華文的法律經(jīng)濟學(xué)道路

簡資修

華文的法律經(jīng)濟學(xué)道路

簡資修*

如今的法律經(jīng)濟分析是新庇古式或波斯納式，其將法律作為誘因工具，使法律失去其作為人間自發(fā)的規(guī)范本質(zhì)。華文世界的現(xiàn)代法律，相對于西方世界是后發(fā)的，法律繼受因此難免；但不分青紅皂白地將法律作為誘因工具之概念完全引進，無疑是災(zāi)難。本文首先指出，科斯定理、漢德公式、公地悲劇、補償規(guī)則與外部性理論等法律經(jīng)濟分析核心概念是如何被濫用了；接著指出，這些概念被濫用，是來自經(jīng)濟分析的科學(xué)性宣稱，但數(shù)理模型與統(tǒng)計分析不是科學(xué)之必然，其是法律經(jīng)濟分析的“國王新衣”；最后，法律經(jīng)濟分析作為法學(xué)的研究方法，其研究對象是作為規(guī)范之法律，而“無法律，不教義”，因此法律體系或法治，約束了法律經(jīng)濟分析的視角與方法。

科斯定理 漢德公式 公地悲劇 外部性 市場失靈 補償規(guī)則

目 次

一、前言

二、幾個核心概念之厘清

（一）科斯定理

（二）漢德公式

（三）公地悲劇/反公地悲劇

（四）財產(chǎn)規(guī)則/補償規(guī)則/禁易規(guī)則

（五）外部性/市場失靈

三、法律經(jīng)濟分析之科學(xué)性

四、法律經(jīng)濟分析之教義性

（一）幾個概念之再析

（二）大陸法/普通法

（三）私法自治

（四）法律作為合約安排

五、結(jié)論

一、前言

法律經(jīng)濟學(xué)，不但在美國1參見［美］羅伯特·考特、托瑪斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學(xué)》（第6版），格致出版社2012年版；Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2004。，而且在全世界2參見Hans-Bernd Schafer and Claus Ott, The Economic Analysis of Civil Law, Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2004; Ejan Mackaay, Law and Economics for Civil Law System, Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2013。都蓬勃發(fā)展，華文世界自不例外3參見謝哲勝主編：《法律經(jīng)濟學(xué)》，臺灣五南圖書出版有限公司2007年版；張永健：《物權(quán)法之經(jīng)濟分析（第一冊）：所有權(quán)》，元照出版有限公司2015年版；魏建：《法經(jīng)濟學(xué)：分析基礎(chǔ)與分析范式》，人民出版社2007年版；史晉川主編：《法經(jīng)濟學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版。。不過，這些經(jīng)濟分析往往將法律以政策工具視之，不同于法律作為眾人自治之規(guī)范4參見Mark D. White, "A Kantian Critique of Neoclassical Law and Economics", Review of Political Economy 18 (2), 2006, pp.235-252。。手段目的之關(guān)系因此取代了眾人互惠之合意。在立法層面，法律目的為何被忽略了；在司法層面，法官不受法律拘束了；在法學(xué)層面，行為研究當(dāng)?shù)懒?。固然很多社會不良需要立法解決，但怎樣的法律形成了此社會不良，是首須明了者，而如何去除此社會不良，也必須是合意得出者，不是手段目的可以解決的。又法律不可能完美無缺，但因此任由法官自為裁量，不受法律拘束，法治危矣。徒法無以自行，法之行動者的行為應(yīng)受重視，但一者，客觀行為往往無法推導(dǎo)出動機；二者，法律實效已是在法律規(guī)范合意成立之后，實然無法導(dǎo)出應(yīng)然；三者，行之有年的法律多已將這些行為特征納入考慮，否則其是不會存續(xù)的5參見Friedrich A. Hayek, Law, Legislation and Liberty v.1: Rules and Order, Chicago: University of Chicago, 1973 ；Richard A. Epstein, "From Natural Law to Social Welfare: Theoretical Principles and Practical Applications", Iowa Law Review 100 (4), 2015, pp. 1743-1772。。 本文主張，科斯（Ronald Coase）的公司理論以及張五常的合約理論，才是華文的法經(jīng)濟學(xué)應(yīng)走之路，不但因其認真對待法律，因此本土問題必然凸顯，而且因其著作是有關(guān)中國者6參見Ronald Coase and Ning Wang, How China Became Capitalist, New York: Palgrave Macmillan, 2013?；蛞匀A文為之者7參見張五常：《經(jīng)濟解釋》，中信出版社2014年版；簡資修：《〈經(jīng)濟解釋〉：法律的經(jīng)濟學(xué)教本》，載《中國法律評論》2016年第3期。。

本文以下將先就幾個核心法律經(jīng)濟分析概念為辨正，說明其如何被濫用了。這些概念有：科斯定理（Coase Theorem）、漢德公式（Hand Formula）、公地悲劇/反公地悲?。╰ragedy of commons/ anticommons）、財產(chǎn)規(guī)則/補償規(guī)則/禁易規(guī)則（property rules, liability rules andinalienability），以及外部性/市場失靈（externality and market failures）?？扑苟ɡ?，往往被人犯了邏輯上的否定前件錯誤（fallacy of denying the antecedent），以高交易成本主張法律的強制介入；漢德公式，原本是事后追究行為是否過度危險，卻被以事前能力管制用之；公地悲劇/反公地悲劇，作為資源使用過度或不足之描述，其對如何避免悲劇是未定的；財產(chǎn)規(guī)則/補償規(guī)則/禁易規(guī)則，此架構(gòu)如要有法律意義，則其必須實體法化，放棄與應(yīng)配分分離之二階分析；外部性/市場失靈，則根本是制度空心，其先假設(shè)完滿世界，然后因為現(xiàn)實世界必然不完滿，所以法律應(yīng)該強制介入，自欺欺人也。

法律經(jīng)濟分析之所以如此盛行，應(yīng)是因其使用精密的數(shù)學(xué)、博弈理論與統(tǒng)計，而有科學(xué)性之宣稱。但這些數(shù)理方法畢竟是工具，不能“喧賓奪主”，將法律視為誘因工具以便于操作；若是如此，即是科斯所言的黑板經(jīng)濟學(xué)——公式滿黑板，但毫無解釋能力。法律既非工具手段，其即不應(yīng)受非法律目的之影響，因此經(jīng)濟效率、財富極大化或分配正義等，即不應(yīng)是法律經(jīng)濟分析之目的或準(zhǔn)則。法律是眾人為了減少租值消散所作的合約安排，而合約必然是體系的，此法律經(jīng)濟分析之教義性也。

二、幾個核心概念之厘清

（一）科斯定理

科斯被尊為“法經(jīng)濟學(xué)之父”，幾無人置疑。其1960年的《社會成本問題》一文，是被美國法學(xué)論文引用最多的文章8參見Fred R. Shapiro and Michelle Pearse, "The Most-Cited Law Review Articles of All Time", Michigan Law Review 110 (8), 2012, p.1483。。經(jīng)濟學(xué)家史蒂格勒（George Stigler）將之形式化為“科斯定理”——財產(chǎn)權(quán)利確定，在無市場交易成本下，不管法律起初將此權(quán)利分配給誰，最終此權(quán)利將由具較高價值者享有。由于經(jīng)濟學(xué)家大多僅注重市場交易之過程與結(jié)果而非其前提條件，無怪乎有此定理化。但定理化挾帶了可能的邏輯錯誤，在此即是否定前件的謬誤9參見https://zh.wikipedia.org/wiki/%E8%AC%AC%E8%AA%A4%E5%88%97%E8%A1%A8，2016年8月15日訪問。，科斯所批判的“有損害就課責(zé)”的外部性理論，反而“借之還魂”了。其推論如下：P（無市場交易成本）→Q（最終此權(quán)利會由具有較高價值者享有），推導(dǎo)出～P（高市場交易成本）→～Q（最終此權(quán)利不會由具有較高價值者享有）?？继嘏c尤倫（Robert Cooter and Thomas Ulen）提出規(guī)范性科斯定理（Normative Coase Theorem）與規(guī)范性霍布斯定理（Normative Hobbes Theorem）10前引1，羅伯特·考特、托瑪斯·尤倫書，第91—93頁。之法律指導(dǎo)原則，即是其例?？继嘏c尤倫認為，首先，法律應(yīng)該減少市場交易障礙，是為規(guī)范性科斯定理；次之，在市場交易失敗后，法律應(yīng)該減少其損害，是為規(guī)范性霍布斯定理。但誠如其指出的，當(dāng)法院的訊息成本低于市場的交易成本時，應(yīng)該適用規(guī)范性霍布斯定理；當(dāng)法院的訊息成本高于市場的交易成本時，應(yīng)該適用規(guī)范性科斯定理。這里吊詭的是，一旦法院能操作此區(qū)分，意味其不但知道市場的交易成本，而且知道其本身的訊息成本，則法院徑為權(quán)利界分，即可避免權(quán)利調(diào)整之市場交易；如此一來，永遠就是規(guī)范性霍布斯定理的適用，外部性理論之“還魂”也！其實，此理論最大的問題是，法院的訊息成本是交易成本的一部分，而法律是因應(yīng)交易成本而來的，因此這種二階分析，在邏輯上是不可能的。

