1) (2013)的主題研討論文。除了這種明顯的聯(lián)系之外，有的聯(lián)系并不那么直接，比如貧困問題。雖然有人會認(rèn)為貧困問題也有道德面向，但大家很難把國際法與某個國家的國內(nèi)貧困聯(lián)系起來。相反，可能更多的人認(rèn)為國際法與貧困問題沒啥關(guān)系。但如果經(jīng)由一定的解說，把國際投資協(xié)議中關(guān)于耕地投資的規(guī)定聯(lián)系起來，說明這些規(guī)則可能產(chǎn)生跨國公司大量購買發(fā)展中國家貧困地區(qū)土地，使得農(nóng)業(yè)人口失地致貧，那么公眾在貧困問題上就可能與國際法專業(yè)團(tuán)體產(chǎn)生互動，建立聯(lián)系。52從國內(nèi)法的角度討論這一問題的居多，例如 Olivier de Schutter, "The Green Rush: The Global Race for Farmland and the Rights of Land Users", Harvard Journal of International Law, Vol. 52, Number 2, (2011), pp. 504-559。在國際公法上的一個初步思路，參見Alexandre Faure, "Public International Law Controversies Over Land Acquisition and Land Grabbing: A Socio-Legal Perspective" (April 18, 2015). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2596019。從國際經(jīng)濟法的角度來探討貧困問題，參見Thomas Pogge, "The Role of International Law in Reproducing Massive Poverty", in Samatha Bensson and John Tasioulas eds., The Philosophy of International Law, Oxford University Press, 2010, pp. 417-436; Robert Howse and Ruti Teitel, "Global Justice, Poverty, and the International Economic Order", in Samatha Bensson and John Tasioulas eds., The Philosophy of International Law, Oxford University Press, 2010, pp. 437-449。所以，建立聯(lián)系的手段是在一定程度上去掉專業(yè)知識的壁壘，或者通過主動介入，將專業(yè)術(shù)語轉(zhuǎn)化成大眾可以理解的內(nèi)容，將國際法規(guī)則的后果和影響呈現(xiàn)出來，從而引導(dǎo)大眾展開討論和和互動。

展示與道德評價的關(guān)聯(lián)僅僅是爭奪權(quán)力的一個方面，這不是無限制的。另一方面，國際法專家也要對這種關(guān)聯(lián)的范圍進(jìn)行選擇和限制，決定在哪些問題上和公眾進(jìn)行互動，在哪些問題上阻止外行人說三道四。53本文關(guān)注的是為什么國際法專家要進(jìn)行道德無涉的區(qū)分建構(gòu)。至于他們?nèi)绾芜M(jìn)行選擇，在哪些規(guī)則上開放，哪些規(guī)則上不開放道德討論，以及如何解釋這種選擇，這可能是更有趣的問題，但需要以進(jìn)一步的經(jīng)驗研究為基礎(chǔ)。這種策略的形成，除了上述知識——權(quán)力方面的原因，還可能是為了維護(hù)道德立場。54周林剛指出這種現(xiàn)象可能不是國際法專家的策略的結(jié)果，而是法理學(xué)者的偏好所致。但本文認(rèn)為法理學(xué)者的偏好也有知識構(gòu)成上的原因。從某種角度來說，本文正是要解釋為什么法理學(xué)者有這種偏好。因為國際法專業(yè)內(nèi)部已經(jīng)就某些規(guī)則達(dá)成了背景性的共識。由于這個背景是在職業(yè)群體內(nèi)部的討論中形成的，所以它不一定是中立的，很可能含有道德立場的偏向。如果把這些規(guī)則向大眾開放討論，那么原有背景就可能由于新的討論的出現(xiàn)而被而挑戰(zhàn)。在原有背景中被視為理所當(dāng)然的道德立場就可能會被拿出來重新檢討。新背景不再是專業(yè)內(nèi)部討論的產(chǎn)物，而是專業(yè)團(tuán)體與大眾互動而形成的知識基礎(chǔ)。正是由于意識到這一點，國際法專業(yè)團(tuán)體需要限制大眾與專業(yè)團(tuán)體的討論議題，使得某些國際法規(guī)則的影響難以被評價，甚至難以被感知。

四、國際法

今天，很多學(xué)人已經(jīng)在抱怨國際法規(guī)則不是太少，而是太多。雖然在某些議題上的主要規(guī)則還有待形成，但國際法在很多領(lǐng)域已經(jīng)充斥著各種技術(shù)性規(guī)則。在以國際法為專長的律師、政府官員以及學(xué)者看來，哈特式的追問“國際法究竟是不是法”在很大程度上已經(jīng)不再有多少回答的必要。55Jeremy Waldron, "International Law: 'A Relatively Small and Unimportant' Part of Jurisprudence?", in Reading HLA Hart's 'The Concept of Law', eds., Luís Duarte d'Almeida & James Edwards, Hart Publishing, 2013, pp. 209-223; Daryl J. Levinson and Jack Goldsmith, "Law for States: International Law, Constitutional Law", "Public Law", Harvard Law Review, Vol. 122, (2009), pp. 1791-1868.

