關(guān)于代孕問題的法律和倫理辨析

睢素利　李京儒　劉　歡

北京協(xié)和醫(yī)學(xué)院人文學(xué)院(100730)

代孕，簡單來說是指婦女受人委托，代替完成孕育和分娩過程的行為。從我國歷史上來看，早在周朝就有男子“出租”自己的妻子給其他男性生育孩子[1]。這種生育行為從元朝起開始被禁止，但民間的“典妻”行為一直存在。這種通過租妻和典妻的生育行為被通俗而形象地稱作“借腹生子”[2]?！敖韪股印钡纳切枰鈦淼摹捌拮印迸c委托男性發(fā)生性關(guān)系而受孕?，F(xiàn)代意義的代孕也是受人之托完成孕育和分娩，但前提是委托方與被委托方平等自愿。從手段上，現(xiàn)代代孕借助輔助生殖技術(shù)完成受精過程，代孕者不與委托方的男性發(fā)生性關(guān)系，這與平常通俗說的“借腹生子”是兩種完全不同的概念。事實(shí)上，自1985年成功實(shí)施第一例代孕以來，有關(guān)代孕的爭議就從未停止過。在我國亦然，雖然目前國家衛(wèi)生計(jì)生委規(guī)定禁止一切形式的代孕，但是無論在學(xué)界還是公眾，支持和反對(duì)代孕的爭論也一直存在。2015年-2016年，我國在修改《計(jì)劃生育法》的草案中加入了“禁止以任何形式實(shí)施代孕”條款，引起社會(huì)關(guān)注，而其后正式頒布時(shí)該條款的刪除更是引發(fā)了社會(huì)公眾和學(xué)界對(duì)代孕問題的廣泛熱議。另外，實(shí)施“二胎”政策以來，人民日?qǐng)?bào)曾刊登了一篇題為《不孕不育成難題，代孕是否可放開》的報(bào)道，該報(bào)道提到在我國符合二胎生育條件的約9000萬家庭中，因女方年齡過大而不適宜生育二胎的家庭占了很大比例，并提出了代孕可否放開的問題[3]。代孕不僅僅涉及輔助生育技術(shù)應(yīng)用的問題，同時(shí)也涉及諸多社會(huì)倫理法律問題，可以說是社會(huì)倫理法律問題在輔助生育技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。針對(duì)代孕涉及的問題以及我國是否在現(xiàn)有國情下有限放開代孕，本文擬從倫理和法律的角度做出一些探討和辨析。

1 對(duì)代孕的理解以及代孕在我國的現(xiàn)狀

1.1 代孕的分類

現(xiàn)代代孕按照生殖技術(shù)應(yīng)用的不同通常分為局部代孕和完全代孕兩種類型[4]。局部代孕，是由委托方的丈夫提供精子或使用第三方捐獻(xiàn)的精子，由代孕者提供卵子并妊娠。由于通過局部代孕所產(chǎn)下的孩子與代孕母親有血緣關(guān)系，在親子關(guān)系的認(rèn)定上更加困難。也因?yàn)檫@一點(diǎn)，代孕母親更容易對(duì)有血緣關(guān)系的孩子產(chǎn)生母性情感，進(jìn)而引發(fā)親權(quán)爭奪。此外，局部代孕可以借助輔助生殖技術(shù)完成人工授精和胚胎植入，但實(shí)踐中也有借助非專業(yè)工具或以直接發(fā)生性關(guān)系的方式完成受精。這種做法模糊了局部代孕與傳統(tǒng)代孕之間的界限，極易引發(fā)倫理問題，所以一般不提倡局部代孕。完全代孕，是指使用委托夫婦提供的胚胎，或者使用來自捐贈(zèng)者的配子，應(yīng)用試管嬰兒技術(shù)使第三方代孕。與局部代孕相比，完全代孕的優(yōu)點(diǎn)在于代孕所產(chǎn)下的孩子與代孕母親之間沒有基因遺傳關(guān)系，可以減少親權(quán)糾紛的發(fā)生，親子關(guān)系更容易認(rèn)定，減少由此引發(fā)的法律糾紛。