就法律與經(jīng)濟，科斯說的是：法律會影響經(jīng)濟活動，經(jīng)濟學(xué)家在研究經(jīng)濟體系時，必須將法律考慮進來，否則就是失職了11參見簡資修：《科斯經(jīng)濟學(xué)的法學(xué)意義》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。。其在1959年的《聯(lián)邦通訊委員會》一文即指出，權(quán)利之厘定清楚，是市場交易的必要前提12R. H. Coase, "The Federal Communications Commission", Journal of Law and Economics 3(1), 1959, pp.1-40.；在《社會成本問題》一文，其只是以虛構(gòu)的例子加以闡明罷了——法律權(quán)利之確定否，才決定了經(jīng)濟后果。即使科斯在《社會成本問題》曾說，法院應(yīng)該將其裁判的經(jīng)濟后果考慮進來后再去作裁判，但他明言這是要在不危及法律安定性下，始可為之的13參見簡資修：《不法治的代價：為何科斯的經(jīng)濟學(xué)》，載《人大法律評論》2015年第2輯?！，F(xiàn)在法經(jīng)濟學(xué)往往是法律的經(jīng)濟分析（economic analysis of law）14Guido Calabresi, The Future of Law and Economics, New Haven, CT: Yale University Press, 2016, pp. 1-23.，而且是以個案或無體系的個別法律為對象，是顛倒了科斯定理。當(dāng)科斯說，學(xué)科應(yīng)以研究對象而非分析方法為劃分標(biāo)準(zhǔn)15R. H. Coase, Essays on Economics and Economists, Chicago: University of Chicago Press, 1994, p.38.，他是要經(jīng)濟學(xué)家回歸其本行——研究經(jīng)濟系統(tǒng)——而不要挾其數(shù)理模型與統(tǒng)計分析等分析工具，“殖民”其他學(xué)科，實行經(jīng)濟學(xué)“帝國主義”?？扑怪敝镣砟?，仍認為這些工具未能有效探討經(jīng)濟系統(tǒng)16R. H. Coase, "Why Economics Will Change", the Newsletter of the International Society for New Institutional Economics, Volume 4 No. 1 (Summer 2002); "Saving Economics from Economists", Harvard Business Review (2012 December).；對于將這些工具照搬至探討更是不同的法律系統(tǒng)，他應(yīng)該會搖頭吧17不同見解，參見前引3，張永健書，第6—7頁。。這也是為何主流的法律經(jīng)濟分析代表人物理查德·波斯納（Richard A.Posner），要大費周章地為文質(zhì)疑科斯的經(jīng)濟觀點18Richard A. Posner, Overcoming Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1995, pp. 406-425.。

（二）漢德公式

美國聯(lián)邦上訴法院法官漢德（Judge Learned Hand）在1947年的United States v. Carroll Towing Co.（159 F. 2d 169）一案中, 提出了著名的“過失責(zé)任”（而非僅僅是過失）公式：B

本案所涉及的是，停泊于港口的駁船非因其過失而漂流，后致撞擊他船而沉沒，但如果當(dāng)時駁船留守人未離船，其就可通知附近的救援船只，沉沒是可避免的；現(xiàn)實的問題是，當(dāng)時駁船留守人離船未回，船主是否應(yīng)負過失之責(zé)，不能請求全部的賠償？漢德法官對習(xí)慣上當(dāng)時駁船留守人是否可離船，未置可否20"Applied to the situation at bar, the likelihood that a barge will break from her fasts and the damage she will do, vary with the place and time; for example, if a storm threatens, the danger is greater; so it is, if she is in a crowded harbor where moored barges are constantly being shifted about. On the other hand, the barge must not be the bargee's prison, even though he lives aboard; he must go ashore at times. We need not say whether, even in such crowded waters as New York Harbor a bargee must be aboard at night at all; it may be that the custom is otherwise, as Ward, J., supposed in 'The Kathryn B. Guinan,' supra; n17 and that, if so, the situation is one where custom should control. We leave that question open; but we hold that it is not in all cases a sufficient answer to a bargee's absence without excuse, during working hours, that he has properly made fast his barge to a pier, when he leaves her."，而提出了上述公式。他判決說，鑒于當(dāng)時是戰(zhàn)時，船只出入必然增加，而且又是日照短暫的一月，港口可供船只出入的時間變短了，則船只出入的頻率必然增加，駁船被調(diào)動而漂流的機率也增加了，而駁船留守人又無好理由可以合理化其未回船，因此駁船船主有過失21"In the case at bar the bargee left at five o'clock in the afternoon of January 3rd, and the flotilla broke away at about two o'clock in the afternoon of the following day, twenty-one hours afterwards. The bargee had been away all the time, and we hold that his fabricated story was affirmative evidence that he had no excuse for his absence. At the locus in quoespecially during the short January days and in the full tide of war activity-barges were being constantly 'drilled' in and out. Certainly it was not beyond reasonable expectation that, with the inevitable haste and bustle, the work might not be done with adequate care. In such circumstances we hold-and it is all that we do hold-that it was a fair requirement that the Conners Company should have a bargee aboard (unless he had some excuse for his absence), during the working hours of daylight."，應(yīng)承擔(dān)部分損失。

應(yīng)特別注意，漢德法官并未去認定駁船留守人的預(yù)防能力（無論其當(dāng)時是否在船上）是否符合一個抽象標(biāo)準(zhǔn)，而是以之為給定，去認定其行為是否過度危險。此即事后反問：如果無此行為，其可以減少的預(yù)期損害PL是否大于因此無法實現(xiàn)的利益B？在本案中，駁船留守人長時間不回船且提不出好理由，其B值即為0，因為此意味其若回船，其無法實現(xiàn)的利益幾乎是零（否則就是好理由），但此時是戰(zhàn)時又是日照短的冬天，其若回船，可以減少很多的預(yù)期損害PL，從而B

現(xiàn)代侵權(quán)法的經(jīng)濟分析，往往以行為人的預(yù)防能力去計算漢德公式，是錯誤的。例如在交通肇事中，對于開車能力比較差的人，法律經(jīng)濟分析名家蘭迪斯與波斯納（William Landes and Richard Posner）22William M. Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1987, pp.123-131.與史維爾（Steven Shavell）23Steven Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1987, pp. 73-77.等，即認為這些人的負擔(dān)B比較高，而可以減少的預(yù)期損害PL比較小，因此得出這些人的過失標(biāo)準(zhǔn)比較低，但這顯然與法律不合，而且也不合理；其進而提出諸如法院訊息成本或這些人的活動效益比較低等理由，來提高這些人的過失標(biāo)準(zhǔn)，以自圓其說24參見簡資修：《經(jīng)濟推理與法律》（第3版），元照出版有限公司2014年版，第221—234頁。。但漢德公式的計算應(yīng)該是，這些開車能力比較差的人，其開車（或更精確地說，是加速或不減速）是危險行為，其不加速或減速可以減少比較多的預(yù)期損害PL，而其減速的時間成本B一般而言與開車能力正常者相同25這與Carroll Towing案中的“unless he had some excuse for his absence”同義。，因此B

在最近出版的《法律的經(jīng)濟模型研究手冊》中26Thomas J. Miceli and Matthew J. Baker ed., Research Handbook on Economic Models of Law, Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2013, pp.2-3.，其編者說：漢德法官是首先將法律數(shù)理模型化者；后來，理查德·波斯納以邊際分析將之視為令人采取效率注意的法律；布朗（John Brown）又進一步將之?dāng)?shù)理形式化，成為往后研究各種損害賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)模型。其又說：不特此也，若非布朗之?dāng)?shù)理形式化，吾人難以理解過失責(zé)任為何是當(dāng)今損害賠償?shù)脑瓌t，因為這里涉及兩人不合作的“納什均衡”（Nash equilibrium）；考特（Robert Cooter）又將之延伸至契約法與財產(chǎn)法之分析；漢德公式因此展現(xiàn)了數(shù)理經(jīng)濟模型對于英美普通法之解釋威力。其再說：此理論也可適用至刑法，正如貝克（Gary Becker）模型顯示的，刑法一如賠償法，其目的在于防免不想要的損害，懲罰就如賠償，是造成損害行為的“價格”。