國際貿(mào)易法（以及國際投資法）已經(jīng)不用多說，這個領(lǐng)域在知識上如此密集，除非專精此業(yè)，一般的國際法學(xué)人也很難進(jìn)入討論。在傳統(tǒng)的國際公法的領(lǐng)域，要弄清蕪雜的條約、飄忽的習(xí)慣法以及繁多的判例，也需要國際法專家的支持。許多條約的起草都是由行話術(shù)語所武裝，如果不借助國際法學(xué)人的專業(yè)支持，我們很難對約文含義有準(zhǔn)確的了解。在習(xí)慣法領(lǐng)域，相關(guān)的問題更加突出。56某些機構(gòu)對習(xí)慣法的研究會受到司法共同體的廣泛關(guān)注，有些研究甚至?xí)粡V泛認(rèn)可。比如國際法委員會關(guān)于條約法，國家責(zé)任的研究，秘書處位于比利時的國際法研究院對于國家繼承的研究，總部位于英國的國際法協(xié)會對許多習(xí)慣法規(guī)則對編纂和評論。國際紅十字會對習(xí)慣人道主義法的編撰。哈佛大學(xué)對武裝沖突法以及國家責(zé)任法草案的編撰，等等。由于還沒有權(quán)威機構(gòu)對習(xí)慣法進(jìn)行全面的編纂，所以是否存在一條相關(guān)的習(xí)慣法規(guī)則就處于待證明的狀態(tài)。而國際法上的習(xí)慣法一般被認(rèn)為是由國家實踐和法律確信兩個要素構(gòu)成的，所以要說清楚有沒有某條習(xí)慣法規(guī)則，習(xí)慣法規(guī)則的內(nèi)容究竟是什么，就需要掌握國家實踐的證據(jù)。57North Sea Continental Shelf, Judgement, International Court of Justice, I.C.J. Reports 1969, pp.3-56.但對一般公眾來說，即使這些信息是開放的，要搜集獲取這些知識也需要專業(yè)人士的幫助。除此之外，具體的判例形成了密集的知識。要對一個條款進(jìn)行解釋，已經(jīng)不能僅僅只依據(jù)《維也納條約法公約》第31條和第32條中規(guī)定的解釋方法作為抽象指南來進(jìn)行自由發(fā)揮。58United Nations, Vienna Convention on the Law of Treaties, 23 May 1969, United Nations, Treaty Series, Vol. 1155, p. 331.幾乎所有的主要概念都需要放回到一系列案例背景中去考慮。所以要搞清楚國際法的規(guī)則是什么，以及國際法有沒有這種規(guī)則，都需要國際法專業(yè)的知識支持。

隨著在部分領(lǐng)域國際事務(wù)法律化的發(fā)展，越來越多的規(guī)則呈現(xiàn)出技術(shù)化的形態(tài)。如果沿用前面地圖的比喻，乍一看來，很多規(guī)則都在地圖的遮蔽區(qū)域里。比如產(chǎn)品的原產(chǎn)地如何界定？59United States-Rules of Origin for Textiles and Apparel Products, World Trade Organization, Report of The Panel, WT/ DS243/R, 20 June 2003.潮汐線的劃定是采用最高平面線還是平均平面線？60Clive Symmons, "When is an 'Island' Not an 'Island' in International Law? The Riddle of Dinkum Sands in the Case of US v. Alaska", Maritime Briefing, Vol. 2 (6) (1999), at https://www.dur.ac.uk/ibru/publications/view/?id=237.領(lǐng)?；€有幾種劃法？61Clive Schofield, "Departures from the Coast: trends in the application of territorial sea baselines under the Law of the Sea Convention", International Journal of Marine and Coastal Law, Vol. 27 (4) (2012), pp.723-732.如果讓一般公眾、知識分子，乃至非國際法專業(yè)的律師來對這些規(guī)則做閱讀理解，產(chǎn)生的無聊感可能不異于看到孔乙己繪聲繪色地念叨茴香豆的“茴”字有四種寫法，疑惑這些知識與真實的道德生活究竟有多少關(guān)系。因此，這些規(guī)則看起來都是道德無涉的庸常規(guī)則；這些規(guī)則在地圖上都是被遮蔽著，很少得到關(guān)注，即使由于某些偶然的原因獲得關(guān)注，在缺乏解說的情況下，也很難和道德評價拉上聯(lián)系。