在實(shí)踐中，代孕存在著志愿代孕和商業(yè)代孕兩種形式。志愿代孕是一種無償?shù)睦袨椋姓咄耆鲇谙胍獛椭说哪康亩峁┐?，委托夫婦僅需給予代孕者一些必要的補(bǔ)償，如住院費(fèi)、體檢費(fèi)、手術(shù)費(fèi)、誤工費(fèi)等。商業(yè)代孕則是一種商業(yè)行為，代孕者以高額金錢收入為目的，委托夫婦除了支付一些必要開銷費(fèi)用，還需要支付昂貴的代孕傭金。從世界范圍來看，完全允許商業(yè)代孕的國家很少，目前有烏克蘭、格魯吉亞、希臘、俄羅斯等國家和美國的一些州允許商業(yè)代孕[5-6]。原先允許商業(yè)代孕的一些亞洲國家，如泰國、尼泊爾、印度、柬埔寨等，相繼開始出臺(tái)法律禁止或限制商業(yè)代孕，目前柬埔寨全面禁止任何形式的代孕，另外3個(gè)國家禁止為外國人提供商業(yè)代孕服務(wù)[7-8]。

1.2 我國對(duì)于代孕的管理規(guī)定和實(shí)踐中的現(xiàn)狀

2001年我國原衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該辦法明確規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！?003年衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫倫理原則》，其中也明確規(guī)定醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施代孕技術(shù)。這是目前我國關(guān)于禁止代孕的相關(guān)法規(guī)。但是衛(wèi)生部的部門規(guī)章僅僅是對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員產(chǎn)生約束力，僅能約束醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的行為，并不能阻止管理范圍之外的個(gè)人或組織實(shí)施代孕[9]。實(shí)踐中，我國目前存在許多違法的代孕機(jī)構(gòu)，非法代孕的情況很嚴(yán)重。同時(shí)，因?yàn)榇幸l(fā)的糾紛也時(shí)有發(fā)生。司法實(shí)踐中關(guān)于代孕糾紛的解決也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。代孕問題本身的復(fù)雜性，加之缺乏相關(guān)法律的規(guī)定，這一類糾紛在法律處理上也存在著難度。并且從現(xiàn)實(shí)情況來看，盡管《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》出臺(tái)已經(jīng)十幾年，但是非法代孕現(xiàn)象卻愈演愈烈。據(jù)非官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，我國每年通過“代孕”出生的孩子超過1萬名[10]，也已引發(fā)諸多違法案件和民事案件。2010年廣州某富商和妻子違反計(jì)劃生育法，利用試管嬰兒技術(shù)和代孕同時(shí)孕育八個(gè)胎兒，被稱作“廣州八胞胎事件”[11]；2012年廈門一老板花費(fèi)20萬找人代孕，發(fā)生親子監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛[12]；2017年3月新聞報(bào)道一起早產(chǎn)代孕兒被委托夫妻遺棄事件[13]。公眾的實(shí)際需求、混亂的代孕市場、缺位的法律監(jiān)管等問題交織在一起，使得代孕問題更加復(fù)雜。正是基于這樣的現(xiàn)狀，2016年在《人口與計(jì)劃生育法》修改過程中在草案中提出了“禁止以任何形式實(shí)施代孕”，把對(duì)代孕的禁止提升到法律的等級(jí)。草案中的這一條引起社會(huì)廣泛關(guān)注和討論。不過在正式頒布的《人口與計(jì)劃生育法》中該條草案的內(nèi)容被刪除。從修訂草案出現(xiàn)禁止代孕的條文，到正式頒布的法律刪除該條文，這種情況一方面反映出目前我國存在的種種違法代孕的情況亟需法律的調(diào)整，另一方面也說明了國家在修訂法律中的審慎態(tài)度。