漢德法官應(yīng)該是不會同意此一加冕的。因為在他之后的這些經(jīng)濟模型，都是事前管制型的——其事先統(tǒng)計算出一個能力標(biāo)準(zhǔn)（甚至可能對不同種類人有不同的標(biāo)準(zhǔn)），然后處罰違反標(biāo)準(zhǔn)者——但如上述，漢德公式不在于決定行為人的能力是否達到某一標(biāo)準(zhǔn)，而是在決定過去的特定行為（包括作為與不作為）是否過度危險——行為人能力本身不列入計算，其因此不影響因之無法實現(xiàn)的利益B，但影響因之可以減少的預(yù)期損害PL；而且不同于事前管制，行為人能力越強，其PL越小，越不容易過失，此才合乎事理以及法律。其實，無須訴諸這些事前管制模型，加入行為人的主觀認知條件，漢德公式是可以解釋很大部分法律的27參見簡資修：《過失責(zé)任作為私法自治之原則》，載《北大法律評論》2014年第1輯；簡資修：《侵權(quán)責(zé)任的私法性質(zhì)》，載《北大法律評論》2016年第1輯。，這才是真正的加冕。

（三）公地悲劇/反公地悲劇

在法律經(jīng)濟分析中，私有財產(chǎn)權(quán)之起源，往往被說成是為了防止公地悲劇之發(fā)生。生物學(xué)家哈定（Garrett Hardin）在1968年發(fā)表了《公地悲劇》一文28Garrett Hardin, "The Tragedy of the Commons", Science 162, 1968 (December 13), pp.1243-1248.。他指出，早在1833年一位業(yè)余數(shù)學(xué)愛好者羅伊德（William Forster Lloyd），即提出了其所稱的“公地悲劇”。哈定舉例說，想象在一個公地草原上，牧人想要放養(yǎng)盡可能多的羊或牛而遇到了“瓶頸”：每多放養(yǎng)一頭羊或牛，就會對草原造成破壞，因此對大家都不利；但個別牧人卻基于每多放養(yǎng)一頭羊或牛，收益全歸自己，而損害其只不過承受一部分；其結(jié)果，大家都不節(jié)制地放養(yǎng)，悲劇也。他再指出，公地悲劇也同樣出現(xiàn)在污染問題——大家不知節(jié)制地將不要的東西都往大氣、水體中丟棄；不過，哈定說，是私有財產(chǎn)促成了此一悲?。骸捌鋵崳囟ǖ乃接胸敭a(chǎn)概念，雖然使我們不會去耗竭地球上的積極資源，卻也造成了污染。對水岸邊工廠的所有人而言，既然其所有權(quán)是及于水流中線，則很難理解為何他不能弄臟流過門前的水流”。29前引28，Garrett Hardin文，第1245頁。

三十年后，黑勒（Michael Heller）在1998年發(fā)表了《反公地悲劇》一文30Michael A. Heller, "The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets", Harvard Law Review 111(3), 1998, pp.621- 688.，他認為莫斯科街邊商店之門可羅雀，相比于其街邊攤販之眾客云集，其原因是前者有太多的規(guī)制者，而個個都有否決權(quán)，以致互相掣肘、一事無成；他稱此為“反公地悲劇”（the tragedy of the anticommons），因為相對于公地悲劇之資源過快枯竭，這里是資源未能盡其用，正好相反了。

將公地悲劇譯為“共享悲劇”，而反公地悲劇譯為“共決悲劇”31我自己早期曾如此翻譯，參見簡資修：《物權(quán)法：共享與排他之調(diào)和》，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第97期，第217—226頁；前引3，張永健書，第55—66頁。，是不精確的。首先，公地悲劇的確來自大家爭先恐后的使用，但其之所以是悲劇，是因為大家無法達成協(xié)議（如風(fēng)俗習(xí)慣、公私法等），換言之，也是共決悲?。淮沃?，共享悲劇隱含無財產(chǎn)權(quán)利之劃分，但如前述，是私有財產(chǎn)才造成了污染。因此直接依照字面將commons與anticommons翻譯為公地與反公地，才不會橫生枝節(jié)，應(yīng)是比較恰當(dāng)?shù)摹?/p>

芬奈爾（Lee Anne Fennell）認為公地悲劇與反公地悲劇之區(qū)分，不是在于其資源過度使用或過低使用，而是在于其結(jié)構(gòu)之不同——前者是“囚徒困境”（Prisoner’s Dilemma），后者是“斗雞博弈”（the Game of Chicken）32Lee Anne Fennell, "Commons, Anticommons, Semicommons", in Kenneth Ayotte and Henry E. Smith ed., Research Handbook on the Economics of Property Law, Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2011, pp. 35-56.。她認為反公地悲劇，僅是權(quán)利整合問題（assembly problem），而權(quán)利整合之目的，并不必然是要加強使用強度33前引32，Lee Anne Fennell文，第42—43頁。。她舉例說，石油或天然氣的權(quán)利整合，其目的即是要減低而非增加資源的使用強度。她顯然也是以“共享”與“排他”，分別定性了“公地”與“反公地”，但誠如其說，這樣的“公地”與“反公地”并不必然有悲劇發(fā)生，則單單強調(diào)“公地”與“反公地”的權(quán)利型態(tài)，即無意義。悲劇如何發(fā)生才是重點，而不知悲劇為何，如何知道悲劇如何發(fā)生？悲劇有兩種：資源的過度使用與資源的過低使用，但要如何表示呢？從“共享”與“排他”來看，一者，其未必導(dǎo)致悲??；二者，其導(dǎo)致的悲劇，可為資源的過度使用或過低使用，則（共享）公地悲劇與（排他）反公地悲劇之區(qū)分，根本幫不上什么忙。在上述石油或天然氣的權(quán)利整合失敗之例，其之所以稱“悲劇”，是因為其造成了資源過度使用，而不單單是權(quán)利整合失敗，因為此失敗不必然導(dǎo)致悲劇，所以其應(yīng)被歸為“公地悲劇”而非“反公地悲劇”。

誠如張五常說，徹底的悲劇，世上少有34張五常，“Common Property Rights”，in Economic Explanation: Selected Papers of Steven N. S. Cheung（《張五常英文論文選》），香港花千樹出版社2005年版，第745—749頁。。他說，悲?。ú还苁琴Y源過度使用或過低使用），是來自共享權(quán)利（common property rights），此即，權(quán)利未界定清楚，使得資源之租值歸屬不確定，眾人因此競而逐之；但在真實世界，租值因此消散殆盡，很少見。一方面，投入的供應(yīng)曲線上升（邊際內(nèi)租值可被擷?。?，或者使用者有不同的機會成本（非邊際者可享受租值）；另一方面，政府管制、慣習(xí)或訊息成本，可能也限制了進入競逐。他說，“一個財產(chǎn)之所以是共享，是因為可供擷取的租值少于執(zhí)行排他財產(chǎn)權(quán)利之成本。若是如此，此租值消散，可不是浪費。”35前引34，張五常書，第746頁。換言之，沒有一個財產(chǎn)權(quán)利系統(tǒng)是完美的；租值消散不即是悲劇，如果執(zhí)行代價太高，則兩害取其輕，事本如此，非悲劇也。

（四）財產(chǎn)規(guī)則/補償規(guī)則//禁易規(guī)則

法律經(jīng)濟學(xué)作為法律與經(jīng)濟學(xué)的結(jié)合，既然經(jīng)濟學(xué)主要是與市場活動相關(guān)的，因此這里的法律，首指就是作為市場交易基礎(chǔ)的法律。但卡拉布雷西與梅勒枚德（Guido Calabresi and A. Douglas Melamed，以下簡稱卡梅二氏）在1972年發(fā)表了《財產(chǎn)規(guī)則、補償規(guī)則與禁易規(guī)則：大教堂一景》36Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, "Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of Cathedral", Harvard Law Review 95 (6), 1972, pp.1089-1128.，其提出：法律除了作為市場自愿交易基礎(chǔ)的財產(chǎn)規(guī)則（property rules）37rules譯為“原則”，似不精準(zhǔn)。這里是指具有與自愿交易與否有關(guān)的法律集合體，并非抽象的原理。參見前引3，張永健書，第66頁以后。外，另有與市場自愿交易違反的補償規(guī)則（liability rules）38直翻為“責(zé)任規(guī)則”，并不妥當(dāng)。責(zé)任在中文有太多的歧義，例如民事責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任，不能表現(xiàn)出金錢繳納的特征。liability與rules連用，在英文一見就知道是金錢繳納。與禁易規(guī)則（inalienability）39譯為“禁制規(guī)則”，可能與injunction（禁制令）混淆了，而后者是財產(chǎn)規(guī)則的重要特征，參見前引3，張永健書，第68頁?？范显谖恼骂}目僅用inalienability而無rules，可能是要強調(diào)其entitlement本質(zhì)上之不可轉(zhuǎn)讓性，而非來自于法律之規(guī)定。不過，在文中，卡梅二氏明白說，entitlement與其保護方式，在inalienability是合而為一了（p.1093）。但不管如何，這里其是要強調(diào)這些法律規(guī)定的性質(zhì)，inalienability同樣是由各種法律規(guī)定組成的，一如property rules與liability rules。；在補償規(guī)則，他人不經(jīng)權(quán)利人的同意，只要付出金錢代價，即可強取之；在禁易規(guī)則，則是權(quán)利的自愿交易受到了限制或甚至禁止，但其都是合理存在的。現(xiàn)今的法律經(jīng)濟分析多在探討財產(chǎn)規(guī)則或補償規(guī)則之效率比較，或者在補償規(guī)則加入選擇權(quán)之分析40參見Carol Rose, "The Shadow of the Cathedral", Yale Law Journal 106 (7), 1997, pp.2175-2220；前引3，張永健書，第69—73頁。，是暴殄天物了。