另一部分國際法規(guī)則的待遇顯然不同。似乎這些規(guī)則具有明顯的道德意味和道德影響，顯然不是 “領(lǐng)?；€有幾種劃法”這種檔次的細(xì)碎問題。不少名家雖然沒有專門的國際法訓(xùn)練，也都敢于在這些問題上一試身手。比如美國在違反《日內(nèi)瓦公約》和相關(guān)習(xí)慣法，在反恐戰(zhàn)爭期間對恐怖分子嫌犯使用酷刑，政治哲學(xué)和法哲學(xué)家沃德倫（Jereny Waldron）就寫了一本書來討論相關(guān)規(guī)則。62Jeremy Waldron, Torture, Terror, and Trade-Offs: Philosophy for the White House, Oxford University Press,2012.美國超越《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定對伊拉克使用武力，引發(fā)了合理性與合法性的討論，甚至于在十年后德沃金在其最后一篇論文中還對這個問題念念不忘。63Ronald Dworkin, "A New Philosophy for International Law".這些規(guī)則（以及相關(guān)行為）的后果十分明顯，所以即使不用進(jìn)入國際法律推理的語境，他們也能進(jìn)行道德評價。64這不代表相關(guān)的國際法規(guī)則就直截了當(dāng)。事實上，國際人道法在此問題上有細(xì)致而技術(shù)化的規(guī)定，相關(guān)的法律爭論還涉及國際人道法與國際人權(quán)法沖突適用的問題。此處的法律論辯的結(jié)構(gòu)是高度復(fù)雜的，但作為外行人，他們不需要對所有細(xì)節(jié)都有所了解。哲學(xué)家只要能在必要的程度內(nèi)對規(guī)則的后果有所了解，就可以展開道德討論了。

這兩種規(guī)則的區(qū)別在哪里？國際法專業(yè)共同體是通過什么具體的知識手段來對這些規(guī)則進(jìn)行區(qū)別建構(gòu)的呢？

從道德評價的方式來看，一般認(rèn)為有兩種路徑。一種以規(guī)范為中心的道德評價，可以被概括地成為道德義務(wù)論（deontology)，65參見Kant, Immanuel, Groundwork of the Metaphysics of Morals, trans. Mary Gregor,Cambridge University Press, 1997, p.50。即看法律規(guī)則是否符合道德規(guī)范。此外還有一類觀點，認(rèn)為道德評價要根據(jù)后果來進(jìn)行（consequentialist）。66關(guān)于后果論的介紹，參見Walter Sinnott-Armstrong, "Consequentialism", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2015 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = 。兩種觀點并不一定相互排斥，67T.M. Scanlon, "Rights, Goals and Fairness", in Samuel Scheffler, ed., Consequentialism and Its Critics, Oxford University Press, 1988, pp.74-92; Brad Hooker, "Rule Consequentialism", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2016 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = .但不論是哪種方式，在對法律規(guī)則進(jìn)行道德評價時，都需要對規(guī)則內(nèi)容或者對規(guī)則的后果有必要的了解。68但對國際法規(guī)則的這種區(qū)分可能是虛假的，因為每條庸常規(guī)則都可能具有道德意義。法律規(guī)則作為一種制度，會改變道德討論的焦點。圍繞每條規(guī)則，都可以進(jìn)行是否守法的討論。從這個意義上而言，每一條法律規(guī)則都可以為道德評價提供支持。我們可以假想一個情況來說明這一點：在出現(xiàn)正式的交通法規(guī)之前，兩輛汽車在十字路口會車，關(guān)于哪臺車應(yīng)該先走的討論可能是基于實質(zhì)效果估算的利益衡量。而在十字路口的會車規(guī)則形成之后，法律規(guī)則本身就有道德意義，這個道德規(guī)范的內(nèi)容就是要求司機遵守法律規(guī)則。如果兩輛汽車再次會車，此時道德討論的內(nèi)容就很明確——（不論關(guān)于會車的交通規(guī)則內(nèi)容多么技術(shù)化）如果會車車輛沒有遵守法律要求，那司機在道德上就應(yīng)該受譴責(zé)。在國際法中也很容易找到對應(yīng)的例子。在大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)制度被廣泛接受之前，各國領(lǐng)海、大陸架的寬度是多少，并沒有統(tǒng)一的規(guī)則。在這個節(jié)點對大陸架的討論是基于實質(zhì)的利益和自由來進(jìn)行。但是在《海洋法公約》確定了相關(guān)的規(guī)則之后，相關(guān)海域上的首要討論就轉(zhuǎn)化為以國際海洋法規(guī)則為中心。在相關(guān)爭議的背景下，首先提出的道德問題/道德指責(zé)是，這個國家有沒有遵守大陸架的國際法規(guī)則？但是，這種基于法律規(guī)則合法性的道德討論過于普遍化，而且這種評價更多的是針對于相關(guān)國家有沒有遵守規(guī)則，而不是對規(guī)則本身的道德評價。換句話說，法律規(guī)則改變了道德討論的焦點，這個討論是關(guān)于行為人行為（守法/違法）的道德討論，而不是關(guān)于規(guī)則的道德討論。大眾的對法律規(guī)則的道德評價更多地集中在對法律規(guī)則內(nèi)容的道德評價上。參見 A. Julius, Reconstruction, at http://www.ajjulius.net/reconstruction.pdf, p.120; Greenberg, "The Moral Impact Theory of Law"。關(guān)于大陸架規(guī)則在海洋法公約之前的狀態(tài)，參見 James Harrison, Making the Law of the Sea: A Study in the Development of International Law, Cambridge University Press, 2011, pp. 35-36, 49。此處感謝翟志勇博士、屠凱博士以及周林剛博士的評議。非常繁瑣復(fù)雜的規(guī)定就會影響這種評價。比如，戰(zhàn)爭法并不禁止殺人，而是把允許殺人轉(zhuǎn)化成為了一個復(fù)雜的法律制度。這些人是戰(zhàn)斗員，所以可以殺；那些人是平民，所以不能殺，這些人在這個時段可以殺，在那個時段就不能殺。在這種制度下，有大量的規(guī)則是關(guān)于這個人穿不穿制服，佩不佩徽章。一堆穿衣的規(guī)則，看起來好像和生死沒有什么關(guān)系，而更像是在討論“茴”字有幾種寫法。由于這些規(guī)則將后果問題拆解成眾多具體技術(shù)性的要件和規(guī)定，所以關(guān)于這些問題的法律討論就必須遵循這些要件的邏輯。