2 反對(duì)代孕的理由

2.1 貶低人的尊嚴(yán)和引發(fā)倫理問題

《人口與計(jì)劃生育法》草案中曾出現(xiàn)禁止代孕的條款，這也反映了我國目前違法代孕的嚴(yán)重性和國家打擊違法代孕的期望。一直以來反對(duì)代孕的呼聲也很高，主要集中在以下幾點(diǎn)：商業(yè)代孕造成對(duì)底層?jì)D女的剝削、商業(yè)代孕貶損了人類的尊嚴(yán)以及代孕容易引發(fā)各種社會(huì)問題。我國目前是禁止任何形式的代孕，包括志愿代孕。志愿代孕雖然不涉及金錢交易，但是也涉及很多社會(huì)倫理問題。

2.2 商業(yè)代孕造成對(duì)代孕母親的剝削

目前實(shí)踐中的成規(guī)模的代孕行為中以商業(yè)代孕居多。反對(duì)商業(yè)代孕的一個(gè)主要理由就是代孕可能造成對(duì)代孕母親的剝削。

通常從事代孕的女性很多是社會(huì)底層?jì)D女，通常是因?yàn)橛薪?jīng)濟(jì)壓力而去選擇代孕掙錢。代孕過程中婦女面臨諸多的身體變化和孕期不適，在孕期很多疾病風(fēng)險(xiǎn)也增加比如妊娠期高血壓綜合征、妊娠糖尿病等，并且還有可能出現(xiàn)異位妊娠、流產(chǎn)等情況，生產(chǎn)過程中也可能會(huì)出現(xiàn)羊水栓塞、產(chǎn)后出血等可能危及生命的嚴(yán)重病癥。選擇代孕通常是無奈的決定，把代孕緩解經(jīng)濟(jì)壓力的方式。而委托方利用自己的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，與婦女簽訂代孕合同，這在某種程度上是一種特殊的剝削。此外，代孕委托方和代孕中介機(jī)構(gòu)出于種種理由，通常對(duì)代孕婦女的飲食起居嚴(yán)格限制，例如不得隨意走出代孕機(jī)構(gòu)所提供的居住場所等，這也是一種對(duì)人身自由的限制。

這種擔(dān)心不無道理，商業(yè)代孕行為究其實(shí)質(zhì)而言違反了個(gè)人自主性，以金錢利益誘使或驅(qū)使個(gè)體做出違反自己真實(shí)意愿的決定，這也是商業(yè)代孕之所以不能得到倫理學(xué)辯護(hù)的原因。雖然很多職業(yè)具有危險(xiǎn)性，例如煤礦、爆破、建筑等，很多人也是為了生計(jì)而不得不從事危險(xiǎn)性高的職業(yè)，并且有些婦女是出于一種投機(jī)的想法，希望通過提供代孕而在短期內(nèi)獲得高額的報(bào)酬，但是商業(yè)代孕把人類孕育后代的行為商品化，這引發(fā)對(duì)人的尊嚴(yán)的損害，與一般的職業(yè)并不相同；另外上述這些危險(xiǎn)職業(yè)的工資雖然高于一般工資，但是在公認(rèn)的、合理的薪資范圍之內(nèi)，是付出高危險(xiǎn)勞動(dòng)的合理薪酬所得。但商業(yè)代孕涉及高額的金錢報(bào)酬，這構(gòu)成一種誘惑，很難說有人出于完全自愿的原因而選擇商業(yè)代孕。

事實(shí)上實(shí)踐中的代孕，除了商業(yè)代孕外，也還存在著志愿代孕。只有商業(yè)代孕才涉及金錢交易，志愿代孕是代孕母親完全出于利他的愿望，是自愿和自主的選擇和一種幫扶的行為。同時(shí)，從實(shí)際情況來看，大部分國家都立法禁止商業(yè)化代孕，可以看出商業(yè)代孕絕對(duì)不是未來的發(fā)展方向。