卡拉布雷西在多年后明白地說41Guido Calabresi, "A Broader View of the Cathedral: The Significance of the Liability Rule, Correcting a Misapprehesion", Law and Contemporary Problems 77 (1), 2014, pp. 1, 7-8.，《大教堂一景》一文之所以作，一大原因是要反駁著名經(jīng)濟學(xué)家貝克的刑罰論。貝克認為刑罰皆可以金錢繳納代之42Gary Becker, "Crime and Punishment: An Economic Approach", Journal of Political Economy 76 (2), 1976, pp.169-217.，卡拉布雷西說，若是如此，財產(chǎn)規(guī)則豈不隨強取人之意愿全可轉(zhuǎn)換為補償規(guī)則，法律安在哉？早于理查德·波斯納43波斯納也知道貝克的刑罰論不是刑法論，所以強調(diào)其1985年的文章，系刑法而非刑罰的經(jīng)濟分析之嘗試。Richard A. Posner, "An Economic Theory of the Criminal Law", Columbia Law Review 85 (6), 1985, pp.1193-1231.，卡梅二氏在此提出了刑法理論。其刑法理論是法體系的，而非手段目的的懲罰論。其說：“換言之，除了要集體達到這些客觀評價之費用外，這些權(quán)利移轉(zhuǎn)的經(jīng)濟效率也不是一定的。如果在財產(chǎn)之移轉(zhuǎn)是如此，涉及人身保全就更不用說了；即使經(jīng)濟效率是目的，我們也不會集體客觀地去評估比較強奸受害人所受之損害與強奸人所受之利益。事實是，當(dāng)我們處理人身保全，其是近于權(quán)利不得交易，即使經(jīng)濟效率是其考慮，也不是如此直接的利益比較。”44前引36，Guido Calabresi and A. Douglas Melamed文, 第1125—1126頁?？范险J為刑罰之課予，是財產(chǎn)規(guī)則與禁易規(guī)則之表現(xiàn)，而非如貝克的單純懲罰效果與執(zhí)法資源耗費之計算。

不過，卡梅二氏將侵權(quán)賠償歸為補償規(guī)則，是不當(dāng)?shù)?。除了侵?quán)就是非（具體）契約（自愿交易）的損害賠償之理由外，其之所以如此歸類，是想將損害賠償社會化45前引14，Guido Calabresi書，第117—130頁。。不過，首先，無具體約定，并不表示就是強取，否則所有的契約法都是補償規(guī)則，因為世上無完滿的契約，而契約法就是在填補契約漏洞；次之，契約不履行的損害（金錢）賠償，其也未被歸入補償規(guī)則；三者，也是最重要的，補償規(guī)則之范圍基于制度競爭，其仍受財產(chǎn)規(guī)則與禁易規(guī)則之約束，這應(yīng)是其分析架構(gòu)最重要的意涵。

權(quán)利之存在，是因為有交易成本46參見前引7，張五常書，第102—108頁。，而市場之所以存在，也是其減低了交易成本47科斯說：“一個幾近完全競爭的市場，正常都是有一套繁復(fù)的規(guī)則與指令?！盧.H. Coase, The Firm, the Market, and the Law, Chicago: University of Chicago Press, 1988, p. 9.；因此財產(chǎn)規(guī)則，并不是意味其交易成本為零或甚低，而是其法律成本低于無法律所無法實現(xiàn)的利益。至于補償規(guī)則，可借用科斯的公司理論說明之48前引47，R.H. Coase書，第33—55頁。?？扑拐f，公司之所以存在，是因為市場交易有成本，人們因此組成公司，節(jié)省了市場交易成本；但公司也不是可以無限制地擴張，因為公司有其管理成本，而且還有其他公司的競爭。同樣地，補償規(guī)則之所以產(chǎn)生，是因為自愿交易（財產(chǎn)規(guī)則）有其成本，而補償規(guī)則也有其成本，如恣意或偏頗的強取條件與價格，當(dāng)其邊際成本等于財產(chǎn)規(guī)則之邊際成本時，即是補償規(guī)則之范圍。

侵權(quán)法之所以區(qū)別于契約法，當(dāng)然就是其損害賠償非由具體契約約定，但由此推定其非財產(chǎn)規(guī)則而是補償規(guī)則，鑒于上述，是推論過快了。結(jié)果責(zé)任不是侵權(quán)法的損害賠償原則，過失責(zé)任才是。結(jié)果責(zé)任是補償規(guī)則，但過失責(zé)任不是。結(jié)果責(zé)任是指，只要有人受到損害，行為人就需負賠償責(zé)任，其意味行為人只要負擔(dān)得起賠償金額，就可從事侵權(quán)行為——典型的強取。之所以世上少見結(jié)果責(zé)任，是因為作為補償規(guī)則，其成本太高，遠高于可能因之減少的爭訟成本49在結(jié)果責(zé)任，可能會發(fā)生爭執(zhí)的僅是補償額度，其訴訟因此會少于過失責(zé)任，因為后者還要決定行為人過失與否。但其成本是逆選擇與道德危險，一定頗高，否則世上不會不見。。但過失責(zé)任不一樣，一方面，行為人若是故意，此即強取，會被課予刑罰，財產(chǎn)規(guī)則也；另一方面，行為人因其應(yīng)知、能知而不知其從事了過度危險行為，應(yīng)負損害賠償責(zé)任，而行為人之不知，使其不是強取了，補償規(guī)則自然說不上。而其之所以是財產(chǎn)規(guī)則，是來自人的認知能力不足。人的認知活動主要是快思，慢想較少，雖然快思的正確率比慢想低，但這是人性50參見Daniel Kahneman, Thinking, Fast and Slow, New York: Allen Lane, 2011。。對危險活動之不知，即是此快思之結(jié)果，因此若要完全去除任何意外，即是令人們完全不行為，人類將無法存活。鑒于此，人們將同意，行為人應(yīng)就其應(yīng)知、能知而不知所造成的損害負賠償責(zé)任，因為這是對大家都好的，過失責(zé)任也。

另外，卡梅二氏創(chuàng)造了“應(yīng)配分”（entitlement）的概念，將財產(chǎn)規(guī)則、補償規(guī)則以及禁易規(guī)則，僅視為應(yīng)配分的保護方式，大大減低了此三分架構(gòu)的分析能力。首先，卡梅二氏也承認禁易規(guī)則不但是保護形式，而且也限制或規(guī)范了應(yīng)配分本身51前引36，Guido Calabresi and A. Douglas Melamed文，第1093頁。，則此二階區(qū)分，三少其一，折損了其理論統(tǒng)一性；次之，其又說，同一財物視不同的情況，有其不同的保護方式52前引36，Guido Calabresi and A. Douglas Melamed文，第1093頁。，但如此一來，這三種法律規(guī)定之間的緊張競爭關(guān)系就不見了，要此分析架構(gòu)何用？三者，誠如弗萊徹（George Fletcher）指出53George Fletcher, "A Transaction Theory of Crime?", Columbia Law Review 85 (5), 1985, pp. 921, 927-930.，如果財產(chǎn)規(guī)則與補償規(guī)則僅是保護的方式，而非實體權(quán)利，則對違反財產(chǎn)規(guī)則者，法律是無法課予刑罰的，因為只有當(dāng)法院裁判時，此保護為財產(chǎn)規(guī)則或補償規(guī)則才揭曉，此違反了刑法基本原則；因此卡梅二氏所擔(dān)心的財產(chǎn)規(guī)則淪為補償規(guī)則不會發(fā)生，但刑罰可能過度了（如果刑罰有溯及性），而此應(yīng)非財產(chǎn)規(guī)則之本意。