此外，明確的規(guī)則可能會抑制道德討論；而當(dāng)某些規(guī)則使用了比較模糊的標(biāo)準(zhǔn)，這種內(nèi)容的不確定性可能反而引導(dǎo)和鼓勵道德討論。69Seana Shiffrin, "Inducing Moral Deliberation: On the Occasional Virtues of Fog", Harvard Law Review, Vol. 123, (2010), pp. 1214-1246.比如“公平” 標(biāo)準(zhǔn)?！堵?lián)合國海洋法公約》規(guī)定，在兩國劃定大陸架界限的時候，要根據(jù)以國際法為基礎(chǔ)的協(xié)議來進(jìn)行，以達(dá)到公平的解決。然而，“公平”的含義是十分模糊的。不僅在抽象的層面上我們可能對“公平”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多種闡發(fā)，即便是在具體的個案中，“公平”作為一個法律標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該如何在國家間大陸架劃界中適用，也存在多種討論。70“Delimitation of the continental shelf between States with opposite or adjacent coasts1. The delimitation of the continental shelf between States with opposite or adjacent coasts shall be effected byagreement on the basis of international law, as referred to in Article 38 of the Statute of the International Court of Justice,in order to achieve an equitable solution.” Article 83, United Nations Convention on the Law of the Sea, Concluded Dec.10, 1982, Entry into Force, Nov. 16, 1994, United Nations Treaty Series, Vol. 1883, p.3.相反地，如果國際法規(guī)則本身看起來是明確具體，可以直接操作的，類似的道德討論就會被抑制。71不過，關(guān)于模糊標(biāo)準(zhǔn)的討論雖然會被抑制，但不一定會去除對于這條清晰規(guī)則的道德評價。比如針對海洋法規(guī)則中的中間線原則，大眾可能會質(zhì)疑選取中間線原則的道德基礎(chǔ)：堅持這種絕對原則是不是公平，是不是符合主權(quán)的道德性，等等。仍然以《海洋法公約》為例， 在兩國需要劃定領(lǐng)海界限的時候，《海洋法公約》的規(guī)定是具體而明確的中間線的劃法，而不是“公平”這樣模糊的標(biāo)準(zhǔn)。72“Delimitation of the territorial sea between States with opposite or adjacent coastsWhere the coasts of two States are opposite or adjacent to each other, neither of the two States is entitled, failingagreement between them to the contrary, to extend its territorial sea beyond the median line every point of which isequidistant from the nearest points on the baselines from which the breadth of the territorial seas of each of the twoStates is measured. The above provision does not apply, however, where it is necessary by reason of historic title or otherspecial circumstances to delimit the territorial seas of the two States in a way which is at variance therewith.” Article15, United Nations Convention on the Law of the Sea, Concluded Dec. 10, 1982, Entry into Force, Nov. 16, 1994, UnitedNations Treaty Series, Vol. 1883, p.3.在這條規(guī)則下，關(guān)于領(lǐng)海劃分方法是否公平的道德討論就可能少很多。