2.3 商業(yè)代孕與人的尊嚴(yán)

商業(yè)代孕將女性的子宮當(dāng)作商品，將代孕所生子女視作私有品，這是對(duì)代孕女性和子女的貶低[14]。代孕母親以“出租”自己的身體器官獲取報(bào)酬，其本質(zhì)與器官買賣、提供性服務(wù)非常相似，都是對(duì)人類尊嚴(yán)的挑戰(zhàn)；人類孕育嬰兒繁衍后代的行為和人的身份人格密切相關(guān)，內(nèi)在的價(jià)值是無價(jià)的，不應(yīng)該被金錢衡量。商業(yè)代孕把人類孕育后代的行為和出生的嬰兒當(dāng)成可用金錢衡量的私有物，是對(duì)人的尊嚴(yán)的貶低。懷孕生產(chǎn)原本是一個(gè)自然過程，父母在這個(gè)過程中向孩子投入情感，父母與孩子之間以親情為紐帶。但是商業(yè)代孕契約打破了這種親情關(guān)系，將孕育孩子作為一種商品，用具體的貨幣數(shù)額來衡量生命價(jià)值；父母與孩子之間無法標(biāo)價(jià)的親情變成了交易的商品；代孕母親對(duì)所孕子女天生的母性情感也被粗暴切斷，所有的這一切都是對(duì)人的尊嚴(yán)貶損。

2.4 代孕可能引發(fā)的社會(huì)問題

雖然志愿代孕不存在商業(yè)交易，雙方約定不涉及金錢利益。委托代孕的夫妻是為了有一個(gè)屬于自己的孩子才尋求代孕，同時(shí)代孕母親是為了滿足他人的需求才同意或者幫助代孕，雙方的約定也是建立在自愿平等的基礎(chǔ)之上。但即便是不涉及金錢，代孕行為本身也可能會(huì)引發(fā)很多社會(huì)倫理問題。

代孕突破了自然的孕育方式，使原本源于血緣和家庭的親子關(guān)系變得復(fù)雜和難以認(rèn)定。自然的孕育方式中，提供卵子、孕育子女和養(yǎng)育子女都為同一人，代孕則可能將三者割裂開來，面臨有兩個(gè)或者三個(gè)母親的問題。提供卵子的可以是委托母親，可以是代孕母親，也可以是第三方的卵子捐獻(xiàn)者；提供卵子的是生物學(xué)意義上血緣母親，孕育子女的是代孕母親，撫養(yǎng)子女的是委托母親。難以認(rèn)定代孕子女的親子關(guān)系是一個(gè)很大社會(huì)問題。同時(shí)也會(huì)引發(fā)其他的法律問題。比如，有些代孕母親可能會(huì)不愿意放棄孩子而引發(fā)親權(quán)爭奪；如果代孕所生子女出現(xiàn)先天性殘疾等問題，委托夫妻可能會(huì)放棄子女，代孕母親的利益得不到保障，也不利于孩子的身心健康發(fā)展；如果代孕母親不想繼續(xù)代孕，擅自人工流產(chǎn)，這是否屬于違反契約，代孕母親應(yīng)不應(yīng)該負(fù)民事責(zé)任；還有妊娠和分娩過程中的種種風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)問題等等。這些問題是確實(shí)存在的，在現(xiàn)實(shí)中也曾經(jīng)多次發(fā)生。其實(shí)現(xiàn)實(shí)中女性愿意提供志愿代孕情形并不多見，現(xiàn)實(shí)中有報(bào)道的志愿代孕案例多為母親出于母愛為自己的不孕的女兒代孕的情況，這種情況下其他的紛爭可能會(huì)少，但是在親子關(guān)系上也存在著很大的倫理挑戰(zhàn)。