卡梅二氏說，國家在面對人民之間的沖突時，其首先要決定誰贏誰輸，其稱作entitlement之分配，本文因此仿繼承人基于其身份對整體被繼承財產(chǎn)所享有的部分為應(yīng)繼分，稱此為“應(yīng)配分”——國家應(yīng)該分配給我的部分54葉俊榮將entitlement譯為“優(yōu)勢”，主要是強調(diào)其暫時性，因為補償規(guī)則或禁易規(guī)則，可強取之或禁易之，參見葉俊榮：《環(huán)境政策與法律》，元照出版有限公司1993年版，第35—37頁。但這違反了卡梅二氏之基本設(shè)定：entitlement之分配有其自身理由，如經(jīng)濟效率、分配偏好或其他正義等，而財產(chǎn)規(guī)則、補償規(guī)則與禁易規(guī)則，僅是其“保護方式”。而且如果即使是所有權(quán)，也要面臨公共征收或無賠償?shù)膿p害等風(fēng)險，而不會失去其“物權(quán)”或“權(quán)利”之本質(zhì)，則“優(yōu)勢”暫時性之強調(diào)，似無必要。。不過，這里的國家既然是在決定人民誰輸誰贏，即使不是全部也可能是大部分針對具體案件而來，此時抽象的應(yīng)配分誰屬，根本無關(guān)緊要。例如在侵權(quán)法，受害人的人身或財產(chǎn)的歸屬非常清楚，但行為人是否有過失才是關(guān)鍵，而其決定根本無關(guān)于抽象應(yīng)配分是歸屬受害人；或者在污染之例，卡梅二氏所作的分析，也是與抽象應(yīng)配分誰屬無關(guān)。換言之，財產(chǎn)規(guī)則、補償規(guī)則以及禁易規(guī)則，本身即有其邏輯性，非附屬于第一階的應(yīng)配分之衍生的第二階保護方式。首先，能稱為財產(chǎn)規(guī)則之法律，一定包含了權(quán)利何屬，否則如何交易？再者，在決定權(quán)利歸屬時，其是否可再交易，是法律考慮因素之一，此也是財產(chǎn)規(guī)則。另外，有關(guān)交易的成立、履行與責(zé)任的法律，自然是自愿交易之財產(chǎn)規(guī)則了。最后，補償規(guī)則與禁易規(guī)則，也是要以財產(chǎn)規(guī)則而非應(yīng)配分為對照基準(zhǔn)，才有強制交易與禁止交易的制度意義。

（五）外部性//市場失靈

經(jīng)濟學(xué)教科書往往有“市場失靈”的獨立章節(jié)，此包括公共財（public goods）、外部性（externality）、獨占（monopoly）與信息不對稱（asymmetric information）等55如前引1，羅伯特·考特、托瑪斯·尤倫書，第38—42頁。。“失靈”具有規(guī)范意義，意指不佳，應(yīng)加以改正，但這些概念所指，卻僅是現(xiàn)象，并無規(guī)范意義，則失靈從何說起56最近一本《法律經(jīng)濟分析之效率》的編者也說：“這種準(zhǔn)世界在經(jīng)濟學(xué)以及法律經(jīng)濟分析，有非常重要的地位。法律文獻充斥‘外部性’、‘市場失靈’等術(shù)語，但這不應(yīng)該。應(yīng)放棄準(zhǔn)現(xiàn)實世界，回歸現(xiàn)實世界?！盧ichard O. Zerbe, ed., Efficiency in Law and Economics, Edward Elgar, 2014, p. xi.？又即使先將之定性為市場失靈，然后再以政府失靈來阻卻，并無法解決問題，因為一者，所謂市場失靈很可能就不是失靈——市場僅是減低了交易成本，而非完全去除了交易成本；二者，即使有失靈，此失靈之真正原因在于其基礎(chǔ)規(guī)范——權(quán)利是因應(yīng)交易成本而來——欲改正之，只能從此下手，怎能“散彈打鳥”歸諸各種政府介入然后評價政府失靈否？

public goods往往被譯為“公共財”，從而也被定性為個人不可能提供必須由集體提供。public goods被賦予了非敵對性（non-rivalrous）與非排他性（non-exclusive），而非排他性令自利的個人無誘因去提供了。雖然具有敵對性的財物必然排他，但非敵對性財物并不必然不能排他，否則就犯了邏輯前件錯誤。財物不具有敵對性，只意味愈多人享用愈好，因為其因之增加的成本為零，個人何樂而不為？public goods因此應(yīng)如張五常譯為“共用品”，僅表彰其非敵對性，而不包含其非排他性。排他性與否，與規(guī)范強制有關(guān)。專利就是具有非敵對性，但具有排他性——是在法律積極強制下才可能的；營業(yè)秘密也是具有非敵對性，且具有排他性——是在法律消極保護下才可能的。共用品——非敵對性的財物——一如敵對性的財物，其排他與否，皆視法律保護而定，而非相反的推論。

外部性更是被誤用到極致了。一般所言的外部性，一如上述所言的“公共財”，其實僅是現(xiàn)象，因此僅可稱“外部效應(yīng)”（external effects），而不可稱具有規(guī)范意義的“外部性”（externality）。外部效應(yīng)可來自個人非常主觀的認知，其也可能已經(jīng)交易過了，或者可能交易不成功——此才是可能被稱為外部性者57參見Harold Demsetz, "Toward a Theory of Property Rights", American Economic Review 57 (2), 1967, pp. 347-359。。僅僅外部效應(yīng)，不具有任何規(guī)范意義，必須探討其交易基礎(chǔ)始可，但如此一來，外部效應(yīng)或甚至外部性作為法律介入與否的基準(zhǔn)點就失去了。例如，故意侵權(quán)之損害賠償責(zé)任，來自行為人故意損害受法律保護的權(quán)益，此最接近于外部性說法，但少有人主張之，而過失侵權(quán)之損害賠償責(zé)任，雖系來自行為人，應(yīng)注意、能注意而不注意，損害了受法律保護的權(quán)益，外部性被宣稱了，但其實是交易過的。又如污染被認為是外部性，但甚多污染是合法的。

三、法律經(jīng)濟分析之科學(xué)性

法律經(jīng)濟分析的開創(chuàng)者理查德·波斯納說：“對我而言，法律經(jīng)濟分析最吸引人之處，在于其融貫的理論、從之精準(zhǔn)導(dǎo)出的假設(shè)、以及可經(jīng)驗驗證之，法律研究因此科學(xué)了。法律自古以來就是非常重要的社會制度，我看不出其不可科學(xué)研究之。經(jīng)濟學(xué)是最先進的社會科學(xué)，法律系統(tǒng)與經(jīng)濟學(xué)家成功研究過的系統(tǒng)，不少是類似或重迭?！?8前引1，羅伯特·考特、托瑪斯·尤倫書，第1頁。不過，就契約法的經(jīng)濟分析，（其子）艾瑞克·波斯納（Eric Posner）卻提問：過去幾十年的研究，是成功還是失敗了？他認為這些契約法的經(jīng)濟分析，要不就是簡單可確定但是錯的（無解釋力），要不就是其理論之訊息要求現(xiàn)實上不可能達到，（經(jīng)濟）理論因此與法律脫節(jié)了59Eric A. Posner, "Economic Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure?", Yale Law Journal 112 (4), 2003, pp.829, 865.?？死鬼f爾（Richard Craswell）則以產(chǎn)品設(shè)計模擬，起而辯護。其說：一個完整的產(chǎn)品設(shè)計理論，應(yīng)包括：一、可算出所有相關(guān)設(shè)計成本的完整工程理論；二、可預(yù)測每一設(shè)計的使用者反應(yīng)之完整理論；三、可算出各種風(fēng)險抵換的完整道德理論。而毋庸諱言，我們現(xiàn)在擁有的產(chǎn)品設(shè)計知識，絕對達不到這個水平，但這些知識令我們失望了嗎60Richard Craswell, "In That Case, What Is the Question? Economics and the Demands of Contract Theory", Yale Law Journal 112 (4), 2003, pp.903, 916.？克拉斯韋爾的辯護，應(yīng)是失敗了。這些產(chǎn)品設(shè)計知識之取得，雖不完滿，但至少是相關(guān)，若將運輸模型用至食品研發(fā)，可乎？經(jīng)濟學(xué)家如下的自嘲笑話，不是無的放矢：有人在燈下找尋失物久未得，人問其故，其回說，物雖失于他處，但此處有光，所以在此尋之61參見http://en.wikipedia.org/wiki/Streetlight_effect，2016年7月11日訪問。。將法律單純以刺激/反應(yīng)視之，再多的數(shù)量研究，都難以說明法律為何如此。

謹以侵權(quán)法說明之?，F(xiàn)今主流的經(jīng)濟分析就意外事故，其基本默認是投入產(chǎn)出模型。其假設(shè)行為人與受害人的防害投入，都可以減低意外事故之發(fā)生，但我們不希望意外事故完全不發(fā)生，因為行為人與受害人的防害投入不是沒有成本的，而且其減少事故發(fā)生的效果，還是遞減的——妨害投入愈是高，其效果愈是低——則在數(shù)學(xué)計算上，我們可以得出行為人與受害人的防害投入成本如果愈高，其防害投入就應(yīng)愈低；如果行為人或受害人的防害投入低于由此算出來的標(biāo)準(zhǔn)，其就是過失，而應(yīng)負損害賠償62參見前引1，羅伯特·考特、托瑪斯·尤倫書，第199—201頁。。這里的數(shù)學(xué)計算，美則美矣，但與侵權(quán)法相關(guān)嗎？