另一類別的原因在于程序性規(guī)則后果的不明確性。比如國際法院認(rèn)定其對格魯吉亞訴俄羅斯違反《種族歧視公約》一案有沒有管轄權(quán)。73Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation), Preliminary Objections, Judgment, International Court of Justice, I.C.J. Reports, 2011, pp.70-141.大眾對案件后果的期待是法院依據(jù)法律決定誰對誰錯，誰輸誰贏。對于專業(yè)外的人來說，程序的后果本身的意義很難被了解，因而也很難被關(guān)注。所以大眾對國際法上管轄權(quán)規(guī)則的道德評價也興味寥寥。這些實體后果在程序性階段是難以預(yù)計的，因為進(jìn)一步的案件事實，以及其他與實體相關(guān)的規(guī)則都會發(fā)生影響。我們不習(xí)慣對中間性的程序結(jié)果進(jìn)行道德評價，案件實體部分的結(jié)果又不能確定，所以這一類規(guī)則也被認(rèn)為是道德無涉的。其他典型的例子就是國際條約在國內(nèi)適用的制度。不論是規(guī)定國際條約在國內(nèi)有直接效力，還是規(guī)定需要國內(nèi)立法機關(guān)專門針對相關(guān)條約立法才能適用，在缺乏具體的條約背景，不清楚條約具體的規(guī)定之前，如果我們關(guān)注的是這種規(guī)定對某個具體案件實體結(jié)果的影響，那么我們很難在這個階段就判斷采取哪一種制度更好。在這一類問題中，我們難以直接對后果進(jìn)行直接評估，最多只能在個案中根據(jù)具體情況分析，所以這一類問題本身即使引起道德評價的興趣，也難以處理。另一個明顯的例子也是來自于國際法院。聯(lián)合國國際法院（International Court of Justice），是基于《聯(lián)合國憲章》處理國家與國家之間糾紛的聯(lián)合國司法機構(gòu)。它的管轄權(quán)嚴(yán)格基于國家同意原則。如果國家沒有明確地表示接受國際法院的管轄，國際法院對案件就沒有管轄權(quán)。甲國于1992年4月成立，并且加入了《防止及懲治滅絕種族罪公約》（以下簡稱《公約》），其中《公約》第9條規(guī)定，關(guān)于公約的解釋，執(zhí)行以及公約下的責(zé)任的相關(guān)爭議，公約當(dāng)事國可以提交至國際法院。74乙國將甲國訴至國際法院，要求甲國就1992年4月之前發(fā)生的事件承擔(dān)違反《公約》的責(zé)任。但問題是，在1992年4月之前，甲國在國際法上根本還不存在。法院在管轄權(quán)問題上如何裁斷？法院的判決是，由于條約效力不溯及既往，甲國僅就加入《公約》之后承擔(dān)公約下的義務(wù)。所以《公約》第9條并沒有授權(quán)法院對1992年4月以前發(fā)生的行為進(jìn)行管轄。但是由于《公約》第9條規(guī)定法院可以就公約下的責(zé)任糾紛進(jìn)行管轄，即使這里的責(zé)任不是由該國的行為產(chǎn)生的，法院對此也有管轄權(quán)。由于甲國繼承了1992年4月以前的國家責(zé)任，所以依據(jù)《公約》第9條下的國家授予的同意，法院對此爭議可以管轄。對法院這種對管轄權(quán)規(guī)則超出常規(guī)的條約解釋，我們應(yīng)該如何進(jìn)行道德評價？這就是著名的克羅地亞訴塞爾維亞案件，是國際法院歷史上審理時間最長的案件之一。75由于涉及的是罪中之罪的種族滅絕，這也是國際法院卷宗中大眾關(guān)注度最高的案件之一。當(dāng)2015年判決公布的時候，國際刑法和國際人權(quán)法學(xué)者關(guān)注的是法院最后是否把當(dāng)時發(fā)生的強迫種族遷徙認(rèn)定成《公約》下的種族滅絕行為。而對判決書的前90多頁關(guān)于管轄權(quán)的部分普遍缺乏興趣。這么看來，管轄權(quán)規(guī)則是庸常規(guī)則么？實際上，在法院內(nèi)部，法官之間最激烈的爭論不是在種族滅絕罪的認(rèn)定，而恰恰是在管轄權(quán)的程序規(guī)則上。從法官發(fā)表的個別意見來看，法院內(nèi)部出現(xiàn)了明顯的對立。一部分法官的立場是哪怕采取類似溯及既往的方法，也要讓法院對1992年4月以前的侵犯人權(quán)的行為進(jìn)行管轄；另外一部分法官認(rèn)為，國家同意管轄是國際法院最基本的原則，是國際司法的基礎(chǔ)。回溯性管轄違反了這一規(guī)則，具有嚴(yán)重的問題。但一般大眾難以估計法院在管轄權(quán)問題上這種做法的后果。因為法院的管轄權(quán)包括各種類型的國家間糾紛，包括人權(quán)、環(huán)境、邊界、使用武力等議題。在這個案件中管轄權(quán)的擴張可以被視作保護(hù)人權(quán)，但在下個類型的案件中可能就會視為對主權(quán)的過度干預(yù)。所以難以一概而論管轄權(quán)擴張對實體問題影響的結(jié)果。所以對于這類規(guī)則，需要知識、經(jīng)驗甚至專業(yè)直覺，才能就它們的后果有一個估計，才能有道德評價的基礎(chǔ)。