3 支持代孕合法化的理由

草案中禁止代孕條文被社會(huì)熱議，其中不乏對(duì)“禁止任何形式代孕”持反對(duì)意見的觀點(diǎn)。這些以及實(shí)踐中非法代孕屢禁不止的事實(shí)，其背后更多地體現(xiàn)了一些因?yàn)獒t(yī)源性原因無法受孕家庭的強(qiáng)烈生育需求。這些需求也是國家和社會(huì)需要考慮的，出現(xiàn)的種種違法代孕問題需要解決，但是一刀切的完全絕對(duì)地禁止或許也不是解決現(xiàn)有問題的最好辦法。

3.1 不孕不育家庭的生育需求

隨著社會(huì)發(fā)展速度越來越快，工作和生活壓力、環(huán)境污染、社會(huì)污染等因素導(dǎo)致不孕不育家庭的數(shù)量正在逐漸增加。2010年中國人口協(xié)會(huì)發(fā)布的《不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》指出，不孕不育癥的發(fā)生率已經(jīng)占到育齡婦女總?cè)丝诘?5%～20%[15]。目前我國治療不孕不育癥的主要醫(yī)療手段有藥物治療、試管嬰兒、人工授精等，但對(duì)于那些曾經(jīng)接受過子宮切除術(shù)，或者因子宮破裂、子宮嚴(yán)重粘連等疾病無法孕育子女的育齡婦女來說，以上這些醫(yī)療手段則無法發(fā)揮作用。事實(shí)上，想要孕育一個(gè)與自己有血緣關(guān)系的子女是人之常情，是人的本能情感要求，不能忽視這個(gè)龐大群體的需求。

2002年實(shí)施的《人口與計(jì)劃生育法》已明確公民有生育的權(quán)利。我國參與并承諾的1994年《國際人口與發(fā)展會(huì)議行動(dòng)綱領(lǐng)》提到：“生殖權(quán)利所包括的某些人權(quán)已得到各國法律、國際人權(quán)文書和聯(lián)合國協(xié)商一致通過的其他有關(guān)文件的承認(rèn)。這些權(quán)利的基礎(chǔ)在于承認(rèn)所有夫婦和個(gè)人均享有自由、負(fù)責(zé)地決定生育次數(shù)、生育間隔和時(shí)間、并獲得這樣做的信息和方法的基本權(quán)利，以及實(shí)現(xiàn)性和生殖健康方面最高標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利?！标P(guān)于生育權(quán)所包含的內(nèi)容，不同學(xué)者有不同觀點(diǎn)，但有些內(nèi)容是公認(rèn)的，其中就包括生育的選擇權(quán)[16-19]。只要公民選擇的生育方式不傷害到他人，公民有權(quán)利選擇自己認(rèn)為適合的生育方式[20]。

有學(xué)者認(rèn)為，生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的前提是生育主體必須具備必要的生育能力，缺乏生育能力則其生育權(quán)的存在是不合理的[21]。但事實(shí)是，生育能力并不是實(shí)現(xiàn)生育權(quán)利的必要條件。在現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)的幫助下，原本沒有生育能力或能力受限的人也可以實(shí)現(xiàn)自己的生育權(quán)利，輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用使得男性不育的家庭可以選擇借助技術(shù)擁有自己的后代。但是對(duì)于一些女性不孕的家庭，雖然女性因疾病不能親自孕育自己的孩子，但這些家庭也有強(qiáng)烈的生育需求。事實(shí)上廣泛存在的‘地下’代孕市場也反映了這些需求。