其一，如果依照這個模型，世界上是不會有人因過失而負損害賠償?shù)?，因為行為人支付的損害賠償會高于其防害投入成本而遵守標(biāo)準(zhǔn)去免責(zé)，但實際上，過失侵權(quán)無所不在，如何解釋呢？訊息不足因而執(zhí)行不力？但誠如艾瑞克·波斯納指出，其理論之訊息要求，現(xiàn)實上是不可能達到，則此理論還相關(guān)嗎？

其二，此模型中的投入，指的是行為人或受害人的（物理）防害能力，因此能力愈差者，其防害成本愈高，而其可以減少事故發(fā)生的效果愈低，從而得出其過失標(biāo)準(zhǔn)愈低（愈不容易過失），但這顯然與法律不符；例如開車能力差的老年人或弱視者，在大陸法因為過失客觀化，在普通法因為合理人標(biāo)準(zhǔn)（reasonable person standard），其并未享有比較低的過失標(biāo)準(zhǔn)；這是艾瑞克·波斯納指出的另一點：簡單可確定但是錯的（無解釋力）理論；有人因此提出法院此時訊息成本突然增加63前引22，William M. Landes and Richard A. Posner書，第123—131頁。，或從事活動的利益不足等理由64前引23，Steven Shavell書，第73—77頁。，意圖自圓其說，則又回復(fù)到第二點：其理論之訊息要求，事實上是不可能達到的。

其三，以（物理）防害能力為投入，也令此模型在探討嚴(yán)格責(zé)任的效果時失真了。以（物理）防害能力為投入，此模型是默認了行為人只能在防害能力面向調(diào)整（此即interior solution），而不是決定活動與否（此即corner solution），因此造成此模型得出：即使課予嚴(yán)格責(zé)任，行為人仍會采取最適的防害能力，不會過度防害。若是如此，侵權(quán)法應(yīng)該是以嚴(yán)格責(zé)任為原則，因為其可以減少爭訟成本，而無損于行為人之采取最適當(dāng)?shù)姆篮δ芰?，但事實上侵?quán)法不是以嚴(yán)格責(zé)任而是以過失責(zé)任為原則。簡單可確定但是錯的（無解釋力）缺陷，再加一項。有人認為有些活動的危險性隨頻率而不同，因此防害能力不是“好的”標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格責(zé)任即有優(yōu)勢65前引1，羅伯特·考特、托瑪斯·尤倫書，第211—213頁。。但首先，現(xiàn)行侵權(quán)法中的嚴(yán)格責(zé)任，真是這一類型的嗎？再者，其理論之訊息要求增加了，第二類缺陷又現(xiàn)了。

其四，此一模型的損害賠償是懲罰性的66不是指賠償額度高過實際損害，而是指若無賠償，行為人不會“無過失”行為。，其意在以損害賠償嚇阻行為人去采取保護他人的措施，則過失責(zé)任是不能保險的，因為如此就會減低行為人采取保護他人措施的誘因，但現(xiàn)實中第三人責(zé)任險所在多有，而且不只是市場提供，有些還是國家強制的67紐西蘭是其典型。參見https://en.wikipedia.org/wiki/Accident_Compensation_Corporation，2016年7月11日訪問。。理論之簡單可確定但是錯的（無解釋力），再添一樁。

這些投入產(chǎn)出數(shù)理模型之所以失敗，不是在其計算錯誤或不夠精致、復(fù)雜，而是在其基本預(yù)設(shè)之失真。首先，意外事故在定義上就是行為人與受害人無法就具體意外事先訂約分配損害，因為其交易成本（主要是訊息成本）甚高，但投入產(chǎn)出模型在計算行為人與受害人的各自最適當(dāng)投入時，卻又假定其訊息溝通無障礙（這是interior solution的意涵），這是邏輯不一致了。次之，此模型視損害賠償為懲罰誘因，其假設(shè)行為人必然就范而不規(guī)避；但誠如張五常指出，價格管制不會出現(xiàn)所謂市場短缺或過剩，而是其他規(guī)避行為會出現(xiàn)，一定會清市的；想當(dāng)然的懲罰誘因，其結(jié)果一定不是其預(yù)期的。三者，其假設(shè)（物理）防害能力之管制可以減少意外事故之發(fā)生，而事實上，意外事故之發(fā)生，是個人私知訊息之釋放，科學(xué)地事前管制防害能力，是無助于此的。

四、法律經(jīng)濟分析之教義性

諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎（1986年）得主布坎南（James Buchanan），在理查德·波斯納出版《法律的經(jīng)濟分析》后，即為文《好經(jīng)濟學(xué)，壞法律》68James M. Buchanan, "Good Economics—Bad Law", Virginia Law Review 60 (3), 1974, pp. 483-92.，批評其經(jīng)濟分析雖好，但壞了法律。麥斯特麥克（Ernst-Joachim Mestmacker）也說理查德·波斯納的法律經(jīng)濟分析，雖號稱是法律理論但其是無法律的69Ernst-Joachim Mestmacker, A Legal Theory without Law: Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, Tubingen, Germany: Mohr Siebeck, 2007.。理查德·波斯納曾說：“法官面臨一個法律問題，與生意人面臨一個生產(chǎn)或營銷問題，其間是無本質(zhì)或根本差異的?！?0Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2003, p. 73.這是因為他認為，法律推理（legal reasoning）相較于一般實踐推理（practical reasoning）并無特殊性，律師思維（think like a lawyer）是法學(xué)教育灌輸?shù)拿运?，其主張法官?yīng)如生意人的隨機應(yīng)變，不應(yīng)死守形式法律（條），自然也是順理成章之事。迷于法條文字，的確是法律一旦實證化后的必然副作用，不過，法律必定是有規(guī)則性的，完全以所羅門式裁決個案糾紛者，并非法律系統(tǒng)。

（一）幾個概念之再析

本文第二節(jié)所探討的幾個法律經(jīng)濟分析概念被濫用，是因為法律教義（體系）被忽視了71許德風(fēng)說得好：“無法律，不教義?！痹S德風(fēng)：《法教義學(xué)的應(yīng)用》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。。在科斯定理，經(jīng)濟分析傾向論者將科斯的想法定理化，是在描繪市場交易的過程與結(jié)果，這是其關(guān)心的，而法律是給定的，因為這不是其關(guān)心的；但科斯說：“權(quán)利之確定，是市場交易之前提要件”，而權(quán)利之確定，即與法律體系息息相關(guān)了。首先，實體法律若無教義體系，同案不同判或不同案同判即可能發(fā)生，權(quán)利未確定了；次之，其衍生了司法不公正獨立，如法官可被當(dāng)事人或政治收買，權(quán)利更加不確定了；三者，爭訟程序也不能迅速有效，如延宕或無執(zhí)行力，權(quán)利也不可謂之確定。

在漢德公式，漢德法官作為杰出的法官，知道侵權(quán)法是事后的損害賠償法，而非事前的能力管制法；但現(xiàn)代經(jīng)濟分析之投入產(chǎn)出模型，卻是后者的，這違反了法律（教義）體系。從經(jīng)濟后果來看，將事前能力管制法與事后損害賠償法不分，此近于結(jié)果責(zé)任，社會有比較多的浪費；反之，作為事后損害賠償法之過失責(zé)任，其雖不以改善人之能力從而減少社會損害為目的，但其內(nèi)建誘因——能力愈強，可活動范圍愈大——會促使人去改善其能力，從而社會損害減少了。不可見之手（invisible hand）也！

在公地悲劇，哈定雖是生物學(xué)家，其主要還不是在指出悲劇發(fā)生的機制，而是探討什么樣的人間制度可以避免此悲劇。哈定知道私有產(chǎn)權(quán)是公地悲劇發(fā)生的原因之一72前引28，Garrett Hardin文，第1245頁。，但其沒有因此主張政府必然強制介入，由其引用了亞當(dāng)斯（John Adams）的話：“誰來監(jiān)管監(jiān)管者？”73前引28，Garrett Hardin文，第1245—1246頁。可知，其是深知公法教義的。哈定也知道單純訴諸良心、道德，是無法解決公地悲劇的，其因此提出社會安排——相互同意的相互強制（mutual coercion mutually agreed upon）74前引28，Garrett Hardin文，第1247頁。，法治也（rule of law）。芬奈爾說，公地悲劇是“囚徒困境”，而反公地悲劇是“斗雞博弈”75前引32，Lee Anne Fennell文，第35—56頁。，但這沒有什么法律意義?！扒敉嚼Ь场倍x上是無脫困之解，但誠如張五常所言，世上無徹徹底底的悲劇，這里總有某些制度產(chǎn)生，租值不會消散殆盡；“斗雞博弈”相對于“囚徒困境”，并非完全悲觀，而有程度不同的好解，但這仍是抽象的，至于哪些制度會產(chǎn)生，其也是無解的76參見前引34，張五常書，第453—478頁。。經(jīng)濟分析本身，是無法推導(dǎo)出法律的。