國際法規(guī)則的道德無涉正是社會建構(gòu)的結(jié)果。這種社會建構(gòu)與國際法規(guī)則本身的特點有關(guān)系，如技術(shù)化、繁瑣化、 程序化。需要說明的是，我們這里討論的對道德無涉的社會建構(gòu)，并不是指國際法專業(yè)共同體建構(gòu)了法律規(guī)則的內(nèi)容，不是直接指他們?nèi)ソ?gòu)了技術(shù)化和程序化的法律規(guī)則。因為我們不能斷定遮蔽大眾道德討論是他們的主要動機。而且事實上，這可能不是設(shè)計規(guī)則的主要動機。國際機制的設(shè)計考慮的主要是在協(xié)議達(dá)成后如何促進(jìn)各方遵守條約，比如為了增加違約成本而提高規(guī)則的明確性。76另一個考慮是，即使專家團(tuán)體有這樣的動機，他們也可能沒有這樣的能力。比如條約談判，本質(zhì)上是政治協(xié)商，所以條約的內(nèi)容超出了國際法律師可以設(shè)計的范圍，決定權(quán)也不在律師手中。當(dāng)然，我們也應(yīng)該承認(rèn)，作為法律專家，在諸多形式問題上國際法律師的設(shè)計可能仍然至關(guān)重要。他可能處于法律理由，將條約條款設(shè)計得十分復(fù)雜，難以讀懂；或者在程序性條款上設(shè)計得很煩瑣，作為法律陷阱或者法律防御。這種設(shè)計可能會附帶產(chǎn)生規(guī)則技術(shù)化的后果。國際法專家以規(guī)則的這種狀態(tài)為基礎(chǔ)，可以進(jìn)一步進(jìn)行社會建構(gòu)。這個社會建構(gòu)的過程是專業(yè)團(tuán)體與大眾的討論與溝通，在于向公眾開放道德討論需要的法律專業(yè)知識，來對相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行解說，使大眾獲得必要的信息。并不是說技術(shù)性的國際法規(guī)則自然地就被認(rèn)為是道德無涉的規(guī)則，而那些概括的規(guī)定自然地就會吸引大眾的道德討論。但是如果國際法專業(yè)團(tuán)體不將技術(shù)性的國際法規(guī)則轉(zhuǎn)化為公眾可以理解的話語，不解釋程序性規(guī)則在司法過程中的影響，那么既有的知識壁壘就會阻止大眾就這些規(guī)則與國際法專家形成對話，大眾也因此缺乏進(jìn)行道德評價的知識基礎(chǔ)；相反地，有時國際法專家可能會進(jìn)行解釋、概括，甚至一定程度上誤導(dǎo)大眾，將某些規(guī)則與道德評價聯(lián)系起來。77同時，我們也應(yīng)該承認(rèn)，在這個通過控制開放專業(yè)知識形成對話的過程中，國際法專家不能單方面起到?jīng)Q定的作用。這個建構(gòu)過程還要受到其他因素制約。比如，即使通過專業(yè)知識的解說，某些規(guī)則的影響還是很難預(yù)測或者描述。