3.2 代孕所生子女的法律地位問題可以通過完善規(guī)定解決

誠然，代孕可能會(huì)帶來諸多的問題，這些問題通過完善相關(guān)規(guī)定應(yīng)該可以得到有效管理和合理解決。目前支持代孕的國家都有管理代孕和解決所涉及問題的相關(guān)規(guī)定。以代孕子女的親權(quán)歸屬問題為例，有些國家采取合法收養(yǎng)的方式使親權(quán)從代孕母親手中轉(zhuǎn)移到委托夫妻的手中，如英國；也有國家直接認(rèn)可代孕契約的效力，用契約來約定孩子的親權(quán)歸屬，如美國的俄亥俄州[22]。因此如果立足我國的國情，參考國外已有的法律和案例的制定，對(duì)代孕技術(shù)的應(yīng)用范圍加以約束，對(duì)可能出現(xiàn)的問題從法律上予以規(guī)制，通過法律來規(guī)范技術(shù)的應(yīng)用和可能出現(xiàn)的各種問題，那么伴隨代孕的問題會(huì)得到有效的管理和解決。相反，目前這種于法無據(jù)的狀態(tài)更容易引發(fā)糾紛，并且因?yàn)闆]有相關(guān)規(guī)定也使得代孕產(chǎn)生的糾紛在司法實(shí)踐中成為難題。從現(xiàn)實(shí)情況來看，現(xiàn)實(shí)的生育需求下非法代孕市場可能將長期存在，無序的代孕市場必將帶來更多的法律和倫理問題。因此，立足現(xiàn)實(shí)以積極的姿態(tài)商討和應(yīng)對(duì)代孕中可能涉及到的問題，完善相關(guān)規(guī)定應(yīng)該是目前可取的途徑。

其實(shí)親子關(guān)系認(rèn)定的難題不僅僅存在于代孕，其他輔助生殖技術(shù)也面臨同樣的問題。例如，借助第三方捐獻(xiàn)的精子完成的供精人工授精受孕，所育子女的生物學(xué)父親與社會(huì)學(xué)父親不一致。該技術(shù)剛剛面世時(shí)也遭到很多人的反對(duì)，但隨著討論的深入，公眾接受度也越來越高，很多國家已經(jīng)立法允許供精人工授精。或許隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化和社會(huì)文化的開放，代孕也會(huì)逐漸得到公眾的認(rèn)可。不孕家庭的夫婦雙方同意和共同決策參與的代孕，在某種程度上也是維護(hù)家庭完整和幸福的選擇。因此，親子關(guān)系認(rèn)定問題不能夠必然成為禁止代孕的理由。

結(jié)合我國的實(shí)踐情況，關(guān)于通過人工授精所生子女的法律地位的問題上，我國最高人民法院1991年7月8日在《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)函》中予以了明確：在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女。衛(wèi)生部在2003年6月27日公布了修改后的《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》，從保護(hù)后代的原則出發(fā)，規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員有義務(wù)告知受者通過人類輔助生殖技術(shù)出生的后代與自然受孕分娩的后代享有同樣的法律權(quán)利和義務(wù)，包括后代的繼承權(quán)、受教育權(quán)、贍養(yǎng)父母的義務(wù)、父母離異時(shí)對(duì)孩子監(jiān)護(hù)權(quán)的裁定等；醫(yī)務(wù)人員有義務(wù)告知接受人類輔助生殖技術(shù)治療的夫婦，他們通過對(duì)該技術(shù)出生的孩子，包括有出生缺陷的孩子，負(fù)有倫理、道德和法律上的權(quán)利和義務(wù)。這些司法解釋和規(guī)章的制定，已經(jīng)解決了實(shí)踐中關(guān)于通過人類輔助生殖技術(shù)出生的后代法律地位和親子關(guān)系問題。代孕的問題雖然更為復(fù)雜，但參照這些相關(guān)規(guī)定對(duì)出生子女的法律地位問題從法律角度進(jìn)行管理和規(guī)定也是可行的。

4 志愿代孕需要考慮的問題

基于上述關(guān)于代孕的辨析，通過代孕幫助不育家庭解決生育需求，有其現(xiàn)實(shí)的意義。但是代孕在我國合法化不能夠操之過急，也不能夠簡單的一概而論。要充分考慮到代孕可能給社會(huì)、倫理、道德、法律以及社會(huì)公序良俗帶來的沖擊和負(fù)面影響，還有社會(huì)公眾對(duì)代孕的接受程度。對(duì)于其中可能涉及到的比較復(fù)雜的倫理和法律問題，還應(yīng)該進(jìn)一步深入論證和廣泛探討。另外，需要特別強(qiáng)調(diào)，如果以后有條件地放開對(duì)代孕的嚴(yán)格禁止，代孕問題也應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的限制條件和嚴(yán)格的管理制度。立足我國的現(xiàn)實(shí)情況，以后有條件的有限地放開代孕時(shí)需要考慮以下幾點(diǎn)建議。