在財產(chǎn)規(guī)則/補償規(guī)則/禁易規(guī)則，卡梅二氏說：“法律學(xué)者不具系統(tǒng)眼光，不做模型建構(gòu)，只看法院裁判，奢望類型自顯。但這種方法只能看到大教堂的一景，其可能忽略了模型建構(gòu)之分類始能呈現(xiàn)的議題間之關(guān)系。”77前引36，Guido Calabresi and A. Douglas Melamed文，第1128頁。的確，卡梅二氏的此一財產(chǎn)規(guī)則/補償規(guī)則/禁易規(guī)則分析架構(gòu)，不只是在案例法的普通法有用，在法典化的大陸法也有用。不過，其將應(yīng)配分與其保護方式分離之二階分析，以及不注重公私法之本質(zhì)區(qū)分，令此分析架構(gòu)功用大減，而且可能有害。在應(yīng)配分之分析上，卡梅二氏大可不自創(chuàng)新詞entitlement，直接以法律上已有的所有權(quán)（或接近的）去說明此權(quán)利非絕對的，而可導(dǎo)出其被強?。ㄑa償規(guī)則）與限制（禁易規(guī)則）。之所以不如此，卡梅二氏將entitlement賦予了這是國家給予的，視其政策目的而分配，則一方面，其避開了私有產(chǎn)權(quán)支持者可能之質(zhì)疑；另一方面，其也顛覆了私有產(chǎn)權(quán)之教義，但是“走后門”的?？范蠈⑶謾?quán)法歸為補償規(guī)則，也是“偷渡”了。誠如卡梅二氏自己指出，公共征收是補償規(guī)則之典型，則如上述哈定引用亞當(dāng)斯的“誰來監(jiān)管監(jiān)管者？”，補償規(guī)則一定要受公法教義之限制的。卡梅二氏僅因侵權(quán)法之損害賠償，不是來自具體契約，就想當(dāng)然地將之歸為非自愿交易的補償規(guī)則，一者，作為侵權(quán)法原則之過失責(zé)任的私法本質(zhì)，被漠視了；二者，侵權(quán)法作為事后損害賠償之究責(zé)，被社會化了。財產(chǎn)規(guī)則、補償規(guī)則與禁易規(guī)則作為分析架構(gòu)，其功能應(yīng)在彰顯原本不清楚的各法律間關(guān)系，但如今經(jīng)濟效率或分配正義等非法律規(guī)范，是以科學(xué)分析之名，被“偷渡”進來了。

在外部性，其是指：有損害，就有賠償。但臺灣地區(qū)“民法”第148條第1項規(guī)定：“權(quán)利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的?！贝藯l意味權(quán)利之行使，往往令他人受到損害，但只要不是以損害他人為主要目的即可?！懊穹ā钡?84條第1項前段也規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任?！贝藯l也表明，不是有損害就有賠償；行為人僅就其“過失”之“不法”行為，始負其損害賠償責(zé)任。至于第793條但書有關(guān)氣響等侵入之不得禁止，更是表明損害必須承受，即使預(yù)防也不可得。換言之，外部性作為抽象之內(nèi)部化理由，完全無法律意義——其是法律決定的，而非其決定了法律。

（二）大陸法//普通法

大陸法的特征是法典化，普通法的特征則是案例法，但這不應(yīng)影響其實體法體系之經(jīng)濟分析。誠如科斯指出，法律制度是系統(tǒng)的，不能單取孤例作經(jīng)濟分析。因此普通法即使是案例法，其經(jīng)濟分析也要系統(tǒng)為之，而大陸法的法典化，也并非體系完滿，矛盾或漏洞也不少，則其系統(tǒng)的經(jīng)濟分析也非理所當(dāng)然?，F(xiàn)今的法律經(jīng)濟分析既由美國學(xué)者主宰，則其分析始點的法律想象多是英美普通法，則偏見在所難免了。

弗萊徹以下說法甚為精確：“美國法學(xué)教授之所以不排斥經(jīng)濟分析，系因美國法有很強的功利傳統(tǒng)。法律經(jīng)濟分析論者并非特例，其與視法律制度為服務(wù)社會利益之論者，是一脈相承的。不過，此中令人驚訝的變形發(fā)生了。起先其是立基于確定財產(chǎn)權(quán)利、個人選擇與必要之自愿交易等價值之帕雷托效率（Pareto efficiency），但經(jīng)過卡爾多（Kaldor）之微小修正，卻得出了法律介入的理論——財產(chǎn)權(quán)利是可被一再修正的，如果這是集體效率之要求。個人至上的理論成為群體至上的哲學(xué)，這是令人驚訝的質(zhì)變。一個不區(qū)分市場上的個人主權(quán)與群體利益主宰的強制決定之理論，無疑會有很多的跟從者。”78George P. Fletcher, Basic Concepts of Legal Thoughts, Oxford University Press, 1996, p.162.

不只是法律文化上的，英美普通法的不成文法性質(zhì)，也影響了法律的經(jīng)濟分析。例如，在英美普通法，其侵權(quán)法分為intentional harms, negligence和strict liability等獨立類型；但在大陸法，其侵權(quán)法是有一般條款的，如臺灣地區(qū)“民法”第184條之過失責(zé)任原則。故意與過失在侵權(quán)法一般條款中，僅是行為人的主觀認知條件，但在intentional harms或negligence獨立侵權(quán)類型，其可廣義包括侵權(quán)賠償責(zé)任成立的所有要件，之所以蘭迪斯與波斯納將intention等同于責(zé)任79參見簡資修：《故意侵權(quán)法的經(jīng)濟分析》，載《“中研院”法學(xué)期刊》2007年第1期。，而模糊了其主觀認知特性，是因為案件之所以落入intentional harms這個類型，即是其主觀認知并無問題，而爭執(zhí)的問題因此多涉及實質(zhì)責(zé)任之成立否，如正當(dāng)防衛(wèi)或錯誤等。同樣效應(yīng)也發(fā)生在negligence之適用。當(dāng)漢德法官提出其著名的漢德公式B

英美侵權(quán)法的這種事后案件分類，主觀認知只在案件分類有用，一旦歸入特定侵權(quán)種類后，其操作即在客觀的成本效益計算。在intentional harms中，其是正當(dāng)防衛(wèi)等“阻卻不法”事由；在negligence中，其是漢德公式之計算；在strict liability中，其是極端危險活動否。但這種客觀的成本效益計算不應(yīng)“反客為主”，如很多法律經(jīng)濟分析論者然，將主觀認知也客觀化了。蘭迪斯與波斯納說，何謂故意？投入實際資源去造成損害也。但這是預(yù)謀，不是故意！蘭迪斯與波斯納認為，主觀認知是不可觀察的，而必須以實際投入的資源去判定，但行為是可觀察到的，其不必然涉及所謂的資源投入，如應(yīng)減速而不減速。一般法律經(jīng)濟分析論者，將過失責(zé)任之漢德公式計算，集中在防制能力（科技）的直接（支出）成本，而非減少活動的機會成本（因之未實現(xiàn)的利益），以致得出過失標(biāo)準(zhǔn)高低顛倒，只好發(fā)展各種特殊理論自圓其說，也是這種過失責(zé)任不同于嚴(yán)格責(zé)任之獨立侵權(quán)觀念之害。

（三）私法自治

私法之本質(zhì)，是自治。所有權(quán)絕對、過失責(zé)任與契約自由三原則，是私法之基本教義。但在現(xiàn)實中，物權(quán)法定主義、過失客觀化以及契約有名化等，大大減損了私法自治。

梅里爾與史密斯（Tomas Merrill and Henry Smith）主張，人們創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)，會對他人造成訊息外部性，因此法律必須事先限制人們可創(chuàng)造的物權(quán)種類80Thomas W. Merrill and Henry E. Smith, "Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle", Yale Law Journal 110 (1), 2000, pp. 1-70.。但其犯了外部性論證的兩個缺陷：假設(shè)不實與立法萬能。首先，一方面，假設(shè)創(chuàng)設(shè)物權(quán)人可以無訊息障礙考慮到其后手之利益；另一方面，其又認為創(chuàng)設(shè)物權(quán)人有意或無意去造成對他人的訊息障礙；但這兩方面不可能同時成立，因為前者必然假定了公示制度，則后者不可能發(fā)生。次之，其也假設(shè)了立法機關(guān)的完全訊息（包括未來）掌握，而根本未考慮法院事后承認的可能較低成本81參見簡資修：《物權(quán)外部性問題》，載《“中研院”法學(xué)期刊》2011年第8期。。