五、循庸問惡

國際法中庸常規(guī)則的區(qū)分造成了什么道德后果？國際法的庸常規(guī)則——那些看起來不需要從道德角度來評價的規(guī)則——轉(zhuǎn)移了大眾的注意力。通過人權(quán)法、跨國法等議題，國際法專家把公眾的討論熱情引向了有限的議題，進(jìn)而設(shè)置了道德討論的議程。在與大眾有限的互動中，讓庸常規(guī)則的道德無涉看起來是那么自然，那么合理，以至于我們在討論（道德性意義上的）惡法的時候不認(rèn)為這里有什么問題。換句話說，規(guī)則中的道德偏見因此被日?；?，它們成為了理所當(dāng)然的存在，不會被大眾去關(guān)注或者討論。當(dāng)我們討論低潮高地在國際法上是不是可以作為領(lǐng)土被國家取得的時候，覺得這里面沒有多少道德問題；78Stefan Talmon, "The South China Sea Arbitration: Observations on the Award on Jurisdiction and Admissibility", Chinese Journal of International Law, Vol.15 (2), (2016), pp. 340-344.當(dāng)我們討論WTO中條約解釋規(guī)則的時候，也不覺得這里有多少道德問題；當(dāng)我們討論條約在中國是直接適用還是轉(zhuǎn)化適用的時候，也很難說出這里有多少道德問題；只有當(dāng)我們討論種族滅絕罪的時候，大家都會意識到國際法規(guī)則有道德面向。但問題是，這樣的討論是在別人建構(gòu)的問題意識下進(jìn)行的，我們可能看不到庸常規(guī)則里面的問題。

規(guī)則的道德無涉是被建構(gòu)起來的，而這種道德無涉的必然性是虛假的。79Roberto Unger, False Necessity, p.xxx(in Introduction to the New Edition).這一局面的形成有知識和權(quán)力兩方面的原因。一方面，通過策略性地開放一部分道德評價，國際法專家實際上將更多規(guī)則從道德評價地圖上遮蔽，讓他們看起來成為庸常規(guī)則。從而依據(jù)法律知識的壁壘來鞏固在這條邊界內(nèi)國際法專家共同體的權(quán)威和權(quán)力。所以在這些看起來特別技術(shù)化的規(guī)則上，大眾會依賴于專家的法律知識和分析。另一方面，很多庸常規(guī)則起著結(jié)構(gòu)性的作用，對實體的后果有一定的影響（雖然不一定會直接決定實體的后果）。所以，“道德無涉”的規(guī)則可能實際上隱藏了某種道德立場。一個典型的例子是國際法院關(guān)于使用核武器的合法性的咨詢意見。世界衛(wèi)生組織和聯(lián)合國大會先后向國際法院提起了咨詢意見，都要求國際法院回答使用核武器是否符合國際法。80Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict, Advisory Opinion, International Court of Justice, I. C. J. Reports 1996, pp. 66-85; Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, International Court of Justice, I.C.J. Reports 1996, pp.226-267.這個案件在實體上是一個典型的疑難案件，因為法院發(fā)現(xiàn)國際法中既沒有沒有明確的規(guī)則允許，也沒有明確的規(guī)則禁止使用核武器，所以難以在此時對這個問題作出任何確定的回答。81Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, p. 266.圍繞適用核武器的合法性問題,公眾展開了大量的討論，包括道德評價。但大家較少注意的是法院在管轄權(quán)問題上的處理。對世界衛(wèi)生組織的請求，法院以聯(lián)合國環(huán)保組織提起的咨詢請求不在組織職能范圍內(nèi)為理由，判決法院沒有管轄權(quán)，回避了對咨詢問題的回答。82Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict, 84.在聯(lián)合國大會提起的咨詢意見案中，法院則在實體問題上作出了回答?；剡^頭來看，對于幾乎一樣的兩個請求，法院在實體上的處理與在管轄權(quán)上的處理似乎反映了同樣的立場——對于使用核武器這樣一個與國家安全和人權(quán)都具有生死攸關(guān)聯(lián)系的問題，司法不適宜介入。從這個意義上來看，法院在管轄權(quán)階段依據(jù)的規(guī)則，進(jìn)行的法律推理，以及作出的判決，都有著重要的影響，都可能含有某個道德立場。但這部分判決與相關(guān)規(guī)則在大眾看來很可能是庸常規(guī)則。 因為大家關(guān)心的問題集中在于禁止使用核武器規(guī)則與核威懾安全理論之間的矛盾，以及允許使用核武器規(guī)則與人權(quán)法規(guī)范之間的沖突。