4.1 代孕的范圍僅限于志愿代孕

商業(yè)代孕存在各種倫理、法律問題，因而代孕合法化應(yīng)嚴(yán)格限制在志愿代孕的范圍內(nèi)。要求志愿代孕母親出于幫助不孕夫婦，代孕必須是完全自愿的選擇。委托夫妻應(yīng)該給予代孕母親必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不是代孕的傭金，而是彌補(bǔ)代孕母親孕期的時(shí)間精力成本和必要的費(fèi)用支出。具體補(bǔ)償項(xiàng)目需要進(jìn)一步討論，補(bǔ)償?shù)臄?shù)額可以根據(jù)各地實(shí)際確定。

4.2 對(duì)委托者資格的嚴(yán)格限定

委托夫妻首先必須是合法夫妻，夫妻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一致同意自愿使用代孕技術(shù)，生育指標(biāo)符合計(jì)劃生育法的要求。女方必須由醫(yī)生診斷，確實(shí)患有不能或不適宜妊娠的疾病，那些因社會(huì)原因而選擇代孕的人群不在提供服務(wù)的范疇。

4.3 對(duì)代孕母親資格嚴(yán)格限制

代孕母親的身體和心理必須經(jīng)過醫(yī)生檢查，確認(rèn)適宜代孕。有過懷孕生產(chǎn)經(jīng)歷，理解可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，并自愿同意簽訂代孕協(xié)議。懷孕生產(chǎn)本身是存在很大風(fēng)險(xiǎn)的，懷孕過程中孕母會(huì)經(jīng)歷各種身體不適，第一次懷孕相對(duì)風(fēng)險(xiǎn)也更大，如果代孕母親無孕產(chǎn)經(jīng)歷，對(duì)于懷孕、分娩過程中可能出現(xiàn)的意外和不適也沒有切實(shí)體會(huì)，代孕母親可能會(huì)中途放棄或者生產(chǎn)之后不愿放棄孩子。這些不利于保護(hù)代孕者和孩子的權(quán)利，也會(huì)讓委托夫婦的希望落空，所以限定代孕母親資格非常重要。代孕母親與委托母親最好沒有血緣關(guān)系，以免引發(fā)不必要的道德爭議。

4.4 確立嚴(yán)格的技術(shù)實(shí)施規(guī)范和倫理原則

鑒于代孕涉及到的問題復(fù)雜性，待條件成熟時(shí)有限地放開代孕的話，需要全面考慮代孕可能帶來的各種影響。國家衛(wèi)生計(jì)生委為安全、有效、合理地實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)，為保障個(gè)人、家庭以及后代的健康和利益，維護(hù)社會(huì)公益，制定了人類輔助生殖技術(shù)倫理原則和人類精子庫的倫理原則，這些倫理原則包括：有利于患者/供受者的原則；知情同意的原則；保護(hù)后代的原則；社會(huì)公益原則；保密原則；嚴(yán)防商業(yè)化的原則；和倫理監(jiān)督的原則。并且也制定了落實(shí)這些原則的具體要求和措施。如果把代孕作為治療不育癥的一種醫(yī)療手段，相比目前人類輔助生殖技術(shù)的運(yùn)用而言，需要確立更為嚴(yán)格的技術(shù)實(shí)施規(guī)范和倫理原則，可以參照人類輔助生殖技術(shù)倫理原則和人類精子庫的倫理原則中的相關(guān)原則，并且充分考慮供卵和代孕可能的更大的對(duì)個(gè)人身體和心理的影響以及可能產(chǎn)生的對(duì)家庭和社會(huì)的影響，制定更為嚴(yán)格、全面和細(xì)致的技術(shù)規(guī)范和倫理原則，把代孕的應(yīng)用可能給社會(huì)、倫理、道德、法律、乃至子孫后代帶來的負(fù)面影響和危害降到最低程度。

[1]徐海燕. 略論中國古代典妻婚俗及其產(chǎn)生根源[J]. 沈陽師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版), 2005(4):77-81.