為了令能力比較差者負損害賠償責(zé)任，過失被客觀化了，但這是嚴(yán)重誤解了作為私法自治原則之過失。如本文至今所述，能力比較差者，原本就應(yīng)負比較高而非比較低的過失責(zé)任，將過失客觀化其實不必要。過失客觀化的副作用，不但令過失責(zé)任有懲罰的意味，也令過失責(zé)任貫穿私法之功能無以顯現(xiàn)。過失是有關(guān)行為人對其“不法”（危險）行為（此即漢德公式成立）之認知可能；一般而言，行為愈是危險，行為人認知愈是可能，因此有過失而負損害賠償責(zé)任；從而極端的危險行為，行為人即“嚴(yán)格”應(yīng)負損害賠償，則“過失責(zé)任v.危險責(zé)任”的雙元損害賠償責(zé)任說法也沒必要了；甚至物權(quán)效力之所以優(yōu)于債權(quán)效力，是因為物權(quán)有公示而債權(quán)沒有，因此物權(quán)人很難避免去損害到債權(quán)人，而債權(quán)人非常容易避免自己受到損害，換言之，物權(quán)人無過失，而債權(quán)人有過失。

過失責(zé)任作為主觀認知可能之責(zé)任，與契約自由是相通的。侵權(quán)法的（過失）損害賠償責(zé)任，其認知可能來自行為危險性，而契約法的損害賠償責(zé)任，其認知可能則來自具體契約，此所以契約當(dāng)事人大可約定各種責(zé)任，從不可抗力至自承風(fēng)險，皆可。在契約無明文約定有償時，負較高的損害賠償責(zé)任，無償時，負較低的損害賠償責(zé)任，其理由類似于侵權(quán)法的漢德公式計算——只是在侵權(quán)法，PL比較相關(guān)，在契約法，B比較相關(guān)。臺灣地區(qū)的法院在契約解釋上，往往受限于有名契約之束縛，不敢為符合特定契約之解釋82參見王文宇：《合同解釋三部曲——比較法觀點》，載《中國法律評論》2016年第1期。，或避入侵權(quán)法83如玻璃娃娃案，臺灣“高等法院”2004年上字第433號判決。，誠為遺憾。

（四）法律作為合約安排

在當(dāng)今世界廣為使用的法律經(jīng)濟學(xué)教科書，其作者考特與尤倫開宗明義地說：“對于經(jīng)濟學(xué)家而言，懲罰有如價格。人們對于變貴的物品的反應(yīng)，是減少其消費，則人們對于法律懲罰變重的反應(yīng)，也應(yīng)推定其會減少從事違法的活動。經(jīng)濟學(xué)有數(shù)學(xué)上精確的理論（價格理論與博弈理論）以及健全的經(jīng)驗方法（統(tǒng)計與計量經(jīng)濟），可以去分析法律作為隱含價格對于行為的影響。”84前引1，羅伯特·考特、托瑪斯·尤倫書，第3頁。對其而言，法律是誘因、工具，是立法者或執(zhí)法者用來達成特定目的的選項，而數(shù)學(xué)統(tǒng)計使之精確了。但事實上，價格是由市場形成的，人們隨著價格此一誘因調(diào)整行為，是一種自發(fā)的秩序；一個法律系統(tǒng)若是獨裁專制，其與市場價格秩序相去何其遠矣！

科斯說，公司的特質(zhì)在于強制指揮，因此國家可以視為一個超級公司，而其強制指揮即是法律懲罰，但這并不意味國家可以任意操控法律懲罰，因為公司是以契約為基礎(chǔ)的85參見前引34，張五常書，第201頁。。由于法律懲罰是一種改變?nèi)酥袨榈恼T因，而且其強度遠高于價格，因此人們在進入公司關(guān)系之前，必然以契約制約之，此法治之謂也86參見James M. Buchanan, The Collected Works of James M. Buchanan v. 7: The Limits of Liberty, Indianapolis: Liberty Fund, 2000。。單方面恣意操控法律懲罰是違約的，因此無正當(dāng)性（illegitimate）！

法律作為合約安排，其是帕雷托效率，但不是卡爾多—?？怂剐剩╧aldor-Hicks eff ciency），因為后者雖然整體社會利益變大，但輸者未受到補償，其是不會同意立法的。例如，在侵權(quán)法的過失責(zé)任，有人主張凱爾多—?？怂剐手碛桑@是只有在將損害賠償視為懲罰誘因去達成社會最大利益者，才需要的論證。但即便如此，也是失敗的。因為在具體案件，法官認定行為人的成本低于減少的預(yù)期損害，因此違反卡爾多—?？怂剐剩瑥亩卸ㄐ袨槿诉^失應(yīng)負損害賠償責(zé)任，以回復(fù)效率狀態(tài)。但首先，回復(fù)效率狀態(tài)已經(jīng)不可能，因為一旦有過失侵權(quán)，即意味嚇阻失敗，社會成本增高了，所謂效率已不可得。次之，此認定只存乎法官心中，何能將此個案過失標(biāo)準(zhǔn)傳達于行為人與受害人？若從侵權(quán)賠償是損害發(fā)生后始啟動的機制，此一有效傳達已是不可能，否則也不會有過失損害發(fā)生。過失責(zé)任其實是行為人與受害人都想要的，此為契約漏洞之填補，眾人互蒙其利，合乎帕雷托效率。卡拉布雷西質(zhì)疑帕雷托效率之有用性，其認為因為交易成本之存在，所有的現(xiàn)實因此都已是帕雷托效率，從而任何的立法，都涉及贏者與輸者，“分配考慮”（政治斗爭）必在其中87Guido Calabresi, "The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further", Yale Law Journal 100 (5), 1991, p. 1211.。但這過度引申了，在因交易成本而生的契約漏洞之填補，（個案）分配不是考慮，因為這不符合雙方當(dāng)事人的利益。

法律作為合約安排，意味個人自由最大化了。這里的自由不是指特定自由的最大，而是個人在特定社會的行動受到最少的拘束。法律創(chuàng)造了權(quán)利確定，其定分避免了爭奪，而且促進了市場交易，個人所得因此提高，意味其行動受到的約束變小了，自由也。“國會法律透過協(xié)調(diào)個人自由彼此之間的沖突，勢必構(gòu)成對個人自由的限制與侵害，但也正是透過這種侵害，實現(xiàn)對個人自由的界定與保護?！?8黃舒芃：《民主國家的憲法及其守護者》，元照出版有限公司2009年版，第14頁。

五、結(jié)論

法治是人類社會的支柱，華文社會不可能例外。經(jīng)濟分析解釋了法治，但其也有甚多無關(guān)制度的理論，令法律的經(jīng)濟分析走入了歧途。單純功用極大化推導(dǎo)出來的誘因機制或規(guī)范狀態(tài)既非真實，往往也適得其反，法律不應(yīng)隨之起舞。又法律之發(fā)展路徑，可有法典化與案例法。目前法律的經(jīng)濟分析，多是英美普通案例法主導(dǎo)的，而且采取了“立法”而非“司法”模式，以致法律作為規(guī)范不見了。華文社會既要避免盲目繼受，但也不能陷入科學(xué)化的圈套！

現(xiàn)代法經(jīng)濟學(xué)之父科斯在其百歲誕辰的訪問談話中說：“過去的經(jīng)濟學(xué)，主要是英國的，現(xiàn)在是美國的，未來是中國的，但中國經(jīng)濟學(xué)家的心態(tài)須是正確的?！?9Ning Wang, "A Life in Pursuit of 'Good Economics': Interview with Ronald Coase by Ning Wang", Man and the Economy 1 (1), 2014, pp.99, 103.忽視制度的經(jīng)濟學(xué)是有理論缺陷的，將之照搬至華文語境，無疑會阻礙了解而且會導(dǎo)致發(fā)展倒退。法律作為制度之一環(huán)，既有共通性，也有地方性。目前主流的法律經(jīng)濟學(xué)多以英美法為想象，而且多持法律現(xiàn)實論，將之適用至具有大陸法風(fēng)味的華文法律規(guī)范，須經(jīng)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。華文的法經(jīng)濟學(xué)，勢在必行了。一方面，華文的經(jīng)濟學(xué)概念，應(yīng)是制度相關(guān)的好經(jīng)濟學(xué)；另一方面，華文經(jīng)濟分析的法律必須是華文的。最重要的是，法律經(jīng)濟學(xué)既是法律的，也是經(jīng)濟的。法律的，意味依法而治，其是有規(guī)范性的；經(jīng)濟的，意味相互交易，其是互蒙其利的。

*臺灣地區(qū)“中央研究院”法律學(xué)研究所研究員，臺灣大學(xué)法律學(xué)系合聘教授。本文初稿曾提交2014年兩岸四地法律發(fā)展學(xué)術(shù)研討會、2016年第一屆法與社會研討會暨第四屆基礎(chǔ)法學(xué)年會、2016年第11屆全國法律方法論壇與“中央研究院”法律所個人學(xué)術(shù)研討會，感謝與會者的批評指教；另外，也感謝楊岳平、謝長江、邱文聰與許德風(fēng)等人的個別評論。