對庸常規(guī)則的思考不僅是對法律與道德關(guān)系研究的一項前提性工作，而且是從知識社會學(xué)的角度對我們目前的法哲學(xué)研究提供反思的機會。它的意義不在于終結(jié)討論，而是鋪設(shè)新的研究議程。 我們可以繼續(xù)探討知識—權(quán)力與當(dāng)今世界秩序之間的關(guān)聯(lián)；83關(guān)于在這個方面的范例以及兩篇具有啟發(fā)性的評論，參見David Kennedy, A World of Struggle; Ingo Venzke, "Cracking the Frame? On the Prospects of Change in a World of Struggle", Review of David Kennedy, "A World of Struggle: How Power, Law, and Expertise Shape Global Political Economy", European Journal of International Law, Vol. 27 (3), (2016), pp.831-851; Samuel Moyn, "Knowledge and Politics in International Law"。也可以站在建構(gòu)的立場，重新落腳于法律與道德的關(guān)系，思考如何在新道德話語的基礎(chǔ)上展開新的國際關(guān)系與國際法律規(guī)則。因此，新興世界的國際法學(xué)人面臨雙重任務(wù)：其一是在國際法專業(yè)內(nèi)部確立地位，在專業(yè)知識上得到同行的認(rèn)可，進(jìn)而在共同體內(nèi)部就這些問題展開討論，將舊背景放到臺前來質(zhì)疑；同時要面向?qū)I(yè)領(lǐng)域以外的大眾（包括其他領(lǐng)域的專家，如哲學(xué)家），通過國際法專業(yè)知識對庸常規(guī)則進(jìn)行去技術(shù)化的解說，恢復(fù)被遮蔽的道德爭論，在這些規(guī)則上開放大眾與國際法專業(yè)的互動。其二是要有法哲學(xué)的理論自覺，對國際法中已經(jīng)設(shè)立的道德議題保持警醒，結(jié)合對政治現(xiàn)實的體察與對理想秩序的主體性想象，通過對理論的發(fā)展來祛除國際法中的偏見。84例如，如果我們大致同意目前國際法中的道德話語過于偏向個人為主體的人權(quán)法，那么針對庸常規(guī)則的可能就要求我們思考以國家為中心的道德理論。這并不代表對既有人權(quán)法制度以及道德基礎(chǔ)的反動，而是要在庸常規(guī)則中開辟關(guān)于國家道德性的新討論空間。相關(guān)的討論可參見Bruce Williams, "State Morality in International Relations", American Political Science Review, Vol. 17, No. 1 (Feb., 1923), pp. 17-33。此外可參見 Michael Walzer, "The Moral Standing of States: A Response to Four Critics", Philosophy and Public Affairs, Vol. 9, No. 3 (1980), pp. 209-229;Gerald Doppelt, "Walzer's Theory of Morality in International Relations", Philosophy and Public Affairs, Vol. 8, No. 1. (1978), pp. 3-26。感謝許章潤教授的啟發(fā)性評論。

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*本文初稿曾在主題為“惡法”的歷史法學(xué)年會（2016年秋）上宣讀，其間受益于諸位參會學(xué)者的評論。其中，許章潤教授與方朝暉教授就論文的旨向給予了啟發(fā)；翟志勇博士指出了本文與惡法問題在理論上的關(guān)聯(lián)；周林剛博士與屠凱博士對本文的概念與論證提出了細(xì)致而重要的批評，他們指出了需要進(jìn)一步說明的關(guān)鍵問題，也迫使筆者修改了部分立場；陳慶博士提供了古典資源的參照。本文的部分研究系筆者在哈佛法學(xué)院全球法律與政策研究所進(jìn)行訪問期間完成，David Kennedy教授就本文核心觀點進(jìn)行了討論。加州大學(xué)洛杉磯分校哲學(xué)系的博士候選人Jonathan Gingerich在寫作初期提供了閱讀線索，加州大學(xué)洛杉磯分校法學(xué)院的博士生馬勤提供了非常細(xì)致的修改意見，在此一并致謝。由于筆者在寫作階段能接觸的中文譯作資料有限，即使部分相關(guān)文獻(xiàn)已有中文譯本，筆者在寫作中仍然參考的是英文版本。由此給讀者來帶的不便，特此致歉。

**加州大學(xué)洛杉磯分校法學(xué)院博士候選人。

74Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, December 9, 1948, United Nations, Treaty Series, Vol. 78, p. 277.

75Application of The Convention on The Prevention and Punishment of The Crime of Genocide (Croatia v. Serbia), Judgment, International Court of Justice, February 3, 2015.