[2]李群. 典妻與變通的禮法適用[J]. 當(dāng)代法學(xué), 2010, 24(2):42-47.

[3]王君平. 生不出二孩真煩惱(聚焦·二孩政策一年追蹤③)[N]. 人民日?qǐng)?bào), 2017-02-03(19).

[4]廖雅慈. 人工生育及其法律道德問題研究[M]. 中國法制出版社, 1995：18.

[5]Deutsche PresseAgentur. Cambodia bans commercial surrogacy[EB/OL]. 2016-11-3/2017-9-15. http://www.nationmultimedia.com/news/breakingnews/30299046.

[6]Marina, Ivankiva. Russian Surrogate Moms Attract Foreigners[EB/OL]. 2012-9-25/2017-9-15. https://themoscowtimes.com/articles/russian-surrogate-moms-attract-foreigners-18051.

[7]Lucas Taylor. Cambodia bans commercial surrogacy industry[EB/OL]. 2016-11-7/2017-9-15. http://www.bionews.org.uk/page_723248.asp.

[8]Ana Ilic. Nepalese court suspends commercial surrogacy[EB/OL].2015-11-1/2017-9-15. http://www.bionews.org.uk/page_561682.asp.

[9]劉曄. 代孕之法律、倫理思考[EB/OL].2017-2-11/2017-7-11. http://www.sohu.com/a/125987428_426568.

[10]深圳特區(qū)報(bào)記者. 深圳“地下代孕”產(chǎn)業(yè)鏈暗流涌動(dòng)“套餐”起步價(jià)40萬[EB/OL].2016-4-13/2017-7-30. http://news.xinhuanet.com/local/2016-04/13/c_128891344.htm.

[11]陳楓. 代孕媽媽所生5個(gè)孩子為超生[N]. 南方日?qǐng)?bào), 2012-12-14(A11).

[12]吳亞東. 廈門一老板20萬元請(qǐng)人代孕生子引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)糾紛代孕合同”有違公序良俗被判無效[N]. 法制日?qǐng)?bào), 2012-11-1(8).

[13]楊婷,張志韜.辭職做代孕媽媽早產(chǎn)男嬰后遭棄[N]. 南方都市報(bào), 2017-3-29(GA05).

[14]Anderson ES. Is women's labor a commodity?[J]. Philosophy & Public Affairs, 1990, 19(1):71.

[15]中國人口協(xié)會(huì). 2010中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告[EB/OL]. 2017-7-30. http://d.dxy.cn/preview/1836462.

[16]翟婷. 代孕正當(dāng)性法理學(xué)研究[D]. 山東大學(xué), 2007：1-7.

[17]龔苑. 生育權(quán)基本問題研究[D]. 南昌大學(xué), 2007：5-11.

[18]王蕊. 生育權(quán)基本問題研究[D]. 鄭州大學(xué), 2007：3-7.

[19]王鵬, 賽明明. 試論生育權(quán)的基本內(nèi)容[J]. 人權(quán), 2011(3):25-31.

[20]佘佳. 代孕合法化及其法律規(guī)制的探討[D]. 華南師范大學(xué), 2007.

[21]劉長秋. “新興(新型)權(quán)利法律問題研究:生育權(quán)及相關(guān)人格權(quán)益法律問題”專題——權(quán)利視野下的代孕及其立法規(guī)制研究[J]. 河南大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版, 2015(4):1-8.

[22]楊博聞. 代孕中的親權(quán)研究[J]. 赤峰學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版), 2013(5):84-87.